TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-N-2007-000583

En fecha 18 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2644-2007 de fecha 3 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano JOSÉ WILFREDO RODRÍGUEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.583.944, asistido por el Abogado Héctor Espinoza Rangel, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 99.529, contra la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO APURE.

Dicha remisión, se efectuó de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 12 de julio de 2007, por el referido Juzgado, que declaró Con Lugar el recurso funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de enero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, a quien se ordenó pasar el expediente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 3 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba y ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el estado Apure, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 ejusdem, se comisionó al Juzgado Segundo del Municipio San Fernando de la Circunscripción Judicial del estado Apure.

En fecha 18 de mayo de 2009, se agregó a los autos las resultas de la comisión ordenada por esta Corte el 3 de febrero de 2009.

En fecha 8 de julio de 2009, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 13 de julio de 2009, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte y fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 6 de julio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín, se reconstituyó la Corte y fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 26 de noviembre de 2012, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Alexis Moreno, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Wilfredo Rodríguez, en la que solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam E. Becerra T. se reconstituyó la Corte y fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando conformada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA. T, Juez.

En fecha 30 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 10 de noviembre de 2005, el Abogado José Wilfredo Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Héctor Espinoza Rangel, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Contraloría General del estado Apure, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que ingresó a la contraloría General del estado Apure con el cargo de Auditor II, desde el día 16 de mayo de 1997 hasta el 11 de abril de 2005, para un tiempo de servicio de siete (7) años, diez (10) meses y veinticinco (25) días.

Indicó, que prestó sus servicios como Auditor II, en la Contraloría General del estado Apure, siendo un trabajador a tiempo indeterminado fijo, con derecho a estabilidad laboral y con derecho a devengar un sueldo mensual acorde con el cargo detentado.

Señaló, que el Contralor General del estado Apure, le removió del cargo de Auditor II, por considerar que su cargo era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Afirmó, que fue notificado en fecha 11 de abril de 2005, por el ciudadano Carlos Alberto González, Director de Personal de la Contraloría General del estado Apure, que se le retiró del cargo de Auditor II.

Que cumplió con la orden contenida en la notificación, y en virtud de ello ejerció el Recurso de Reconsideración previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que interpuso el correspondiente recurso jerárquico, solicitando que se le restituyera a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que se encontraba antes de la publicación del acto administrativo recurrido.

Expresó, que ejercido el correspondiente recurso jerárquico ante el Contralor General de la República, éste en oficio Nº 01-00-000425, dio contestación al mismo, declarándose incompetente y sugiriendo que acudiera ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa; es por ello que ejerce recurso de nulidad contra el acto administrativo de remoción, conjuntamente con acción de amparo cautelar, para que se declare su nulidad absoluta y se suspendan los efectos del acto impugnado.

Alegó, que el acto administrativo recurrido adolece de los siguientes vicios:

a) Violación del debido proceso constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por aplicarle el procedimiento de remoción, al atribuirle el carácter de Funcionario de Confianza de acuerdo al artículo 4, Literal “B”, Numeral 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, cuando es un trabajador de carrera de la Administración Pública Contralora.

b) Violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, Ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por mandato del artículo 19, Ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con los artículos 25 y 89, Ordinales 2º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

c) De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el acto de remoción, lo que vicia de nulidad absoluta, por mandato del artículo 19, ordinal 4º, segundo supuesto de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de que el Contralor General del estado Apure, procedió a removerlo para no aplicarle el procedimiento administrativo de la estabilidad laboral absoluta de un funcionario público de carrera, conforme al artículo 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

d) Que es un funcionario público de carrera administrativa de la Contraloría General del estado Apure, y no un funcionario público de confianza, por lo que jamás se le puede aplicar el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado para removerle del cargo.

e) Violación del debido proceso, consagrado en el encabezamiento del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que como funcionario de carrera que es, no se le aplica la figura jurídica de la remoción y menos aún con fundamento en el Estatuto de Personal del ente Contralor.

f) Violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que el acto de remoción dictado por el Contralor General del estado Apure, lo hizo para retirarlo fácilmente de la administración contralora, de manera deliberada y sin permitirle presentar alegatos y pruebas en el proceso administrativo.

Finalmente solicitó que el Tribunal declare lo siguiente:

1) El derecho Constitucional que tiene al debido proceso, y el derecho a la defensa, consagrados en el encabezamiento y ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

2) Que se reconozca y declare que el acto de remoción, violó directa y flagrantemente los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la protección al trabajo y de percibir un salario suficiente que le permita el sustento de su familia y el suyo propio, consagrados en los artículos 49, 89, 91 y 92 de la Carta Magna.

3) Que durante el juicio principal de nulidad se suspendan los efectos jurídicos del acto de remoción y se ordene su reincorporación al cargo de Auditor II, con el sueldo mensual de Bs. 633.689,01, y demás derechos y obligaciones.
4) Que se dicte mandamiento de amparo cautelar con la orden de ser acatado por toda autoridad so pena de desacato y se dije lapso al Ente Contralor para su estricto cumplimiento, restableciéndose así la situación jurídica infringida.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 12 de julio de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:

“…considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del artículo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano José Rodríguez Páez, en fecha 10 de noviembre de 2005 y tomando como fecha el 13 de junio de 2005, oportunidad en que el Contralor General de la República dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto por el actor en fecha 26 de mayo de 2005, en tal sentido el lapso de los 90 días hábiles para la decisión, los cuales están previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vencían el 20/10/2005 (sic), quedando abierta la vía contencioso administrativa, según lo previsto en el artículo 93 eiusdem en concordancia con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de dicha fecha, es decir, 20/10/2005 (sic), hasta el 20/01/06 (sic), y siendo que la presente acción fue interpuesta en fecha 10/11/2005 (sic), declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara.
Corresponde a esta Juzgadora verificar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente ya que -a su decir- es un funcionario de carrera.

Ahora bien, para decidir sobre el punto discutido relativo a la naturaleza del cargo ejercido por el hoy recurrente, este Tribunal observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual resulta aplicable a los funcionarios de la Contraloría General del Estado (sic) Apure, por mandato de su artículo 1, señala en su artículo 19 que los funcionarios públicos serán de carrera o de Libre Nombramiento y remoción, determinando en sus artículos 20 y 21 cuándo deberán ser considerado de alto nivel o de confianza.

En tal sentido este juzgado aprecia lo siguiente: Los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establecen las condiciones y funciones para considerar un cargo como de libre nombramiento y remoción, pues éstos son considerados como la excepción y por tanto, el cargo que se pretenda calificar como tal, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudieran tener -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen, las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones:

1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y

2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.

Así mismo, hay que considerar el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que
(…omissis…)

El artículo anteriormente trascrito, es el que establece de forma taxativa los cargos de alto nivel, no existiendo en dicha clasificación la denominación del cargo que ocupaba el ahora recurrente. Igualmente el artículo 21 eiusdem, establece que:

(…omissis…)

La redacción del artículo 21 de la referida Ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupa sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

En ese sentido, los de alto nivel están determinados en relación de sus cargos y el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejercen; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta por lo tanto, que un cargo determinado sea catalogado como de libre nombramiento y remoción, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición.

Del mismo modo es menester insistir que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de los funcionarios públicos, así como el personal contratado que debe considerarse, en principio, ajeno a la función pública. Siendo así, los cargos de libre nombramiento y remoción, constituyen una excepción a los cargos de carrera, no pudiéndose aplicar sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

Ello así, se hace necesario para este Juzgado Superior precisar que los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.

Asimismo, los funcionarios denominados como de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionarios de alto nivel y funcionarios de confianza. En este sentido, la determinación de un cargo como de ‘alto nivel’ viene dada tanto por su determinación legal, como por las funciones inherentes al cargo en cuestión, tratándose en este caso de funciones de administración del organismo, todo lo cual debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos correspondiente.

De igual manera, para clasificar un cargo como de ‘confianza’ debe ser valorada la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo estas labores que ameritan la confianza del máximo Jerarca del órgano correspondiente. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, N° 2006-02486, del 1º de agosto de 2006, caso: José Luis Peraza Batistini vs. el Municipio Libertador del Distrito Capital).
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional observa de los distintos instrumentos probatorios cursantes a los autos que éstos apuntan hacia la consideración del cargo de Auditor II, como un cargo de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En efecto, de la lectura del libelo y de sus recaudos anexos, se desprende que el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ PAÉZ, ingresó en fecha 16 de mayo de 1997, en el cargo denominado ‘Auditor II’ y fue retirado de ese cargo en fecha 25 de enero de 2005, mediante Resolución No. CG-014-05.

De allí que para este Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo, así como cuál o cuáles supuestos, específicamente, se encuentra el cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, debe recibir un tratamiento restrictivo.

Ahora bien, del estudio de las actas que conforman el presente expediente, esta Juzgadora constata que consta al folio 14 y 15, copia simple de la Resolución No. CG-014-05, suscrita por el abogado ALAN JOSÉ ALVARADO HERNÁNDEZ, Contralor General del Estado Apure de la cual se puede leer:

‘En este sentido, existen dentro de la contraloría General del Estado cargos excluidos por (sic) se de la Carrera Administrativa, como lo son los señalados en el Artículo 4 Literal B numeral 6, del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado (sic) Apure, dado el carácter discrecional y no reglado para el nombramiento y remoción trae como consecuencia la de poder remover libremente a sus titulares. Más aún cuando en el caso que nos ocupa ninguno de los titulares fueron designados mediante concurso.

En este orden de ideas, se consideran Cargos de Confianza para esta Contraloría según la norma antes citada, los AUDITORES Y AUXILIARES DE AUDITORIAS, funciones que han de ser desempeñadas por funcionarios de confianza, así tenemos que los Auditores ejercen las siguientes Funciones de vital importancia y determinantes: 1) Practicar a través de la realización de Auditorias exámenes selectivos y exhaustivos, así como la calificación de las cuentas de los empleados de Hacienda y demás personas que administren manejen o custodien fondos estadales a objeto de : a) comprobar la veracidad y exactitud de las operaciones, b) Determinar si se han cumplido con las disposiciones legales pertinentes, c) Establecer si existen indicios sobre la comisión de hechos punibles y solicitar a través de las autoridades competentes a través un informe debidamente soportado, las averiguaciones administrativas. S) analizar rendiciones de Fondos a los fines de practicar el examen y calificación de la cuenta de gastos, a fin de controlar si las mismas cumplen con los requisitos de legalidad, veracidad, exactitud numérica, para determinar la conformidad o no de las rendiciones. 3) Realizar seguimientos y control de las observaciones que obtengan de las Auditorias, comunicarse con las dependencias o entes fiscalizadores, a objeto de verificar si estos han efectuado las correcciones y ajustes pertinentes.

Así también los Auxiliares de Auditorias, ejercen funciones determinantes para la materia de control tales como: participar activamente en la realización de las auditorias, exanimaciones de cuentas, para verificar la legalidad, sinceridad, y conveniencia de los actos, y operaciones realizadas por dichas dependencias o funcionarios, revisar las rendiciones remitidas a la Contraloría por los entres (sic) sujetos a su control verificando que los documentos o comprobantes que la avalan, sean enviados de acuerdo a las normas de revisión y de manera oportuna, aprobar u objetar las rendiciones de fondos a través de informes técnicos una vez verificando la legalidad, exactitud sinceridad y veracidad de los fondos rendidos.

Como se puede observas estas funciones son netamente de confianza, las cuales son fundamentales para la toma de decisión’.

De lo anteriormente expuesto, tenemos que el artículo 23 numeral 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado (sic) Apure establecen:

‘Son atribuciones y deberes del Contralor General del Estado (sic) Apure…omissis…

3.- Nombrar y remover el Personal de su dependencia.
4.- Determinar mediante Reglamento Interno cuales funcionarios o empleados serán de Alto Nivel o de Confianza…’

En consecuencia el artículo 4, Literal B, numeral 8, establece:

‘B. Son cargos de confianza
6) Los Auditores y los auxiliares de Auditorias’.

De las normas antes transcritas se desprende, de manera clara y concisa, del hecho indubitable que los empleados de la Contraloría General serán designados por el Contralor del Estado. También se desprende de las normas citadas la potestad que tiene el Contralor General del Estado de declarar funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción. Como se puede observar la Resolución Organizativa No. CG-23-2001, publicada en Gaceta Oficial No. 632 ordinario de fecha 16 de noviembre de 2001, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado (sic) Apure, constituye un desarrollo de una disposición contenida expresamente en una Ley Orgánica, que expresamente otorgó potestades al Contralor General del Estado (sic) Apure para determinar cuáles funcionarios son de Alto Nivel o de Confianza.

Los funcionarios que se nombran infra, son considerados de acuerdo al artículo 4, literal b, numeral 6, del Estatuto de Personal sobre Funcionarios de Alto Nivel o de Confianza, como funcionarios de CONFIANZA, y por ende de libre nombramiento y remoción del Contralor General del Estado (sic) Apure, más aún cuando para su nombramiento no medió concurso alguno ni ingresaron a la Administración Pública como funcionarios de carrera, muy por el contrario, sus ingresos fueron a discreción del superior jerárquico’.

Ahora bien como se observa de lo anteriormente trascrito y de la redacción del artículo 21 de la referida Ley del Estatuto de la Función Pública a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la orden administrativa refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ciudadano José Rodríguez Páez, el ahora actor, sin determinar en qué grado desempeñaba las funciones que pudieran considerarse eventualmente como de libre nombramiento y remoción, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a funcionario de confianza.

Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos.

Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auditor II sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro de la querellante. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Auditor II, adscrito a la Contraloría General del Estado (sic) Apure, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación. Y así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR la querella funcionarial de nulidad interpuesta por el ciudadano JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) PÁEZ, portador de la cédula de identidad Nº 12.583.944, representado por el abogado ALEXIS RAFAEL MORENO LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 15.984, mediante la cual solicita sea declarada la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. CG-014-05 por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR II adscrito a la Contraloría General del Estado (sic) Apure y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 014-05 de fecha 25 de enero de 2005, dictado por el Contralor General del Estado (sic) Apure, Dr. Alan José Alvarado Hernández, por medio del cual se retiró al recurrente del cargo de AUDITOR II, adscrito a la Contraloría General del Estado (sic) Apure.

Segundo: SE ORDENA a la parte querellada la inmediata reincorporación del ciudadano JOSE (sic) RODRIGUEZ (sic) PÁEZ, al cargo de AUDITOR Ii (sic) adscrito a la Contraloría General del Estado (sic) Apure, o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

Tercero: A título de indemnización se ordena al ente querellado cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada por medio de una experticia complementaria del fallo desde la fecha en que fue ilegalmente retirado del servicio, es decir, desde el 25 de enero de 2005, hasta la fecha en que se practique la experticia ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o de similar jerarquía.

Cuarto: A los efectos de la indemnización anterior, SE ORDENA practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Contraloría General del Estado (sic) Apure.

No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República.

La prerrogativa procesal de la consulta se encontraba establecida en el artículo en el artículo 70 del derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

En concordancia con la norma citada, cabe de destacar que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el conocimiento en alzada de las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

De lo anterior, se evidencia que siendo las Cortes de lo Contencioso Administrativo los Órganos Judiciales de superior jerarquía respecto de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2007, por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada como ha sido, la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, resulta ineludible, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal establecida en favor de la República, en los términos establecidos en el artículo 70 del derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

En tal sentido, es necesario señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902, de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

De la misma forma, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado (sic) Lara (sic), a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
…Omissis…
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…Omissis…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse exclusivamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Tribunal Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Región Sur, en relación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, le corresponde a esta Corte analizar si procede la prerrogativa de la consulta en la presente causa.

Evidenciado lo anterior, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

De la revisión emprendida a los autos, se colige que el Juez de Primera Instancia remitió el presente expediente a los fines de que esta Corte conociera en consulta de conformidad con lo previsto en el artículo 70 del derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2007, la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se observa que en el caso sub iudice, la parte recurrida es la Contraloría General del estado Apure, contra el cual fue declarado Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la representación judicial del ciudadano José Wilfredo Rodríguez Páez, motivo por el cual conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, esta Corte considera que a dicho órgano le son aplicables los mismos privilegios de los cuales goza la República, en este caso, la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el artículo 72 del aludido del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto Con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Así se decide.

En este sentido, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos.

Ante la situación planteada, estima esta Corte como punto previo analizar la caducidad de la acción, punto sobre el cual el Juzgado A-Quo señaló lo siguiente:

“…considera esta Sentenciadora que el lapso de caducidad especial aplicable al caso de autos, es decir, el lapso de tres (3) meses a que hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede comenzar a computarse, sino una vez vencidos los lapsos establecidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en cumplimiento del artículo 92 eiusdem, siendo la consecuencia de ello que la presente querella interpuesta por el ciudadano José Rodríguez Páez, en fecha 10 de noviembre de 2005 y tomando como fecha el 13 de junio de 2005, oportunidad en que el Contralor General de la República dio respuesta al recurso jerárquico interpuesto por el actor en fecha 26 de mayo de 2005, en tal sentido el lapso de los 90 días hábiles para la decisión, los cuales están previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vencían el 20/10/2005 (sic), quedando abierta la vía contencioso administrativa, según lo previsto en el artículo 93 eiusdem en concordancia con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a partir de dicha fecha, es decir, 20/10/2005 (sic), hasta el 20/01/06 (sic), y siendo que la presente acción fue interpuesta en fecha 10/11/2005 (sic), declara quien aquí decide, que la interposición de esta querella fue dentro del lapso legalmente establecido, por lo cual la hace admisible. Así se declara (Negrillas de la cita).

Visto lo anterior, se observa que cursa al folio dieciséis (16) de la primera pieza del expediente judicial el oficio s/n del 11 de abril de 2005, emitido por la Dirección de Personal de la Contraloría General del estado Apure, mediante el cual se notificó al ciudadano José Wilfredo Rodríguez de la Resolución Nº CG-014-05 de fecha 25 de enero de 2005, por la que se retira del cargo de Auditor II al prenombrado ciudadano, dicha notificación es del tenor siguiente:

“Por medio de la presente me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que ha sido retirado de su cargo como: Auditor II, a partir de la presente fecha, según Resolución Nº CG-014-05 de Fecha 25 de Enero de 2005, la cual se anexa a la presente, todo ello de conformidad con los (sic) establecido en el Artículo (sic) 4 Literal ‘B’ Numeral 6 del Estatuto de Personal del este Organismo Contralor, igualmente se le informa que tiene un lapso de 15 días para interponer el correspondiente Recurso de Reconsideración de conformidad con los artículos 73 y 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de igual manera tiene el lapso establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para acudir a la Vía Jurisdiccional, todo ello a partir de la presente notificación; o en su defecto podrá acudir a la referida vía de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.”

Respecto a las notificaciones de los actos administrativos de efectos particulares, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone lo siguiente:
“Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse” (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, el artículo 74 eiusdem, dispone:

“Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto” (Negrillas de esta Corte).

Como se evidencia, la notificación del acto administrativo sólo producirá efectos, es decir, será eficaz y eficiente, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la normativa citada, lo cual deriva en un medio de garantía que proporciona seguridad jurídica y las herramientas objetivas para que los particulares ejerzan su efectivo derecho a la defensa y al debido proceso.

En el caso en marras, se observa que la Administración no cumplió con los extremos legales previstos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no indicó ante cual Tribunal debía interponerse el recurso respectivo, y además señaló que se podía acceder a la vía jurisdiccional de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia o según lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, normas que establecen lapsos de caducidad diferentes para acudir a la sede jurisdiccional.

Por lo tanto el Juzgado A-quo no debió haberse pronunciado sobre la caducidad del acto administrativo en los términos expuestos en su decisión, ya que la notificación del mismo era defectuosa por no cumplir con los requisitos previstos en la Ley Orgánica de de Procedimientos Administrativos, por consiguiente la notificación no produjo ningún efecto y no se incurrió en la causal de inadmisibilidad por caducidad. Así se declara.

Ahora bien, esta Alzada observa que la pretensión adversa a los intereses de la Contraloría General del estado Apure, declarada por el A quo se refiere a la reincorporación del ciudadano José Wilfredo Rodríguez Páez al cargo de Auditor II, o en otro de igual remuneración y jerarquía, así como el pago de las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, a ser determinado por experticia complementaria del fallo.

En este orden de ideas, esta Alzada observa que el Tribunal A quo declaró que “…al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere (…) así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auditor II sea de confianza, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide”.

Respecto, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es de señalar que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 20 de la prenombrada ley, existen dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.

La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.

Ahora bien, aplicando lo anterior al caso de autos se observa que cursa a los folios treinta (30) y su vuelto al treinta y uno (31) de la primera pieza del expediente judicial la Resolución Nº CG. 19 publicada en la Gaceta Oficial del estado Apure Nº 672 de fecha 19 de septiembre de 2000, en la cual con ocasión de la destitución de la que fue objeto en ese momento el ciudadano José Wilfredo Rodríguez mediante las Resoluciones CG-21, GC, 22 Y CG-23 del cargo de Auditor II en fecha 18 de agosto de 2000, la Contraloría General del estado Apure al decidir el recurso de reconsideración interpuesto determinó lo siguiente:

“Concuerda este Organismo Contralor que efectivamente y sin entrar a opinar respecto de la situación de legalidad y/o ilegalidad de los actos atacados, no obstante es preciso destacar que efectivamente los funcionarios recurrentes tienen la estabilidad legal y constitucionalmente señalada en el recurso y como consecuencia de ello es preciso que para que a un funcionario de carrera se le excluya de la misma, que se le aperture el correspondiente procedimiento administrativo y así se observa”.

No obstante ello, de la revisión llevada a cabo del expediente judicial esta Alzada observa que dicho cargo fue reclasificado como de confianza según lo dispuesto en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure, publicado en la Gaceta Oficial del estado Apure Nº 632 del 16 de noviembre de 2001, Ley Especial de aplicación preferente en virtud de lo previsto en el primer aparte del artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, de manera que el A-quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al aplicar la Ley del Estatuto de la Función Pública al caso en autos y por consiguiente se REVOCA el fallo de fecha 12 de julio de 2007, dictado por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur. Así se decide.

Ahora bien, puede ocurrir que un sujeto que ostente la condición de funcionario de carrera llegue a ocupar un cargo de confianza o alto nivel y, en tal caso, llegado el momento del egreso de dicho funcionario del aludido cargo, éste obedecerá sólo a la voluntad discrecional de quien detenta la competencia para acordar la respectiva remoción, pues en ello se impone la condición del cargo y no la del funcionario, sin más limitaciones que las derivadas del derecho a la estabilidad que a éste le asiste, exclusivo de los funcionarios de carrera, que se vería resguardado con el pase a situación de disponibilidad de dicho funcionario a los fines de su reubicación por el lapso de un mes, al cabo del cual y, solo de resultar infructuosas las gestiones reubicatorias, podría procederse al correspondiente retiro, todo de de conformidad con lo indicado en el Parágrafo Único del artículo 38 del Estatuto de Personal de la Contraloría General del estado Apure en concordancia con lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Hecha las consideraciones anteriores, en el caso en autos, a los fines de garantizar el derecho a la estabilidad del ciudadano José Wilfredo Rodríguez, visto que al momento de ingresar a la Contraloría General del estado Apure en fecha 16 de mayo de 1997, se encontraba amparado por la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en virtud de lo expuesto, al estar el querellante amparado por la estabilidad que caracteriza a los cargos de carrera, goza del derecho de disponibilidad, y por tanto ha debido ser objeto de gestiones reubicatorias por parte de la Administración, por consiguiente, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de la reclasificación del cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes.

Visto el pronunciamiento que antecede se niega la pretensión de pago de los sueldos dejados de percibir contados desde el momento de la remoción hasta la efectiva reincorporación. Así se decide

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer la consulta de Ley prevista en el artículo 70 del derogado Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hoy previsto en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ WILFREDO RODRÍGUEZ, asistido por el Abogado Héctor Espinoza Rangel contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO APURE.

2. REVOCA, la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la Región Sur.

3. ORDENA, la reincorporación del ciudadano JOSÉ WILFREDO RODRÍGUEZ por un (1) mes al cargo de Auditor II, a los fines de que la Administración realice las gestiones necesarias para su reubicación.

4. SE NIEGA, la solicitud efectuada por el querellante por concepto del pago de salarios caídos dejados de percibir.

Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-N-2007-000583
MEM/4