TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2009-000434

En fecha 20 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09-0928 de fecha 6 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Moreno, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 44.849, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MAGJULY NINOSKA MONTOYA AVILEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.600.267, contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.

Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta el fallo dictado en fecha 12 de mayo de 2009, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 28 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez Andrés Brito a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que se pronuncie sobre la consulta de ley.

En fecha 4 de agosto de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 23 de febrero de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Carlos Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 5 de abril de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
En fecha 12 de abril de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fechas 8 de junio y 29 de septiembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Carlos Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó el abocamiento y que se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a esta Corte de la abogada Marisol Marín R., quedó reconstituida su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fechas 19 de febrero de 2013 y 13 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado Carlos Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 21 de enero de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2008, el Abogado Carlos César Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Magjuly Ninoska Montoya Avilez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con fundamento en los siguientes argumentos:

Que, “… en fecha 1 de junio de 1994, nuestra representada ingresó como funcionario de carrera, al cargo de Secretaria I, código 083, adscrito a la Consultoría Jurídica (Unidad de Consulta y Asuntos Legales) (…) posteriormente nuestra representada ocupó varios cargos dentro de la administración pública nacional, específicamente en el Ministerio de Justicia (hoy Ministro del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia) hasta que en fecha 21 de abril de 2008, presentó su renuncia al cargo de Secretaria III, código 20105, que venía desempeñando desde el 1 de marzo de 2002…”.

Que, “… es el caso ciudadano juez, que en fecha 21 de abril de 2008 (es decir el mismo día que presentó la renuncia, antes referida) nuestra representada fue nombrada Escribiente de Registro I, adscrita al Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante oficio Nº 0230-2345, notificado en esta misma fecha…”.

Que, “En fecha 5 de mayo de 2008, nuestra representada fue notificada por el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante oficio Nº 0348, de fecha 5 de mayo de 2008 (…) de la nulidad y revocatoria del acto administrativo de su nombramiento para el cargo de Escribiente de Registro I, adscrita al Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en virtud del incumplimiento del procedimiento previsto para ingresar a la Administración Pública, el cual deberá ser a través de concurso público, así como por la incompetencia manifiesta y ausencia total de procedimiento establecido…”.

Que, “…se declare la nulidad del acto que anula y revoca el nombramiento de nuestra representada para el cargo de Escribiente de Registro I, adscrita al Registro Público Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital y ordene la incorporación al cargo que venía desempeñando, por el falso supuesto de hecho en que incurrió el Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, al proceder a anular y revocar el nombramiento antes referido, otorgado a nuestra representada, al considerar erróneamente que la misma no ha ostentado la condición de funcionario de carrera por no haber entrado mediante concurso a prestar servicio dentro de la Administración Pública Nacional”.

Que, “…para el momento en que fue publicada en Gaceta Oficial la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la recurrente tenía más de cuatro (4) años de servicios ininterrumpidos para la Administración Pública, lo cual superaba con creces los 6 meses exigidos por la derogada Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, previo al dictamen de los actos de remoción, retiro, revocatoria o nulidad, se debe atender a tal condición y proceder a efectuar las gestiones reubicatorias”.

Que, “…al coincidir la fecha de renuncia con la fecha de nombramiento para el cargo de Escribiente de Registro I, adscrita al Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital y no habiendo sido nunca notificada la aceptación de la renuncia, es forzoso concluir que en el presente caso a nuestra representada le fue otorgado un ascenso con el nuevo nombramiento, toda vez que el órgano en el cual desempeñaba sus funciones se encuentra inserto dentro de la estructura interna del Ministerio para el Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, en consecuencia mal podría el Ministro declarar la nulidad y revocatoria del acto recurrido tomando como fundamento la falta de concurso para ingresar a la Administración Pública, cuando para fecha del nombramiento ya nuestra representada ostentaba la condición de funcionario de carrera por haber ingresado con anterioridad a la publicación de la constitución de 1999, y en cumplimiento de la normativa legal vigente para el momento de su ingreso a la Administración Pública Nacional”.

Que, “El acto recurrido afecta la esfera de derechos de nuestra representada como funcionario de carrera, al no respetarle la estabilidad que como tal debe disfrutar, por cuanto si la administración hubiera actuado ajustada a derecho, ha debido acordar además, la nulidad y revocatoria del nombramiento y su sustitución por otra persona al cargo que venía desempeñando anteriormente y establecer que la recurrente era restituida al mismo o a uno de igual o superior jerarquía, o en su defecto, en caso de no ser posible ninguna de estas alternativas, dejar constancia del agotamiento de todas las diligencias reubicatorias, para luego acordar su retiro; y por cuanto no se ha cumplido ninguna de las circunstancias antes mencionadas, necesariamente se debe llegar a la conclusión de que la pretensión referida a la reincorporación de nuestra representada debe prosperar, a los fines de que se le restituya su derecho a continuar como funcionario de carrera”.

