TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE N° AP42-O-2014-000096
En fecha 12 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº JSCA-FAL-000892-2014, de fecha 7 de noviembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, anexo al cual remitió copias certificadas del cuaderno separado Nº IP21-N-2014-000086, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, por la ciudadana YUNNYZ MARÍA CAMARGO DE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº 5.595.894, actuando en su propio nombre y representación, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 23.267, contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN).
Dicha remisión se realizó en virtud del auto de fecha 7 de octubre de 2014, dictado por el referido Juzgado, que oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la prenombrada abogada contra las sentencias de fecha 11 de agosto de 2014 y 23 de septiembre de ese mismo año, dictadas por el prenombrado Juzgado mediante las cuales declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, como improcedente la solicitud de aclaratoria de la decisión anterior, respectivamente.
En fecha 13 de noviembre de 2014, se dio cuenta a esta Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
El 24 de noviembre de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 3 de febrero de 2015, se dejó constancia que por cuanto el 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Doctores Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, así pues mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Freddy Vásquez Bucarito; Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; en tal virtud, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así, una vez realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte procede a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto, previas las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
El 22 de julio de 2014, la abogada Yunnyz María Camargo de Quintero, actuando en su propio nombre y representación, interpuso ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar sobre la base de los fundamentos de hecho y derecho que a continuación se refieren:
Narró, que “Ingresé al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) en fecha 15 de Julio de 2010, para ocupar el cargo de Jefe de Servicio Revisor de la Oficina de Registro Público de los Municipios Falcón y los Taques del estado Falcón”.
Alegó, que “(…) en fecha 13 de Mayo de 2014, luego de revisar la cuenta bancaria donde se deposita mi sueldo y por la cual realizo todos los gastos y pagos inherentes a mi menor hijo, quien posee síndrome de down, y darme cuenta que no se había realizado ningún abono de sueldo, procedo a comunicarme con el departamento de nómina, siendo atendida por la ciudadana Escarlet Farfan, quien me expresa telefónicamente, que había recibido instrucciones que se me suspendiera el sueldo hasta tanto me presentara en la oficina de asistencia legal, (…) debido a que había una medida en mi contra”.
Agregó, que “Por cuanto para esa fecha me encontraba de reposo ya que había sido sometida a una intervención quirúrgica de la vesícula biliar, (…) comparecí en fecha 22 de mayo de 2014, y encontrándome en la señalada oficina de Recursos Humanos, el abogado Raymond J. Escobar me explica que se trata de una notificación de una providencia donde se me remueve del cargo de jefe de servicio revisor que vengo desempeñando desde, el año 2010 en la Oficina de Registro Público de los Municipios Falcón y Los Taques, del Estado Falcón, la cual me negué a firmar por no estar de acuerdo con la misma ya que no se me explicaba cuales eran los argumentos de hecho y de derecho para tal remoción, sino sólo se indicaba que mi cargo es de libre nombramiento remoción, sin tomar en cuenta ni siquiera que soy madre de un niño con diversidad funcional permanente (Sindrome (sic) de Down), que soy su sustento, y que además de sacarme de la nomina (sic) de pago en el mes de mayo, sin causa justificada para ello, me encontraba de reposo”.
Expresó, que “Ante tal situación, el abogado levantó acta, en la que dejó constancia de una falsa situación (…) al haber indicado que fue leída por mi dicha acta en esa fecha, donde además de firmar el susodicho abogado, la suscriben dos personas más, así como la directora encargada de recursos humanos”.
Manifestó, que “El día 29 de mayo del año en curso asistí nuevamente a la dirección de recursos humanos para introducir recurso de reconsideración a, los efectos de explicarle a la Directora General el mal entendido en que se había incurrido, debido a que no existen razones fundadas de hecho y de derecho para tal remoción; sin embargo, debido al desconocimiento de las razones del acto de remoción, procedí a negar y contradecir en todas y cada una de sus partes cualquier alegato que pudiera sorpresivamente aparecer y que yo desconocía. Asimismo hice mención que soy madre de un niño con diversidad funcional de forma permanente por tener Síndrome de Down, que soy su sustento, que me habían sacado de la nómina de pago, aunado a que me encontraba de reposo para el momento de tan írrito acto de remoción”.
Arguyó, que en esa misma oportunidad “(…) tuve conocimiento del contenido de la providencia donde se acuerda mi remoción, ya identificada, en la que no se especifican los argumentos de hecho y de derecho para declarar tal remoción, siendo evidente la nulidad de tal acto, toda vez que al estar de reposo, luego de la intervención quirúrgica a la que fui sometida, resulta palmario que se encontraba suspendida la relación laboral. Tal condición de suspensión imposibilita a la Administración de remover del cargo al funcionario, pues, tal como ha sido criterio de las Cortes Primera y Segunda en lo Contenciosos Administrativo”.
Aseveró, que “(…) es ostensible que al encontrarme de reposo médico, no podía la Administración removerme del cargo y menos aun suspender los pagos de mi sueldo, esenciales para mi sustento y -como se señaló- para mi hijo con diversidad funcional (Sindrome (sic) de Down). Debiendo en todo caso la Administración, esperar mi reintegro y respetarme los más elementales derechos a (a defensa, debido proceso, trabajo, salud y seguridad social; tal violación hace NULO el acto de remoción y así pido sea declarado. Agrava la situación anterior el hecho de que tengo un hijo con diversidad funcional ya que tiene síndrome de Down, razón por la que, aplicando analógicamente lo dispuesto en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo para los trabajadores y Trabajadores (sic), me hace acreedora de inamovilidad permanente y por ende no podía ser removida del cargo sin procedimiento previo alguno”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “En fecha 15 del presente mes y año (…) llegó a mi domicilio procedente del Servicio Autónomo de Registros y Notarias, escrito de fecha 10 Julio de 2014, N° SAREN-DG-DRRHH- N° 192, donde se pronuncian respecto del escrito de reconsideración, concluyendo que ‘…se desestima el Recurso de Reconsideración incoado por mi persona...’”.
Aseveró, que el organismo querellado había conculcado su inamovilidad laboral, a lo que refirió los artículos 7 y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, manifestó que “Si bien es cierto que la normativa aplicable; a los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción es la Ley del Estatuto de la Función Pública, también es cierto que no podemos divorciar al ordenamiento jurídico positivo haciendo análisis de una sola ley, cuando la hermenéutica jurídica, nos enseña que debemos concatenar todas las normas que componen la materia que se pretenda estudiar y menos podemos relajar los principios que existen consagrados en nuestra Constitución, más cuando se trata de los derechos laborales, y de la protección de los niños, niñas y adolescentes y aun más si estos menores se caracterizan por tener capacidades especiales”.
Expuso, que “El artículo 6 de la LOTTT (sic), cuando se refiere a los trabajadores (ras) al servicio de la Administración Pública señala las normas que los regirán, sin embargo, añade que tendrán los beneficios acordados en la Ley laboral. Existe pues, dentro de la lista de esos beneficios que no se desprenden de las normas sobre Función Pública, pero si de la LOTTT (sic), el artículo 347 (…) (indica) que ‘El trabajador o trabajadora que tenga uno o más hijos o hijas con alguna discapacidad o enfermedad que le impida o dificulte valerse por si mismo o si misma; estará protegido o protegida de inamovilidad laboral en forma permanente, conforme a la ley’”. (Mayúsculas del original).
Puntualizó, que “Se consagra pues en esta normativa una situación especial y excepcional de inmovilidad (sic) a aquellos trabajadores (ras) con hijos con discapacidad, verificándose entonces que el Estado, debe considerar tal situación en resguardo de las familias y la sociedad”.
Manifestó, en relación a la suspensión de sueldo y la desincorporación de la nómina de pago que “A partir del 01-05-2014 (sic), violentándose lo establecido en los artículos 74 y 98 de la LOTTT (sic) se dejó de pagarme el sueldo (…), a lo que agregó que había sido desincorporada de dicha nómina desde la primera quincena de mayo de 2014.
Refirió, la falta de legitimación o falta de cualidad de las personas que solicitaron su remoción; en ese sentido alegó que “(…) la ciudadana Vileyvis García fue electa (…) como Concejal Principal (…) del Municipio Falcón en fecha 08-12-2013 (sic), juramentándose y aceptando el cargo que por elección popular le dio la comunidad, en fecha 14 de diciembre de 2013. Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es clara señalar que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, (…). La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados (…) implica la renuncia del primero (…) Repitiendo las palabras del constituyente, se expresa lo mismo en los artículos 35 y 36 de la ley del Estatuto de la Función Pública. En el caso de la Abogada Vileivys Z. García Rivero, y de acuerdo a lo transcrito, para la fecha en que solicitó la remoción de mi cargo la misma ya no era Registradora, sino, para mi concepto, estaba usurpando funciones desde el 15 de diciembre de 2013 hasta el 18-03-2014 (sic). En el mes de marzo toma posesión del cargo el nuevo Registrador, abogado Jorge Luis Díaz González, (…) quien junto con la Abogado Vileyvis García, solicita mi remoción ante el SAREN (sic), (…). Cabe destacar, en primer lugar que no conozco ni de vista, ni de trato ni de comunicación al ciudadano mencionado. En segundo lugar, no ostenta, según mi conocimiento, ningún cargo ni nombramiento otorgado por el Saren (sic) que le permita solicitar mi remoción (…)”. (Mayúsculas del original).
Alegó, “(…) la flagrante violación de derechos fundamentales que me asisten en lo personal y que amparan a mi menor hijo, dado que con la remoción de mi cargo se vulneró e incumplió lo consagrado en los artículos 2; 3; 7; 19; 49, ordinales 1, 2, y 3; 76 primer aparte; 78; 84, 86, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; los artículos 8 y 30 de la LOPNA (sic); artículos 1, 8 y 18 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad”.
Asimismo, aseveró “(…) la violación de la inamovilidad laboral de la cual estoy investida en virtud de ser madre de un niño con discapacidad permanente (síndrome de Down) que no le permite, ni le permitirá lastimosamente, valerse por si mismo; los artículos 331, 347, 420 ordinales 4 y 5 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y, articulo 90 primer aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se observa además, que el Acto Administrativo de Remoción que atañe, es nulo de toda nulidad en virtud de lo preceptuado en los artículos 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), ya que no existe ninguna duda de que, en atención a lo expresado en las normas constitucionales y legales anteriormente citadas el acto emanado del Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN) (…) de acuerdo a Resoluciones números 119 y 146 de fechas 07 y 20 de mayo de 2013 (…) esta (sic) viciado de nulidad absoluta, en razón de lo cual, mi remoción es ilegal, ilegitima (sic) e irrita (sic), pues vulnera derechos fundamentales de rango constitucional y contenidos en leyes orgánicas que me asisten personalmente y que amparan a mi menor hijo, puesto que la protección que dimana de la inamovilidad laboral que me ampara, esta (sic) concebida fundamentalmente para preservar integralmente la salud, el bienestar y la vida de mi menor hijo, por tratarse que soy sustento y fuente de satisfacción de sus necesidades básicas y de su desarrollo integral”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “(…) 1.- La Nulidad del acto administrativo plasmado en la Providencia emanada de la Dirección General del SAREN (sic) número 35, de fecha 25 de febrero de 2014, de la que tuve conocimiento el 22 de mayo de 2014, a través de la cual se me remueve del cargo de Jefe de Servicio de la Oficina de Registro Público de los Municipios Falcón y Los Taques, con sede en Pueblo Nuevo dé la Península de Paraguaná, estado Falcón. 2.