TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-Y-2014-000197

En fecha 10 de diciembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1561-2014 de fecha 2 de diciembre de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por la ciudadana CARMEN LITCELOT BLANCO, titular de la cédula de identidad Nº 8.190.429, debidamente asistida por la Abogada Mary Graterol Petti, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 120.388, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTRO Y NOTARIAS (S.A.R.E.N.).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 6 de agosto de 2014, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 16 de diciembre de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto planteado, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 17 de febrero de 2011, la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, debidamente asistida de Abogada, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Servicio Autónomo de Registros y Notarias (S.A.R.E.N.), con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Indicó, que “...en fecha 07 (sic) de enero del año 2011, fui removida y retirada de mi cargo, según providencia administrativa Nro. 0021, fundamentando mi destitución en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado...”.

Manifestó, que el “...Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Apure, me designó (...) como funcionaria al servicio de dicha Oficina de Registro, desde el día 17 de agosto del año 1998 y en cuyo cargo me desempeñé hasta la fecha 11 de enero de 2011, en que fui removida de mi cargo...”.

Precisó, que “...mediante Resolución Nro. 056, de fecha 30-01-2007 (sic), (...) se había aprobado mi nombramiento como Abogado I (Revisor). Sin embargo, nunca ejercí el cargo de Abogado I (Revisor), pues al igual que en el inicio de actividades, seguí ejerciendo un cargo administrativo como funcionaria pública, encargada de la Jefatura del Servicio Revisor, por lo que no se me puede encuadrar dentro de la figura a que se refiere el artículo 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado...”.

Que, “Desde que inicié mis labores como funcionaria del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Apure, he cumplido funciones administrativas, encargada de los servicios, pero sin tener el nombramiento de Jefe de Servicio Revisor, sino como encargada de dicho departamento (...) recibiendo ordenes directas del Registrador Mercantil...”.

Alegó, que “...la desviación legal del procedimiento, consiste en que mi persona NUNCA FUE DESIGNADA COMO Jefe de Servicio Revisor, sino encargada de dicho Departamento, por cuanto mi nombramiento original siempre fue como funcionaria, sin denominación de Cargo Alguno, sino encargada de los Servicios del Registro Mercantil del Estado (sic) Apure, por lo tanto la Administración debió aperturarme el expediente administrativo respectivo para despedirme, toda vez que tampoco mi cargo era de confianza, por cuanto siempre estuve subordinada a las ordenes del Registrador Mercantil del Estado (sic) Apure, en consecuencia, mis funciones no encuadran dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y debió efectuar el procedimiento administrativo previo para proceder a la terminación de la relación funcionarial...” (Mayúsculas del original).

Denunció que “Del texto del acto impugnado, no se evidencia que la administración haya señalado cual es la situación de hecho y cuál es la norma jurídica aplicable para removerme como funcionaria pública, omisión que en la doctrina administrativa es fundamento para declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, ante tan flagrante omisión...”.

Que, “Con el presente recurso de nulidad, pretendo impugnar para que la administración reconozca o en su defecto el Tribunal en la definitiva declare lo siguiente: PRIMERO: Impugnar el acto administrativo de REMOCIÓN Y RETIRO de fecha 07 (sic) de Enero (sic) de 2011, el cual me fue notificado vía correo electrónico el día 11 de enero del año 2011. SEGUNDO: Que el acto administrativo impugnado está viciado de nulidad absoluta y es inexistente y como tal se debe reconocer o en su defecto declarar su nulidad absoluta. TERCERO: Que reconocida o declarada la nulidad absoluta, se ordene mi reincorporación a mi cargo como funcionaria del Registro Mercantil, de la Circunscripción del Estado (sic) Apure, con el pago de salarios caídos desde el 07 (sic) de Enero (sic) de 2011, hasta mi reincorporación definitiva, con todos los beneficios e incidencias salariales que ocurran dejando sin efecto cualquier otro nombramiento dado al respecto...” (Mayúsculas y subrayado del original).

Denunció, que el “Director del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), me violó el derecho constitucional a la protección del Trabajo, al debido proceso y a la defensa, lo que es fundamento para declarar con lugar el Amparo Constitucional Cautelar...” (Mayúsculas del original).
Asimismo, manifestó que “Con esta acción de amparo constitucional cautelar, conjuntamente con el Recurso de Nulidad, pretendo lo siguiente: 1) Se reconozca mi derecho constitucional a la estabilidad laboral y al debido proceso. 2) Que se declare violado el derecho constitucional al debido proceso y al derecho al trabajo, por el acto que dio terminada la relación en el cargo que desempeñaba como Encargada de la Jefatura de Servicio Revisor del Registro Mercantil del Estado (sic) Apure...”.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En sentencia de fecha 6 de agosto de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:

“La recurrente de autos, en primer lugar denunció que el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Providencia N° 0021 de fecha 07 (sic) de enero del año 2011, contiene el vicio de desviación de Procedimiento Administrativo por cuanto la administración procedió a removerla del cargo de Jefe de Servicio Revisor (Grado 99), sin considerar que era funcionario de carrera desde 17 de agosto de 1998, encargada en la Jefatura de Servicios desde el 13 de noviembre del año 2001, sobre este particular quien decide debe traer a consideración lo siguiente:
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución 1999, en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte con la entrada en vigencia, de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
En este sentido, observa quien decide que la recurrente de autos, alegó en su escrito recursivo que ingresó a la administración pública en fecha 17 de agosto de 1998, según se desprende del anexo marcado con la Letra ‘B’, en el cual se procedió a designarla como funcionario del Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Apure. Asimismo, se evidencia al folio quince (15), anexo marcado con la letra ‘C’, oficio original, N° 0230-4349 de fecha 29 de junio de 2007, dirigido a la hoy recurrente de autos, ciudadana Carmen Litcelot Blanco, proveniente de la Dirección General de Registros y Notarías, Suscrito por la Dra. Tatiana Domínguez Castillejo, en cual se desprende el siguiente contenido:
‘…Tengo a bien comunicarme con usted, en la oportunidad de participarle que, por delegación de atribuciones y firma conferida por el ciudadano Ministro del Poder Popular para la Relaciones Interiores y Justicia, según consta de Resolución N° 056 de fecha 30-01-2007 (sic), Publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.615 de la misma fecha, se aprueba su nombramiento como Abogado I (Revisor) en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Apure, a partir del 01-07-2007 (sic)…’
De igual forma, al folio setenta (70) del expediente administrativo, se desprende copia certificada del Oficio N° 0230-4297, de fecha 07 (sic) de junio de 2010, suscrito por el Director General (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), mediante el cual se le notifica a la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, lo siguiente:
‘…Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de extenderle un cordial saludo (…), y a su vez notificarle que, en ejercicio de la Delegación de Firmas y Atribuciones contenida en el literal a) de la Resolución N° 525, de fecha 23 de octubre de 2009, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.292, de fecha 26 de octubre de 2009, y de conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Registro Público y Notario, en concordancia con los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, 71 del Reglamento General de Carrera Administrativa, he decidido ENCARGARLA como REGISTRADORA MERCANTIL DEL ESTADO APURE, a partir del 01 (sic) de Junio (sic) de 2010, hasta el 04 (sic) de Junio (sic) de 2010…’
Asimismo, al folio 71 del expediente administrativo consta copia certificada del oficio N° 0230-10207, de fecha 04 (sic) de noviembre de 2010, suscrito por el Director General (E) del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), mediante el cual se le notifica a la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, lo siguiente:
‘…Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de extenderle un cordial saludo (…), y a su vez notificarle que, en ejercicio de la Delegación de Firmas y Atribuciones contenida en el literal a) de la Resolución N° 224, de fecha 04 (sic) de agosto de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.480, de fecha 04 de agosto de 2010, y de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Registro Público y Notario, en concordancia con los artículos 71 y 72 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, 71 del Reglamento General de Carrera Administrativa, he decidido ENCARGARLA como REGISTRADORA MERCANTIL DEL ESTADO APURE, a partir del 03 (sic) de Noviembre (sic) de 2010, hasta el 10 de Noviembre (sic) de 2010 fecha de reincorporación del Abg. (sic) ALEXIS JOSE BENAVIDES, quien es titular del cargo y en virtud del permiso otorgado…’
Por otra parte al folio 12, riela Oficio N° 0482, de fecha 07 (sic) de enero de 2011, suscrito por el Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarias (SAREN), y dirigido a la ciudadana Carmen Licelot Blanco, (...), en el cual se describe lo siguiente:

‘JOSE LUIS SILVA ORTA, Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías del Ministerios del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, designado según Resolución Nros. 276 de fecha 04/11/2010 (sic) y 224 de fecha 04/08/2010 (sic), publicada en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 39.546 de fecha 05/11/2010 (sic) y 39.548 de fecha 09/11/2010 (sic), respectivamente; en cumplimiento de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted con la finalidad de notificarle que mediante Providencia Administrativa N° 0021 de fecha 07 enero de 2011, y de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado , y según Resolución N° 62, de fecha 01 (sic) de marzo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.376, de fecha 01 (sic) de marzo de 2010, decidió la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo JEFE DE SERVICIO REVISOR (GRADO 99), adscrito al REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO APURE, efectivo a partir del 07 (sic) de enero de 2011.’
De los medios probatorios anteriormente transcritos se evidencia que el último cargo desempeñado por la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, titular de la cédula de identidad N° 11.755.591, fue de Registradora Mercantil del Estado Apure (ENCARGADA), en cuanto a esta condición quien aquí juzga debe realizar la siguiente consideración:
Resulta preciso traer a colación la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 14 de julio de 2011, caso: (Mirna Teresa Castillo Montilva Vs Fondo de Garantia de Depósitos y Protección Bancaria), que estableció lo siguiente:

(...Omissis...)

Del análisis de la sentencia parcialmente trascrita supra, se desprende que el funcionario que haya sido nombrado para ocupar determinado cargo en la administración pública como ‘ENCARGADO’, es nombrado de forma temporal y en ningún caso de forma definitiva. Por otra parte precisó que la administración podía decidir el cese de las funciones del cargo que se detenta en condición de encargaduria y el reintegro del funcionario al cargo desempeñado inmediatamente anterior al nombramiento en el cargo cesante, todo ello en virtud de que la figura de encargaduria no otorga al funcionario que la detenta estabilidad de ningún tipo en el cargo, ya que solo es nombrado TEMPORALMENTE para suplir la falta de un titular natural de dicho cargo, con el propósito de evitar la paralización de la actuación administrativa, hasta tanto sea designado un titular.
Ahora bien, en el caso de autos se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción que no otorga estabilidad laboral independientemente del tiempo en que se haya ejercido. A su vez, el ejercer un cargo de dicha naturaleza en condición de encargado, no otorga titularidad y mucho menos permanencia sobre el mismo, con la diferencia que al cesar en el ejercicio de dicho cargo, ha de ser reincorporado inmediatamente a su cargo original.
Así, debe recordarse que la hoy querellante en fecha 29 de junio de 2007, fue nombrada como Abogado I (Revisor), cargo que dicho sea de paso, está clasificado como un cargo de carrera, tal como se evidencia de la copia simple de circular que riela al folio 16 del presente expediente, y que posteriormente en fecha 07 (sic) de junio de 2010, fue designada Registradora Mercantil del Estado (sic) Apure en calidad de ENCARGADA, por lo que haciendo un estudio minucioso de las actas procesales que conforman el presente expediente, mal pudo la administración considerar a la querellante de autos, ciudadana Carmen Litcelot Blanco, como funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin tomar en cuenta la cualidad de funcionario de carrera que ostentaba la misma desde el 17 de agosto de 1998, y posteriormente ratificada a partir del 01 (sic) de julio de 2007, como Abogado I (Revisor), por lo que en el caso de que la administración hubiera querido retirarla del cargo de Registradora Encargada del Estado (sic) Apure (encargado), no debió dictar en ningún momento un acto de Remoción y Retiro como en efecto sucedió, en virtud de la cualidad de funcionario público de la recurrente, sino que debió acordar el cese de sus funciones y por ende devolver de manera inmediata a la funcionaria al cargo de estabilidad, esto es Abogado I (Revisor).
Así las cosas, y constatado como ha sido que la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, ocupaba un cargo del cual no era titular, sino que la misma estaba en calidad de encargada, es por lo que quien aquí juzga, en razón de que la Administración decidió la remoción y retiro de la querellante, y solo era procedente el cese efectivo de sus funciones en el cargo de Registradora Mercantil del Estado (sic) Apure, y en consecuencia el reintegro al cargo anterior a su nombramiento, el cual era de abogado I (Revisor), cargo de carrera; en este sentido, es por lo que esta sentenciadora debe forzosamente declarar que el acto administrativo atacado de nulidad absoluta, surtió efecto únicamente en lo que respecta al cese de las funciones en el cargo como Registradora Mercantil del Estado (sic) Apure (encargada), razón por la cual, en atención a la cualidad de la funcionaria se ordena su inmediata reincorporación al cargo de Abogado I (Revisor). Y así se decide.
Del mismo modo la querellante solicita el pago de los salarios caídos desde el 07 (sic) de enero de 2011, hasta su definitiva reincorporación; en consonancia con las ideas ya establecidas, este Juzgado estima pertinente reiterar que la designación aprobada para que la hoy recurrente desempeñara el cargo de Registradora Mercantil del Estado Apure, en calidad de encargada, fue eminentemente temporal, lo que se tradujo en su oportunidad, esto es, el cobro de salario devengado como Abogado I (Revisor), razón por lo cual se acuerda el pago de los salarios dejados de percibir desde el 07 (sic) de enero de 2011, hasta su efectiva reincorporación, correspondiente al sueldo devengado en el cargo in comento con las incidencias salariales que se pudieron haber generados. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil (Bienes), Contencioso Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, titular de la cédula de identidad Nº 11.755.591, debidamente representada por la abogada en ejercicio Mary Graterol Petti, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 120.388, contra acto administrativo contenido en Providencia Administrativa N° 0021, de fecha 07 (sic) de enero de 2011, dictada por el Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN).
Segundo: El acto administrativo atacado de nulidad absoluta contenido en la Providencia Administrativa N° 0021, de fecha 07 (sic) de enero de 2011, surtió efecto únicamente en lo que respecta al cese de las funciones en el cargo como Registradora Mercantil del Estado (sic) Apure (encargada); razón por la cual, en atención a la cualidad de la funcionaria se ordena su inmediata reincorporación al cargo de Abogado I (Revisor).
Tercero: SE ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde el 07 (sic) de enero de 2011, hasta su efectiva reincorporación, en base al sueldo percibido como Abogado I (Revisor), con fundamento en la motiva del presente fallo...” (Mayúsculas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte, verificar previamente su competencia para conocer en consulta de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, y en tal sentido, resulta oportuno citar lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”

Conforme a la norma supra transcrita, las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos, es decir, los competentes para conocer en segundo grado de jurisdicción, de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial.

Ello así, debe esta Corte hacer referencia a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual a texto expreso establece lo siguiente:

“Artículo 72: Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma anteriormente citada se colige que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República, en los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial la República, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo dictado en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Ello así, conforme a lo expuesto, se observa que siendo esta Corte el Órgano Jurisdiccional de superior jerarquía al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 6 de agosto de 2014. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta de Ley, es necesario, antes de entrar a analizar el presente caso, profundizar acerca de la finalidad de dicha institución como prerrogativa procesal, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con incidencia en todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa ejercida por la misma.

Conforme a ello, se debe señalar que la consulta en cuestión ha de ser planteada por el respectivo Tribunal Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes y que no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad es, como lo dispone en forma inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Tribunal que conoce en primera instancia, tal y como fue expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), la cual establece:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007, (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…El principal argumento que sustenta la solicitud de revisión se centra en un asunto de orden procesal: que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al emitir su veredicto desconoció la norma contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, ya que la sentencia de primera instancia no podía ser objeto de la consulta prevista en la referida norma porque lo decidido por el Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental -al decretar la inadmisibilidad de la acción jurisdiccional- en modo alguno iría en detrimento de las pretensiones y defensas esgrimidas por el Estado Lara, a quien se aplica extensivamente esta prerrogativa procesal que ostenta la República, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público.
(…)
La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…” (Resaltado de esta Corte).

En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Servicio Autónomo de Registro y Notarias (S.AR.E.N.), siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ahora bien, siendo que en el presente caso se ha planteado la consulta del fallo dictado en fecha 6 de agosto de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, con estricta sujeción a los lineamientos anteriormente expuestos:

En ese sentido, con relación a la condena que hiciere el Juzgado de Primera Instancia en contra de los intereses de la República, al declarar: i) procedente el reconocimiento de la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, como funcionaria pública de carrera, ii) la nulidad del acto administrativo mediante el cual se acordó su remoción y retiro del cargo de Jefe de Servicio Revisor adscrito al Registro Mercantil del estado Apure y iii) el pago de los salarios dejados de percibir.

En ese orden de ideas, se evidencia que el Tribunal de la Causa, expresó que “Así las cosas, y constatado como ha sido que la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, ocupaba un cargo del cual no era titular, sino que la misma estaba en calidad de encargada, es por lo que quien aquí juzga, en razón de que la Administración decidió la remoción y retiro de la querellante, y solo era procedente el cese efectivo de sus funciones en el cargo de Registradora Mercantil del Estado (sic) Apure, y en consecuencia el reintegro al cargo anterior a su nombramiento, el cual era de abogado I (Revisor), cargo de carrera; en este sentido, es por lo que esta sentenciadora debe forzosamente declarar que el acto administrativo atacado de nulidad absoluta, surtió efecto únicamente en lo que respecta al cese de las funciones en el cargo como Registradora Mercantil del Estado (sic) Apure (encargada), razón por la cual, en atención a la cualidad de la funcionaria se ordena su inmediata reincorporación al cargo de Abogado I (Revisor). Y así se decide...”.

Ello así, se observa que mediante oficio de fecha 19 de agosto de 2011, la Procuraduría General de la República remitió copia certificada del expediente administrativo de la querellante del cual se desprende:

-Oficio Nº 31 de fecha 1º de junio de 2007, suscrito por el Registrador Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure, del cual se evidencia que la ciudadana Carmen Licelot Blanco, prestó sus servicios en el mencionado Registro desde el 17 de agosto de 1998, sin embargo no tiene nombramiento como funcionaria pública (Vid. folio 75).

-Oficio Nº 0230-4349 de fecha 29 de junio de 2007, suscrito por la Directora General de Registros y Notarías (E), mediante el cual aprueba el nombramiento de la ciudadana querellante como Abogado I (Revisor) en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure (Vid. folio 73).

-Oficio Nº 0230-10207 de fecha 4 de noviembre de 2010, suscrito por el Director General de Registros y Notarías (E), mediante el cual nombró a la ciudadana Carmen Litcelot Blanco como Registradora Mercantil del estado Apure, en calidad de encargada, a partir del 3 de noviembre de 2010 hasta el 10 de noviembre de 2010 (Vid. folio 71).

-Oficio Nº 0230-4297 de fecha 7 de junio de 2010, suscrito por el Director General de Registros y Notarías (E), mediante el cual nombró a la ciudadana Carmen Litcelot Blanco como Registradora Mercantil del estado Apure, en calidad de encargada, a partir del 1º de junio de 2010 hasta el 4 de junio de 2010 (Vid. folio 70)

-Oficio Nº 0482 de fecha 7 de enero de 2011, suscrito por el Director General de Registros y Notarías (E), mediante el cual removió y retiró a la ciudadana Carmen Litcelot Blanco del cargo de Jefe de Servicio Revisor adscrito al Registro Mercantil del estado Apure (Vid. folio 69).

De los documentos antes indicados se evidencia que la ciudadana Carmen Litcelot Blanco ingresó al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Apure el 17 de agosto de 1998.

Ello así y siendo que no es un hecho controvertido por las partes, el ingreso del recurrente a la Administración a partir del 17 de agosto de 1998, debe esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1727/2009, del 10 de diciembre (caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero), mediante la cual se precisó que:

“(...) el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
(...Omissis...)
(...) se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (...).
(...Omissis...)
(...) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba (...)”.

De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia este Órgano Colegiado que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la Ley, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.

De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia Nº 2149/2007 del 14 de noviembre, de la precitada Sala (caso: Germán José Mundaraín Hernández), en la que se estableció lo siguiente:

“(...) a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatoria”.

De lo antes transcrito, se evidencia que la Constitución de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público; sin embargo, refiere la Sala el supuesto de aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular; es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios; pues, la no realización de la evaluación correspondiente, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