Que, “…resulta evidente que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto, al partir de la errada premisa de que nuestra representada no es funcionario de carrera debía presentar concurso para acceder al cargo para el cual fue nombrada, y por ende, nulo y revocado el acto administrativo de nombramiento para el cargo de Escribiente de Registro I, adscrita al Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, cuando lo cierto es que nuestra representada ya ostentaba tal condición de funcionario de carrera con anterioridad a la exigencia de concurso establecido en la Constitución de 1999, cumpliéndose en su momento con el procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa, motivo suficiente para declarar la nulidad del acto recurrido anteriormente identificado, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.

II
DE LA SENTENCIA SOMETIDA A CONSULTA

En fecha 12 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

“…Aclarado lo anterior, se advierte que aduce la querellante haber ocupado diferentes cargos en el mismo órgano Ministerial, demostrando tal afirmación con las documentales que obran insertas al expediente administrativo, donde destaca su desempeño en los cargos de Secretario II, Secretario III y Asistente Administrativo V (Ver folios 99, 132, 136 del antecedente administrativo), dentro de la estructura organizacional del antes Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. Siendo el último cargo desempeñando el de Secretaria III, Código 20105, el cual se mantuvo desde el 1° de marzo de 2002 hasta el 28 de abril de 2008, fecha en la que presentó su renuncia a dicho cargo para ingresar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías, lo cual en sus palabras constituía una práctica de inveterada observancia para materializar dicho ingreso. Servicio ese que se encuentra adscrito a la estructura organizativa del Ministerio; de allí que se hace indispensable analizar la condición jurídica de dicho servicio autónomo a los efectos de determinar si hubo o no ruptura de la relación funcionarial, cuestión que se hace de seguidas:
De conformidad con el artículo 10 de la Ley del Registro Público y del Notariado se crea el Servicio Autónomo de Registros y Notarias, el cual no cuenta con personalidad jurídica, y depende jerárquicamente del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, siendo el órgano encargado de forma autónoma de planificar, organizar, coordinar, inspeccionar, vigilar y controlar todas las oficinas de Registros y Notarías del país.
Los Servicios Autónomos sin personalidad jurídica encuentran su regulación en la Ley Orgánica de la Administración Pública, y constituyen una figura intermedia entre la estructura y el rigor de la Administración Central y la Administración Descentralizada o Indirecta. Dicha figura jurídica, incide en la organización administrativa, pues legalmente da origen a una dependencia con ciertos rasgos de autonomía que se manifiestan entre otras cosas con la existencia de un patrimonio unitario y permanente destinado a realizar una determinada actividad cuya administración, aun cuando dependiente de la jerarquía administrativa tiene una cierta autonomía funcional en el ámbito financiero, presupuestario, contable y de gestión.
En ellos, se conjuga la Administración directa desde el punto de vista orgánico, con la Administración autónoma desde el punto de vista funcional, diferenciándose meridianamente de los Institutos Autónomos en que estos últimos sí tienen personalidad jurídica, en ocasiones cuentan con un patrimonio independiente del Fisco Nacional y sus bienes no están sometidos al régimen de bienes nacionales. Existe una diferencia de grado en cuanto a la autonomía funcional, pero no tienen estos servicios autonomía orgánica, pues se encuentran sometidos a un conjunto de potestades que se engloban dentro de la relación jerárquica y corresponde a la máxima autoridad de la persona a la cual se adscriben tomar iniciativas, la última decisión, la revocación y control de los actos del Director del Servicio y su inspección.
De lo antes dicho, se observa entonces que la autonomía de gestión de los servicios autónomos es relativa, pues los mismos se encuentran bajo la directa e inmediata autoridad del Ministro, quien tiene la potestad de revisar y controlar las actuaciones desplegadas por su máximo jerarca, teniendo éste la última palabra en lo que a su gestión se refiere.
De tal manera que debe entenderse al Servicio Autónomo como una excepción al principio de unidad del tesoro, y al principio de universalidad del presupuesto del estado, que permite al máximo jerarca al cual se encuentra adscrito disponer de los fondos que éste provea para la realización de actividades especiales de interés para dicho ente. De donde se concluye que la autonomía que acompaña a su denominación presenta ciertos matices, pues nunca se rompe el vínculo orgánico con el cual forma parte, razón por la cual no cuenta con personalidad jurídica propia, por lo que podría equipararse el Servicio Autónomo a una especie de dependencia interna. Así pues, la autonomía atenuada y descentralización de la titularidad de las competencias de que gozan estos Servicios comprende únicamente los aspectos relacionados con la gestión administrativa, financiera, presupuestaria y contable de los mismos.
En este orden de ideas, se advierte que en el caso de marras la hoy querellante, quien como se señaló precedentemente ostentaba la condición de funcionario de carrera, desempeñándose en el cargo de Secretaria III adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, por haber ingresado bajo el amparo de la derogada Ley de Carrera Administrativa en vigencia de la Constitución Nacional de (1961), presentó su renuncia a dicho cargo en fecha 21 de abril de 2008, según se evidencia de folio 18 del expediente judicial, siendo la misma aceptada por el órgano administrativo en fecha 24 del mismo mes y año.
Ahora bien, dicha renuncia tiene la particularidad de haber sido presentada justamente en la misma fecha (21 de abril de 2008) en la que el Director General de Servicio Autónomo de Registros y Notarías, suscribió comunicación No. 0230-2345 dirigida a la funcionaria Magjuly Ninoska Montoya Ávilez, ya identificada, (ver folio 170 del expediente judicial) a tenor de la cual textualmente le informa lo siguiente:
(…) en la oportunidad de participarle que por delegación de atribuciones y firma conferida por el ciudadano Ministro (…) se aprueba su nombramiento como Escribiente de Registro I en la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, a partir del 01MAY08(…) (sic)
De donde se colige, que para el momento en que ésta presentó la renuncia ya se encontraba en tramitación su postulación para que ocupara el cargo de Escribiente de Registro I adscrita a la Oficina de Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, razón por la cual quien aquí decide en franco apego al mandamiento contenido en el artículo 257 de la Carta Magna que preceptúa para los jueces y demás autoridades nacionales el deber de no sacrificar la justicia por el cumplimiento de formalidades no esenciales, entiende por máximas de experiencia que dicha renuncia fue presentada para cumplir con una formalidad necesaria a los efectos de que el órgano Ministerial pudiera realizar el retiro de la funcionaria de su nómina y en consecuencia materializar su incorporación en la nómina del Registro Público al cual fue asignada, pues dada la especial naturaleza de los Servicios Autónomos y su autonomía organizativa, su incorporación en nómina se entendió que solo podía realizarse una vez se materializara su retiro de la nómina del Ministerio, ello de conformidad con las previsiones del literal a) del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asumir una postura distinta a la expresada traería como consecuencia desconocer ciertamente la naturaleza del Servicio Autónomo explicada en las líneas anteriores y haría incurrir a la hoy querellante en el supuesto prohibitivo contenido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por otra parte, es necesario hacer mención al contenido del artículo 42 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente para el momento en que se presentó la renuncia por parte de la hoy querellante, y el cual en su texto establece lo siguiente:
‘Artículo 44. Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido.’; de donde se colige que la presentación de la renuncia por parte de la hoy querellante, en ningún caso traduce la pérdida para ésta de su condición de funcionario de carrera, pues tal condición únicamente se pierde por destitución del funcionario; en consecuencia por encontrarse ésta investida ya de la condición de funcionario de carrera, no le era exigible la presentación del concurso público con el solo argumento de investirse de una condición de la que ya gozaba por ley. Así se declara.-
En este orden de ideas, no puede entenderse válidamente que con ocasión de la renuncia y su aceptación, se haya materializado una interrupción del vínculo de empleo público que existía entre la hoy querellante y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, desde el 01 de Junio de 1994, pues quedó manifiesta la voluntad de la administración de mantener en sus filas a la hoy querellante, lo que ciertamente hace concluir que el ingreso de ésta a las filas del Servicio Autónomo de Registros Público y Notarias, debe entenderse como un traslado y no como un egreso de la administración, por lo que se infiere que la ciudadana Magjuly Ninoska Montoya Avilez, ya suficientemente identificada, ostentaba la condición de funcionario de carrera y gozaba por ende de la estabilidad propia de las formas funcionariales. Y así se declara.-
Aclarado lo anterior, este Sentenciador observa que encuentra su fundamento el acto administrativo recurrido en el cuestionamiento que hace la administración del nombramiento efectuado a tenor de la comunicación No. 0230-2345 que obra inserta al folio 170 del expediente judicial, que designa a la hoy querellante en el cargo de Escribiente de Registro I, reconociéndose a tenor de su texto su nulidad por no haber ingresado a la Administración a través de Concurso Público, de conformidad con las previsiones del artículo 146 de la Carta Magna.
Así pues, al encontrarse suficientemente acreditada la condición de funcionario de carrera que ostentaba la hoy querellante en el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, no puede entenderse que se haya perdido dicha condición por materializarse un cambio de ésta dentro de la posición estructural de dicho Ministerio, dada la especial naturaleza de los Servicios Autónomos, en consecuencia es forzoso para quien aquí decide reconocer que el acto administrativo se encuentra viciado del falso supuesto en los hechos, el cual ha sido definido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, como aquel que se materializa ‘(…) cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión (…)’; ya que al dictarlo la Administración asumió que la hoy querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, cuestión que quedó suficientemente aclarada en la motiva del presente fallo, aseveración esa que por constituir el único fundamento del acto recurrido, lo vicia de nulidad. Y así se decide.-
Por otra parte, en lo que se refiere a los bonos, compensaciones y demás derechos que corresponden reclamados por la querellante, observa quien decide que dicho argumento resulta genérico e indeterminado pues ésta no probó no probó (sic) en el curso del proceso, cuáles eran los conceptos reclamados, razón por la cual es forzoso negar lo solicitado, y así se decide.-
Por último, en lo que respecta a la indexación solicitada sobre las cantidades cuyo pago fue acordado a través de la presente decisión, se advierte que dicha solicitud resulta improcedente toda vez que lo ordenado a pagar es aquello que hubiese correspondido devengar a la querellante de no haberse efectuado el ilegal retiro, indexar tales cantidades implicaría conceder a ésta un enriquecimiento sin justa causa en detrimento del patrimonio nacional, razón por la cual es forzoso negar lo solicitado, y así se decide.-
Por todos los argumentos de hecho y de derecho explanados en las líneas precedentes, es forzoso para éste Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta” (Mayúsculas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