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ordinal 2 del artículo 5; y 22 de la Ley Orgánica de Amparo, y, 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa se decrete amparo cautelar, a los fines de suspender los efectos del acto objeto de este recurso y se ordene la inmediata restitución y reincorporación de mi persona al Cargo de Jefe de Servicio Revisor adscrita a la oficina de Registro de los Municipios Falcón y los Taques del estado Falcón (…) el cual venía desempeñando hasta la fecha (…) con todos los beneficios y consideraciones inherentes al cargo, absteniéndose el Servicio Autónomo de Registro y Notarias (SAREN) de realizar cualquier actuación, que tenga por finalidad el cambio administrativo o nominal de mi persona. Dicha solicitud la hago en base a que se encuentra demostrado en autos los requisitos concurrentes para la procedencia del mismo y que se manifiestan tanto en el periculum in mora (…) debido al tiempo en resolver el presente asunto acarreándole daños graves y en especial a mi menor hijo con diversidad funcional (Sindrome (sic) de Down) como quedo (sic) probado por los anexos acompañados; como el fumus boni iures (sic) (…) demostrado a través de todos los recaudos que de acuerdo al numeral 6, artículo 33 del (sic) Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa (sic) Administrativa se han acompañado a este recurso. 3.- Igualmente se me cancelen los salarios dejados de percibir desde el 01-05-2014 (sic) así como cualquier beneficio otorgado hasta la fecha efectiva de mi reincorporación como Jefe de Servicio Revisor de la Oficina de Registro Público de los Municipios Falcón y Los Taques del estado Falcón”. (Mayúsculas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
De la Apelación:
Determinada como ha sido la competencia de este Órgano Jurisprudencial, corresponde de seguidas emitir pronunciamiento sobre las apelaciones ejercidas el 24 de septiembre de 2014, contra las sentencias de fecha 11 de agosto de 2014 y 23 de septiembre de ese mismo año, dictadas por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante las cuales declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, como improcedente la solicitud de aclaratoria de la decisión anterior, respectivamente.
En tal sentido, aprecia esta Instancia sentenciadora que la ciudadana Yunniz María Camargo de Quintero actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra el Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN), el cual mediante providencia administrativa Nº 35, de fecha 25 de febrero de 2014, removió a la precitada ciudadana del cargo de Jefe de Servicios Revisor adscrita al Registro Público de los Municipios Falcón y los Taques del estado Falcón.
Al respecto, cabe señalar que el objeto perseguido por el recurso interpuesto es la nulidad de la prenombrada providencia administrativa Nº 35, de fecha 25 de febrero de 2014, y que el amparo cautelar solicitado busca se ordene “(…) suspender los efectos del acto objeto de este recurso y se ordene la inmediata restitución y reincorporación de mi persona al Cargo de Jefe de Servicio Revisor adscrita a la oficina de Registro de los Municipios Falcón y los Taques del estado Falcón (…) el cual venía desempeñando hasta la fecha (…) con todos los beneficios y consideraciones inherentes al cargo”.
Ello así conviene señalar que, el Juzgado de Instancia mediante sentencia de fecha 14 de agosto de 2014, declaró la improcedencia de la medida de amparo cautelar solicitada en los siguientes términos.
“(…) luego de la revisión exhaustiva de escrito libelar y sus anexos, estima quien aquí decide, (sic) determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante, para lo cual se corrobora que la parte accionante invoca la violación de una norma de orden legal, a saber, artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lo que implica que analizar la solicitud en los términos expuestos podría constituir un adelanto de pronunciamiento, lo cual está vedado al Juez esta etapa del proceso, aunado al hecho que no se desprende de autos la presunción de buen derecho, ni que exista la posibilidad de quedar ilusoria la ejecución del fallo que ha dictarse en la presente causa, lo que conlleva forzosamente a quien decide declarar Improcedente la medida de amparo constitucional cautelar solicitada (…). Y así se decide”.
En virtud de lo anterior, la ciudadana Yunniz María Camargo de Quintero, solicitó en fecha 16 de septiembre de 2014, aclaratoria de la decisión parcialmente transcrita ut supra, toda vez que ésta consideró que el Juzgado de Instancia dejó “(…) de lado el análisis de otros argumentos debidamente probados en autos de violación de de derechos constitucionales consagrados en los artículos 49, 84 y 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los artículos 2,3,7,19,49 ordinales 1, 2 y 3; 76 1er. aparte, 89 y 93 ejusdem (sic). Artículos 8 y 30 de la LOPNA (sic), artículos 1, 8 y 18 de la Ley de Protección a las familias, maternidad y paternidad. Mi solicitud de amparo fue basada en los (sic), artículos (sic), 27 de la CBRV (sic); ord (sic) 2 del artículo 5 y 22 de la Ley Orgánica de amparo y 104 de la LOJCA (sic)”.
Al respecto, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón el 23 de septiembre de 2014, declaró la improcedencia de dicha solicitud de aclaratoria, al considerar que “tal como se puede evidenciar del libelo presentado, (…) esta Instancia Judicial dio cumplimiento a la decisión recaída en la solicitud de la medida cautelar, conforme a lo solicitado, la cual fue pronunciada en los términos requeridos por la querellante, razón por la que este Órgano Jurisdiccional declara improcedente la solicitud formulada”. (Folio 66 del presente expediente).
Ello así, en fecha 24 de septiembre de 2014, la ciudadana Yunniz María Camargo de Quintero apeló “(…) de la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 14 de agosto de 2014, así como de la aclaratoria dictada en fecha 23 de septiembre del presente año”, lo cual constituye el ámbito objetivo del presente análisis.
Ahora bien, para el análisis del amparo cautelar a que se contrae el caso de autos solicitado el 22 de julio de 2014, por la parte recurrente a través del cual pretende suspender los efectos del acto objeto de este recurso y se ordene su inmediata restitución y reincorporación al cargo de Jefe De Servicio Revisor adscrita a la oficina de Registro de los Municipios Falcón y los Taques del estado Falcón; debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
De esta forma, el amparo cautelar es un instrumento destinado para evitar que la justicia pierda su eficacia, adoptándose con la finalidad de asegurar provisionalmente los derechos constitucionales que han sido infringidos o cuya amenaza de violación resulta inminente, para que la sentencia en su caso, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, en lo que se refiere a garantizar estos derechos básicos consagrados constitucionalmente. A través de esta medida el juez, en cada caso concreto, utiliza los medios que sean necesarios para que el derecho, cuya tutela se solicita, permanezca íntegro durante el tiempo que dure el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar, en su momento, la sentencia que reconozca tal derecho. (Vid. Sentencia Nº 2007-372, dictada por esta Corte en fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A., contra el Servicio Nacional de Contrataciones).
De tal manera que, la Sala Político Administrativa mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ratificada en sentencia Nº 1050, de fecha 3 de agosto de 2011, estableció la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares; y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia.
Así, ante la interposición de un recurso conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo. (Vid. Sentencia emanada de esta Corte Nº 2011-1924, de fecha 8 de diciembre de 2011, caso: Inmobiliaria COREPI C.A., contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios INDEPABIS).
Siendo así, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, no siendo así en las medidas cautelares ordinarias que van dirigidas a preservar las resultas del proceso y la ejecución o materialización del fallo.
Sobre este particular, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional.
De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho o garantía constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado.
En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe entrar a conocer los requisitos establecidos para la procedencia del amparo cautelar, siendo que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, el cual debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales.
No obstante, aún en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento de normas de rango legal o sub-legal para su procedencia.
Siendo esto así, debe entonces comprobarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales denunciados como conculcados, lo que de ser así conllevaría necesariamente a esta Corte a declarar la existencia en autos de la presunción de buen derecho y otorgar la cautelar solicitada.
Establecido lo anterior, se observa que en el caso bajo análisis la parte accionante al ilustrar como a su juicio se configuraban los requisitos indispensables para la procedencia de la cautela solicitada, refirió que: “Dicha solicitud la hago en base a que se encuentra demostrado en autos los requisitos concurrentes para la procedencia del mismo y que se manifiestan tanto en el periculum in mora (…) debido al tiempo en resolver el presente asunto acarreándole daños graves y en especial a mi menor hijo con diversidad funcional (Sindrome (sic) de Down) como quedo (sic) probado por los anexos acompañados; como el fumus boni iures (sic) (…) demostrado a través de todos los recaudos que de acuerdo al numeral 6, articulo 33 del Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa se han acompañado a este recurso”.
Al respecto, se desprende de las actas que conforman el presente expediente que la parte solicitante basó fundamentalmente su petición cautelar en la protección especial otorgada a los funcionarios o trabajadores que tengan uno o más hijos con alguna discapacidad o enfermedad que impida o dificulte que éstos puedan valerse por sí mismos; así como en los preceptos constitucionales contemplados en los artículos 2, 3, 7, 19, 49, ordinales 1, 2, y 3; 76 (primer aparte), 78, 84, 86, 87, 89 y 93 (protección a la maternidad y a la paternidad, derecho a la salud, seguridad social, derecho al trabajo y la estabilidad en el mismo) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, se observa en primer lugar que la parte recurrente se limitó a señalar la supuesta violación de normas de rango constitucional, sin indicar de forma clara y concreta en que forma la Administración recurrida le había conculcado los mismos.
Así pues, esta Corte debe advertir tal como fuera precisado con anterioridad, que en casos como el de autos donde se requiere protección cautelar, debe el juez constitucional únicamente entrar a conocer la presunta lesión constitucional denunciada, pero no así las denuncias referidas a la legalidad administrativa infringida, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso y no por vía del procedimiento de amparo cautelar; en ese sentido, se observa que si bien es cierto que la parte actora refiere la conculcación de derechos constitucionales, también es cierto que la verificación de la violación de los mismos derivan de la procedencia o no la protección especial de inamovilidad laboral prevista en el artículo 347 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, norma de rango legal.
De allí pues, que tal como hubiera sido precisado por el Juzgado de Instancia, declarar tal procedencia implicaría que este Órgano Jurisdiccional forzosamente tuviera que examinar la legalidad o no del acto administrativo impugnado, y por ende normas de contenido infraconstitucional, actuar que le está expresamente vedado a este Juzgador por vía de amparo cautelar en esta etapa preliminar.
Aunado a ello, es pertinente destacar que no cursan en los autos elementos probatorios contundentes que conlleven a la convicción a este Órgano Colegiado a determinar la existencia de la conculcación directa de los derechos constitucionales señalados por la recurrente; siendo ello así, esta Corte considera que en el caso de autos, no está demostrada la existencia de la apariencia del fumus boni iuris, por lo que el estudio del periculum in mora resulta inoficioso. Así se declara.
Con base a lo anteriormente expuesto, esta Corte debe declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 24 de septiembre de 2014, por la ciudadana Yunnyz María Camargo de Quintero, actuando en su propio nombre y representación; en consecuencia, confirma las sentencias de fecha 11 de agosto de 2014 y 23 de septiembre de ese mismo año, dictadas por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante las cuales declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, como improcedente la solicitud de aclaratoria de la decisión anterior, respectivamente. Así se decide.
Ahora bien, es pertinente reiterar que todos los razonamientos señalados precedentemente son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie de la solicitud de amparo cautelar declarada improcedente por el Juzgado de Instancia, y en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido; lo cual, debe ser analizado en el marco de la sentencia de mérito correspondiente donde las partes demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya decisiva solución se determinará, -se insiste- es en la etapa de dictar la sentencia definitiva. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación ejercido en fecha 24 de septiembre de 2014, por la ciudadana YUNNYZ MARÍA CAMARGO DE QUINTERO, titular de la cédula de identidad Nº 5.595.894, actuando en su propio nombre y representación, contra las sentencias de fecha 11 de agosto de 2014 y 23 de septiembre de 2014, dictadas por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante las cuales declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, como improcedente la solicitud de aclaratoria de la decisión anterior, respectivamente, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el SERVICIO AUTÓNOMO DE REGISTROS Y NOTARÍAS (SAREN).
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3.- CONFIRMA las sentencias de fecha 11 de agosto de 2014 y 23 de septiembre de ese mismo año, dictadas por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante las cuales declaró improcedente el amparo cautelar solicitado, como improcedente la solicitud de aclaratoria de la decisión anterior, respectivamente.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veinticinco (25) días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 156º de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
AJCD/68
Exp. Nº AP42-O-2014-000096
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________

La Secretaria,