En tal sentido, siendo que la querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, este Órgano Jurisdiccional estima que la ciudadana Carmen Litcelot Blanco goza de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera al ostentar la cualidad de funcionario de hecho asimilable en este sentido al funcionario público de carrera (Vid. sentencia de esta Corte de fecha 30 de abril de 2014, caso: Darwin Aglais Padrino Quiroga, contra La Dirección Ejecutiva De La Magistratura). Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Alzada evidencia que el Tribunal A quo declaró la nulidad del acto administrativo impugnado, estableciendo que “...debe recordarse que la hoy querellante en fecha 29 de junio de 2007, fue nombrada como Abogado I (Revisor), cargo que dicho sea de paso, está clasificado como un cargo de carrera, tal como se evidencia de la copia simple de circular que riela al folio 16 del presente expediente, y que posteriormente en fecha 07 (sic) de junio de 2010, fue designada Registradora Mercantil del Estado (sic) Apure en calidad de ENCARGADA, por lo que haciendo un estudio minucioso de las actas procesales que conforman el presente expediente, mal pudo la Administración considerar a la querellante de autos, ciudadana Carmen Litcelot Blanco, como funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin tomar en cuenta la cualidad de funcionario de carrera que ostentaba la misma desde el 17 de agosto de 1998, y posteriormente ratificada a partir del 01 (sic) de julio de 2007, como Abogado I (Revisor), por lo que en el caso de que la Administración hubiera querido retirarla del cargo de Registradora Encargada del Estado Apure (encargado), no debió dictar en ningún momento un acto de Remoción y Retiro como en efecto sucedió, en virtud de la cualidad de funcionario público de la recurrente, sino que debió acordar el cese de sus funciones y por ende devolver de manera inmediata a la funcionaria al cargo de estabilidad, esto es Abogado I (Revisor)...” (Subrayado de esta Corte).

En ese sentido, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional traer a los autos el contenido del oficio Nº 0482 de fecha 7 de enero de 2011, suscrito por el Director General de Registros y Notarías (E), mediante el cual removió y retiró a la ciudadana Carmen Litcelot Blanco del cargo de Jefe de Servicio Revisor adscrito al registro Mercantil del estado Apure, el cual es del tenor siguiente:

“...JOSE LUIS SILVA ORTA, Director General del Servicio Autónomo de Registros y Notarías del Ministerios del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, designado según Resolución Nros. 276 de fecha 04/11/2010 (sic) y 224 de fecha 04/08/2010 (sic), publicada en las Gacetas Oficiales de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 39.546 de fecha 05/11/2010 (sic) y 39.548 de fecha 09/11/2010 (sic), respectivamente; en cumplimiento de lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, me dirijo a usted con la finalidad de notificarle que mediante Providencia Administrativa N° 0021 de fecha 07 (sic) enero de 2011, y de conformidad con lo establecido en los artículos 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 12 de la Ley de Registro Público y del Notariado, y según Resolución N° 62, de fecha 01 (sic) de marzo de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.376, de fecha 01 (sic) de marzo de 2010, decidió la REMOCIÓN Y RETIRO del cargo JEFE DE SERVICIO REVISOR (GRADO 99), adscrito al REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO APURE, efectivo a partir del 07 (sic) de enero de 2011...” (Mayúsculas y negrillas del original).

Del oficio antes transcrito se evidencia que la querellante fue removida y retirada del cargo de Jefe de Servicio Revisor adscrito al mencionado Registro Público, a partir del 7 de enero de 2011.

En ese sentido, resulta necesario precisar que, -a diferencia de lo indicado por el Tribunal A quo-, la querellante no se encontraba ejerciendo el cargo de Registrador del Registro Mercantil del estado Apure en calidad de encargada, al momento en que la Administración acordó su remoción y retiro, -dado que, tal como se evidencia del folio setenta (70)-, dicha encargaduría tuvo vigencia hasta el 10 de noviembre de 2010.

Asimismo, resulta menester precisar que luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo consignado en autos, así como de las actas procesales del presente expediente no se evidenció documento alguno del cual se pueda verificar que la ciudadana Carmen Litcelot Blanco, ejercieran el cargo o fuera nombrada para ocupar el cargo de Jefe de Servicio Revisor, -a pesar que la querellante afirma haber ejercido dicho cargo en calidad de encargada-.

Ello así y siendo que el último cargo ejercido por la querellante, -conforme los antecedentes administrativos- fue el cargo de Abogado I (Revisor) y no como erradamente indicó la Administración Jefe de Servicio Revisor, esta Corte considera que en el presente caso se configuró un falso supuesto de hecho, siendo procedente su reincorporación al cargo de Abogado I (Revisor), con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción, a saber el 7 de enero de 2011, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, previa la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte CONFIRMA con la reforma expuesta la decisión dictada el 6 de agosto de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Apure y Municipio Arismendi del estado Barinas, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN LITCELOT BLANCO, debidamente asistida por la Abogada Mary Graterol Petti, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTRO Y NOTARIAS (S.A.R.E.N.).

2.- CONFIRMA con la reforma expuesta la decisión dictada por el Juzgado A quo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-Y-2014-000197
MEM/3