A tal efecto, se observa que el artículo 72 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En concordancia con las normas citadas, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento en alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

En virtud de ello, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 12 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario este Órgano Jurisdiccional establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto Nº 6.286 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal de Alzada, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el aludido artículo del Decreto que rige las funciones de la Procuraduría General de la República, es decir, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Negrillas y corchetes de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Negrillas de esta Corte).

Por tanto, el examen del fallo aquí consultado deberá ceñirse, de acuerdo a lo establecido en las precedentes jurisprudencias, únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, a cuyo favor procederá la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez A quo, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo aquellas cuestiones de eminente orden público o constitucional, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, esta Alzada observa que la pretensión adversa a los intereses del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, declarada por el A quo se refiere a la nulidad del acto recurrido y la consecuente reincorporación de la hoy querellante a un cargo de igual o superior jerarquía con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.

En este orden de ideas, esta Alzada observa que el Tribunal A quo declaró “…que el acto administrativo se encuentra viciado del falso supuesto en los hechos, (…) ya que al dictarlo la Administración asumió que la hoy querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, cuestión que quedó suficientemente aclarada en la motiva del presente fallo, aseveración esa que por constituir el único fundamento del acto recurrido, lo vicia de nulidad” (Resaltado de esta Corte).

Ante tal aseveración, esta Corte estima realizar las siguientes consideraciones. Se observa que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia N° 660 de fecha 30 de marzo de 2006, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz en su carácter de Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela), conociendo en revisión constitucional de la sentencia N° 2005-3190 de fecha 29 de septiembre de 2005, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se pronunció respecto al artículo 146 constitucional, en los siguientes términos:

“...se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Así, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyo tenor:

“Los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de Carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreras y obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

En atención a los anteriores razonamientos, esta Corte observa que el Juzgado A quo, estimó lo siguiente:

“En este orden de ideas, se advierte que en el caso de marras la hoy querellante, quien como se señaló precedentemente ostentaba la condición de funcionario de carrera, desempeñándose en el cargo de Secretaria III adscrita al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, por haber ingresado bajo el amparo de la derogada Ley de Carrera Administrativa en vigencia de la Constitución Nacional de (1961), presentó su renuncia a dicho cargo en fecha 21 de abril de 2008, según se evidencia de folio 18 del expediente judicial, siendo la misma aceptada por el órgano administrativo en fecha 24 del mismo mes y año.
Ahora bien, dicha renuncia tiene la particularidad de haber sido presentada justamente en la misma fecha (21 de abril de 2008) en la que el Director General de Servicio Autónomo de Registros y Notarías, suscribió comunicación No. 0230-2345 dirigida a la funcionaria Magjuly Ninoska Montoya Ávilez, ya identificada, (ver folio 170 del expediente judicial) a tenor de la cual textualmente le informa lo siguiente:
(…)
Por otra parte, es necesario hacer mención al contenido del artículo 42 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vigente para el momento en que se presentó la renuncia por parte de la hoy querellante, y el cual en su texto establece lo siguiente:
‘Artículo 44. Una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria público sea destituido.’; de donde se colige que la presentación de la renuncia por parte de la hoy querellante, en ningún caso traduce la pérdida para ésta de su condición de funcionario de carrera, pues tal condición únicamente se pierde por destitución del funcionario; en consecuencia por encontrarse ésta investida ya de la condición de funcionario de carrera, no le era exigible la presentación del concurso público con el solo argumento de investirse de una condición de la que ya gozaba por ley. Así se declara.-
En este orden de ideas, no puede entenderse válidamente que con ocasión de la renuncia y su aceptación, se haya materializado una interrupción del vínculo de empleo público que existía entre la hoy querellante y el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, desde el 01 de Junio de 1994, pues quedó manifiesta la voluntad de la administración de mantener en sus filas a la hoy querellante, lo que ciertamente hace concluir que el ingreso de ésta a las filas del Servicio Autónomo de Registros Público y Notarias, debe entenderse como un traslado y no como un egreso de la administración, por lo que se infiere que la ciudadana Magjuly Ninoska Montoya Avilez, ya suficientemente identificada, ostentaba la condición de funcionario de carrera y gozaba por ende de la estabilidad propia de las formas funcionariales. Y así se declara”.

Ello así, una vez señalado lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como lo señalado por el Juzgado A quo, observa esta Corte que consta al folio ciento cincuenta y dos (152) del expediente judicial, el ingreso de la ciudadana Magjuly Ninoska Montoya Avilez, a la Consultoría Jurídica (Unidad de Consulta y Asuntos Legales) del entonces Ministerio de Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, a partir del 1º de junio de 1994, para el desempeño del cargo de Secretario I, código 083. Posteriormente, fue ascendida al cargo de Secretaria II, código 239, a partir del 1º de junio de 1996 (vid. folio 88) y luego a Secretaria III, código 20105, a partir del 6 de marzo de 2002 (vid. folio 99).

En ese sentido, es necesario destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Escalante), estableció lo siguiente:

“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
(…)
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
(…)
Del citado extracto, se desprende que la Alzada Contenciosa Administrativa reconoce la estabilidad provisional de aquellos funcionarios que hubieren ingresado a la Administración Pública «Mediante designación o nombramiento» para desempeñar un cargo calificado como de carrera, en virtud de la cual no pueden ser removidos -ni retirados de su cargo- por alguna causa que sea distinta, a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para gozar de tal estabilidad relativa, resulta necesario la consumación de ciertos requisitos, a saber: i) Ingresar a la Administración para desempeñar un cargo de carrera, a través de alguna designación y/o nombramiento; ii) Que el cargo para el cual haya sido designado el ciudadano o ciudadana, tenga la naturaleza y clasificación de ser un cargo de carrera; y iii) Que la Administración, al ejecutar la designación y/o nombramiento, hubiere incumplido su carga de proveer tal cargo, con la práctica del concurso público correspondiente…” (Negrillas de esta Corte).

En tal sentido, esta Alzada debe señalar que de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial no se puede verificar que la querellante ingresó a Administración mediante concurso público, situación esta que habiéndose generado antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorgaba a la recurrente estabilidad provisional por cuanto dichos concursos no constituían un requisito a la fecha en que esta comenzó a prestar servicios para la Administración.

Siendo ello así, y acreditada la condición de la ciudadana Magjuly Ninoska Montoya Avilez, en cuanto a que la misma goza de estabilidad provisional en su cargo, comparte esta Corte el criterio del Juzgado A quo en declarar la nulidad del acto impugnado, ello por cuanto si bien la hoy recurrente renunció al cargo de Secretaria III para ejercer el de Escribiente de Registro I adscrita al Registro Público del Cuarto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, ello no se traduce en la perdida de la condición de la estabilidad provisional que ostenta. Así se decide.

En razón de lo anterior, esta Corte considera ajustado a derecho y por tanto CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 12 de mayo de 2009.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer en Consulta de ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Carlos Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MAGJULY NINOSKA MONTOYA AVILEZ, contra el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.

2. CONFIRMA la sentencia sometida a consulta.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-N-2009-000434
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario