TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 25 de febrero de 2015
204º y 156º

ASUNTO: AH14-X-2015-000008

Abierto el presente cuaderno de medidas y admitido como se encuentra el juicio por nulidad de asamblea incoado por la ciudadana ASTRID ADRIANA COLOMA CARRERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio venezolana, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 16.204.430, abogada en ejercicio, en su carácter de apoderada judicial de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORBONITA C.A., empresa originalmente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 01 de julio 2004, quedando anotada bajo el Nº 2, Tomo 933-A, posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil de Carúpano, Estado Sucre, en fecha 19 de mayo de 2008, quedando anotada bajo el Nº 97, Folios 512 al 518, Tomo 1-A, Segundo Trimestre, el Tribunal a los fines de proveer en cuanto a la medida solicitada procede a realizar las siguientes consideraciones:
La controversia viene dada en razón de la acción de NULIDAD DE ASAMBLEA, incoada por la sociedad mercantil INVERSIONES PORBONITA, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES MEZZANOTTE C.A., todos identificados en autos.
Alegó la parte demandante en el presente juicio en su escrito libelar, que sobre el Documento constitutivo de la sociedad mercantil INVERSIONES MEZZANOTTE, C.A, se han verificado varias modificaciones, siendo la última celebrada en fecha 28 de junio de 2009, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 3 de noviembre de 2009, anotada bajo el Nº 52, Tomo 237-A, siendo la misma de obligatorio cumplimiento para la empresa y sus accionistas.
Según se desprende del Artículo Quinto de los mencionados Estatutos Sociales, el capital de la Sociedad Mercantil INVERSIONES MEZZANOTTE, C.A., es la cantidad de Quinientos Mil Bolívares (Bs. 500.000,00) dividido en Quinientas Mil (500.000) acciones, cada una con un valor nominal de Un Bolívar (Bs. 1,00), distribuido tal capital en Trescientos Mil (300.000) acciones clase A y Doscientas Mil (200.000) acciones Clase B, siendo tales acciones de igual valor, confiriendo a sus titulares iguales derechos sin diferenciación alguna, y siendo que cada acción representa un (01) voto en las deliberaciones de la sociedad, de modo que no existen preeminencia ni diferenciación de tales grupos de acciones en cuanto a los derechos políticos y económicos dentro de la sociedad, puesto que tal tipología solo es aplicable para la designación y elección de los Directores de la empresa por cada grupo de acciones.
Demanda la parte actora en su escrito libelar la Nulidad de las Asambleas de Accionistas de INVERSIONES MEZZANOTTE, C.A., celebradas en fecha 30 de septiembre de 2013, posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 2014, quedando anotada bajo el Nº 26, Tomo 9-A, y de fecha 21 de octubre de 2013, inscrita por ante la antes mencionada Oficina de Registro , en fecha 17 de marzo de 2014, anotada bajo el Nº 49, Tomo 33-A, en virtud de que en dichas Asambleas de Accionistas se procedió a la aprobación de los Estatutos Financieros de la empresa, la designación del Comisario, nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la sociedad y la modificación de los Estatutos Sociales de la empresa, todo ello según manifiesta la parte demandante, en total desconocimiento de las normas que rigen la actividad de la sociedad y fundamentalmente lo relativo a los quórum exigidos para la validez y legalidad de las asambleas conforme a los porcentajes de capital social presente y representados en las asambleas.
Así mismo alegó la parte actora, que en fecha 10 de septiembre de 2013, los accionistas CLEANDO SERRA y GIANFRANCO SERRA, titulares del sesenta por ciento (60%) del capital social de la empresa, procedieron a publicar la convocatoria para la celebración de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, para el día 16 de septiembre de 2013, a las 09:00 a.m., en la sede de la empresa. Llegada la mencionada fecha para la celebración de una Asamblea General Extraordinaria, se hicieron presentes los accionistas CLEANDO SERRA y GIANFRANCO SERRA y MARY OLIVAR DE CUEVA, todos en conjunto constituyen un quórum insuficiente para la constitución de la Asamblea, equivalente al setenta por ciento (70%) del capital social, procediendo a levantar el acta a tal efecto.
Que los anteriormente mencionados accionistas, promovieron una inspección notarial en la Asamblea General Extraordinaria de fecha 16 de septiembre de 2013, por parte de la Notaria Publica Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de determinar la ausencia de quórum en la Asamblea, tomando como base según lo expresado en la solicitud notarial presentada a tal oficina.
Que luego de ello, se procedió a levantar el Acta de Asamblea de accionistas correspondiente, que fue posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de octubre de 2014, quedando anotada bajo el Nº 04, tomo 168-A.
A su vez alegó la parte demandante en su escrito libelar, que en fecha 30 de septiembre de 2013, fecha fijada por los accionistas CLEANDO SERRA y GIANFRANCO SERRA, para que tuviera lugar la segunda convocatoria de Asamblea, manifestando que en dicha Asamblea Extraordinaria quedaría validamente constituida cualquiera sea el numero de accionistas los recurrentes a ella. Ahora bien en dicha Asamblea se hicieron presentes los accionistas CLEANDO SERRA y GIANFRANCO SERRA y MARY OLIVAR DE CUEVA, y al igual que en la anterior Asamblea Extraordinaria, todos en conjunto constituyen un quórum insuficiente para la constitución de la Asamblea, equivalente al setenta por ciento (70%) del capital social, señalándose según se desprende del texto de la citada Asamblea lo siguiente: “…que se verificó el quórum del capital social presente y representa el setenta (70%) por ciento del capital social de la empresa INVERSIONES MEZZANOTTE C.A., que estando presente el setenta (70%) por ciento del quórum del capital social que se declara así la Asamblea legal y validamente constituida de conformidad con lo establecido en el articulo 281 del Código de Comercio Vigente…”
Que en la mencionada Asamblea Extraordinaria, el grupo de accionistas presentes, aprobaron los Estados Financieros de la empresa, designación del Comisario, nombramiento de los miembros de la Junta Directiva de la sociedad, la modificación de los Estatutos Sociales de la empresa, destitución del accionista INVERIONES PORBONITA C.A., de su cargo de Director Clase B y donde se modificaros los Estatutos Sociales, permitiendo el sesenta por ciento (60%) del capital social fuere suficiente para la ejecución de cualquier Asamblea, tanto para quórum de celebración como para quórum de deliberación y aprobación, se modificó los estatutos para que el voto de INVERSIONES PORBONITA C.A., no fuese necesario para la celebración de ninguna Asamblea, tampoco para deliberación y votación de estas.
Para la celebración de la mencionada Asamblea, compareció el Notario Público Cuarto del Municipio Chacao del Estado Miranda, a los fines de establecer la validez y legalidad de la Asamblea, con la presencia del setenta por ciento (70%) del capital social, lo cual se constata del Acta Notarial levantada a tal fin.
La mencionada acta de Asamblea de Accionistas de INVERIONES MEZZANOTE C.A., levantada e fecha 30 de septiembre de 2013, fue inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de La Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 2014, quedando anotada bajo el Nº 26, Tomo 9-A.
Posteriormente fue celebrada una tercera Asamblea de Accionistas, en fecha 21 de octubre de 2013, por los accionistas, CLEANDO SERRA y GIANFRANCO SERRA y MARY OLIVAR DE CUEVA, todos en conjunto constituyen un quórum insuficiente para la constitución de la Asamblea, equivalente al setenta por ciento (70%) del capital social, procediendo a levantar el acta a tal efecto, procediendo a levantar el acta a tal efecto, la cual fue inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 17 de marzo de 2014, quedando anotada bajo el Nº 49, Tomo 33-A.-

Así las cosas, la representación judicial de la parte actora solicita como medida cautelar innominada que se suspendan los efectos de las asambleas antes señaladas, hasta tanto se dicte sentencia definitiva. Es por ello que a los fines de emitir pronunciamiento sobre dicha medida, el Tribunal pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:

- II –

Las medidas cautelares son un instrumento del proceso (no un fin en sí mismas), llamadas a evitar que la ejecución de los fallos judiciales se torne ilusoria. La naturaleza de las medidas preventivas se encuentra inseparablemente vinculada a su naturaleza instrumental. Sobre este particular, en comunión con la escuela procesal clásica italiana, se ha pronunciado la doctrina procesal patria, concretamente el autor Ricardo Henríquez La Roche, quien en sus comentarios a nuestro Código de Procedimiento Civil, ha manifestado lo siguiente:

“La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad. Su definición ha de buscarse más que sobre la base de criterio ontológico, en un criterio teleológico: no en la cualidad (declarativa o ejecutiva) de su efecto, sino en el fin (anticipación de los efectos de una providencia principal) al que su eficacia está preordenada. La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalidad. Instrumentalidad en el sentido que ellas no son nunca fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalidad también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal, al igual (si me permite el símil) que los servidores de un viajero antiguo preparan el lugar en la próxima venta a espera de la llegada de su señor para hacer más fácil su camino. La providencia–instrumento interviene el asunto, a la espera que definitivamente lo intervenga la providencia subsecuente. Y por eso el concepto denota dos elementos, precaución y anticipación, aún cuando ya el primero de ellos extraña la significación del segundo. El concepto de instrumentalidad de Calamandrei (...) puede definirse en esta escueta frase: ayuda de precaución anticipada y provisional.
La instrumentalidad es hipotética porque solo existe en la hipótesis que el contenido de la providencia principal sea a favor del que ampara la medida cautelar; y diríamos aún más, que el hipotética también en la hipótesis que se dé el juicio principal futuro. En este caso, la medida cautelar tiene una instrumentalidad eventual; está destinada a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. (...). La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente. Sus efectos duran hasta que se produzca la sentencia definitiva del juicio futuro eventual, y podríamos llamarlas igualmente, medidas asegurativas anticipadas, o, como la denomina PODETTI, cautela preconstituida. El citado procesalista argentino incluye bajo ese rubro todas las garantías de cumplimiento que se constituyan extra-proceso, que también llama pre-procesales, como la hipoteca, la prenda, la fianza, el derecho de retención, la señal o arras, con el propósito de establecer la semejanza que presentan estos derechos materiales con las medidas cautelares de eminente naturaleza procesal.
Un ejemplo de estos actos provisionales lo encontramos en el ordinal 3º del segundo aparte del artículo 191 del Código Civil. Según esta disposición, el Juez podrá, en los juicios de divorcio y separación de cuerpos, ante la existencia de peligro que ellos suponen por las diferencias entre ambos cónyuges, dictar medidas adecuadas para salvaguardar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal. Así, podrá ordenar inventario aforado de los bienes comunes y ‘dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes’, entre estas medidas, el artículo 551 señala expresamente el embargo. Todas estas precauciones tienen como causa final, no la de estar a las resultas del juicio de divorcio o separación de cuerpos, sino a los de un futuro y eventual juicio de liquidación y partición de la comunidad conyugal; se comprende que el acto preventivo y el dispositivo de la sentencia de divorcio o separación, tiene las finalidades completamente diferentes, la eventualidad del acto cautelar, no solamente depende del interés de cualquiera de los sujetos en proponer el juicio de liquidación futuro, sino respecto a la incertidumbre del contenido de la sentencia de divorcio, porque, si ésta desestima la demanda, quedará cerrada la posibilidad de proponer un juicio de liquidación. En estos casos, la medida asegurativa anticipada quedaría inválida, pues su causa final no puede actualizarse mientras subsista el vínculo conyugal (salvo lo que dispone el artículo 190 CC). Otra medida cautelar, dentro de este tipo, lo constituye la medida de contracautela del artículo 590, con fundamento al cual se decretan el embargo y la prohibición de enajenar y gravar. Tienen por finalidad el aseguramiento de la ejecución forzosa del juicio futuro de responsabilidad civil, que propondría el actual demandado en caso que resultare victorioso en la causa en donde se constituye la cautela. En tal sentido, la medida tiene una instrumentalidad eventual que está supeditada en su operancia (tal cual la del ord. 3º art 191 CC), a la desestimación de la demanda del juicio en curso, a la instauración eventual del juicio futuro por daños y perjuicios y al carácter condenatorio de la sentencia de cosa juzgada que se produzca en este juicio.” (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, p. 291 a 294).”

El autor Piero Calamandrei precursor de la Escuela Clásica Italiana, respecto de la instrumentalidad que acompaña a las medidas cautelares ha considerado lo siguiente: “…La instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal..”
En el mismo sentido, el autor venezolano Rafael Ortiz en relación al principio de la instrumentalidad ha realizado las siguientes consideraciones:
“...es un carácter genérico de todas las providencias cautelares, resulta así, de una instrumentalidad hipotética, es decir, las mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica, de una providencia principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles.”
Aunado a lo anterior, hay que señalar que las medidas cautelares de instrumentalidad eventual constituyen una verdadera objetivación de la tutela judicial efectiva, proclamada por el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, en decisión Nº 01209 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de octubre de 2011 (Exp. Nº 2010-0790), se cita una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que se analiza la instrumentalidad eventual, en los siguientes términos:

“(...) se identifica con una medida cautelar anticipada con instrumentalidad eventual, la cual, de conformidad con parte de la doctrina patria, citando al maestro Piero Calamandrei, encuentran definición en las siguientes palabras: ‘Hemos denominado medidas cautelares con instrumentalidad eventual aquellas providencias que aseguran el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados de sus efectos; presentan una anticipación mucho mayor a lo que de por sí le es propia a toda medida cautelar, llegando a decretarse antes de que exista el juicio, en virtud de una disposición legal especial. La relación de instrumentalidad, por tanto, es genérica y eventual, en contrario a las medidas preventivas típicas (Art. 588 CPC) que están dirigidas en sus efectos, no sólo a juicio cierto, sino a un juicio ya existente’. (Vid. HENRIQUEZ La Roche. Ricardo. Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento civil, Ediciones Liber, Caracas 2000, Pág.58).
En este orden de ideas la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 01716 de fecha 1º de diciembre de 2009, (Caso: estado Mérida vs. Construcciones y Servicios, C.A.) estableció lo siguiente:
(…omissis…)
Como se observa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia reconoce el alcance constitucional de las medidas anticipativas al vincularlas con la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, dejando claro que las primero no pueden constituirse en sentencia definitiva, toda vez que pueden ser perfectamente reversibles.”

Ahora bien, de la simple lectura de la pretensión cautelar formulada por la parte actora, se evidencia que lo solicitado es una medida cautelar innominada.
En general, la base legal de la cautelar innominada está preceptuada en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente establece lo siguiente:

“Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.”

De la revisión de la norma precedentemente transcrita puede apreciarse que la misma confiere al Tribunal algún margen al momento de dictar una cautelar innominada. Sobre este tema, el autor Arístides Rengel Romberg en su obra “Estudios Jurídicos” afirma que las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
En efecto, las medidas cautelares atípicas o innominadas han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por Arístides Rengel Romberg, en su trabajo titulado “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra “Estudios Jurídicos”, así:

“(...) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar todas contempladas en la ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como ‘Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender’. No se trata, pues, de una arbitraria discrecionalidad, sino de una discrecionalidad técnica concedida al Juez en este campo, que la autoriza para obrar consultando lo más equitativo o racional, según la conocida máxima recogida en algunas legislaciones procesales, que asienta: ‘Cuando la ley dice: el Juez o Tribunal puede o podrá, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad’.”

Hechas las anteriores consideraciones de orden conceptual, quien aquí decide pasa a precisar que los requisitos fundamentales que rigen lo relativo a las medidas cautelares, los cuales en general están tipificados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“…Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”

A la luz de dicho precepto normativo, debe este Tribunal examinar si en el presente caso se encuentran satisfechos los supuestos que hacen procedente la medida cautelar innominada solicitada, es decir, el Fumus Boni Iuris y el Periculum in Mora.
Es de precisar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando existen en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Para satisfacer tales requisitos legales, en el caso de las cautelares innominadas, es necesario probar sumariamente en autos no sólo los extremos legales requeridos para el decreto de las cautelas típicas, sino también se debe acreditar el denominado Periculum in Damni; por lo cual debe este Juzgador examinar si dichos extremos se han cumplido íntegramente.
En cuanto al Fumus Boni Iuris, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 18 de enero de 2005, caso Panadería Los Nísperos C.A., estableció lo que a continuación se transcribe:

“En tal sentido, pasa este Juzgador en primer lugar a efectuar una valoración suficiente de las actas procesales cursantes en autos, que hagan presumir que en efecto, existe una apariencia de buen derecho, esto es, la presunción de que existen fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario”.

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 19 de Julio de 2005, caso M7441, C.A. y otros, señaló lo siguiente:

“En cuanto al primero de dichos requisitos (presunción de buen derecho), debe precisarse que el mismo se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado”.

En el caso de autos, este órgano jurisdiccional pudo constatar, de una revisión minuciosa y exhaustiva a las actas, autos y en especial a los recaudos consignados como prueba junto con el escrito libelar, que existen elementos suficientes para considerar que se configura el humo del buen derecho. Igualmente, y a la luz de las consideraciones que anteceden, sin adelantar opinión respecto de la admisibilidad o valoración que en definitiva corresponderán a los medios de prueba traídos a los autos por la representación judicial de la parte actora, sin establecer la norma de derecho que será aplicable a este caso y sin prejuzgar sobre el fondo de esta controversia, este Tribunal concluye que el derecho alegado en la demanda aparece como verosímil, sin que hasta este estado y grado el proceso haya adquirido elementos de convicción capaces de desvirtuar la presunción grave del derecho reclamado, que emerge de los mismos. Por tanto, este Tribunal considera que el requisito del Fumus Boni Iuris se encuentra cumplido, ya que dichos elementos de prueba, adminiculados entre sí, constituyen una presunción grave del derecho que se reclama, ASÍ SE ESTABLECE.
Por otra parte, en lo referente al Periculum in Mora, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de Junio de 2005, caso V.M. Mendoza contra J.E. Mendoza, estableció lo siguiente:

“La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva (...) estableció lo que sigue:
‘...En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posibles retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba...’
En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio”.

Respecto de este requisito cautelar, se observa que reposan en el presente expediente las actas de asambleas atacadas por la parte actora, en las cuales es simple verificar que hubo un nombramiento de nuevas autoridades, las cuales pueden efectuar negocios jurídicos que pueden ir en detrimento o afectar directamente el patrimonio de la parte actora, aunado a que las actuaciones o negocios jurídicos que puede llevar a cabo la nueva asamblea de accionistas, son innumerables, por cuanto pueden ser administrativas y de disposición, tales circunstancias, indudablemente puedan materializar actos que conlleven a una afectación patrimonial, como se dijo anteriormente, por lo que en este caso también se encuentra satisfecho el requisito relativo al periculum in mora. Y ASI SE DECLARA
Ahora bien, como ya se ha señalado ut supra, para el decreto de las medidas innominadas, además de los extremos legales exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario que se encuentre satisfecho el requisito del denominado Periculum in damni, para lo cual observa este Juzgado lo siguiente.
En lo que respecta al Periculum in Damni, este requisito legal debe entenderse como la posibilidad de que alguna de las partes realice actuaciones que se traduzcan en un peligro inminente de daño para el derecho sustentado sumariamente, o en una lesión de carácter continua al derecho de su contraria, poniendo en peligro la efectividad misma de la sentencia definitiva. El Código de Procedimiento Civil, en el ya referido artículo 588, exige que el carácter lesivo de la lesión ponga en riesgo no sólo la sentencia, sino el juicio o proceso mismo, en razón de que el daño que se amenaza con causar se vislumbre como de difícil o imposible reparación. Al respecto nuestro Máximo Tribunal en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 2 de Octubre de 2002, caso Fisco Nacional en recurso de apelación, ha dicho lo siguiente:

“Referente a las medidas innominadas, el artículo 588 eiusdem impone, además de cumplir con los requisitos allí previstos, una condición adicional que es, ‘el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra’(periculum in damni), siendo esta última la razón de la medida cautelar innominada ya que en virtud de este peligro, es que el tribunal podrá actuar, autorizando o prohibiendo, la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

A tales efectos, considera quien aquí decide, que en la hipótesis de que sea declarada procedente la pretensión principal contenida en la demanda, la ausencia de una oportuna protección cautelar, pudiera significar que la sociedad Mercantil INVERSIONES MEZZANOTTE, C.A., antes identificada, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho que pretende hacer valer la demandante, sociedad mercantil INVERSIONES PORBONITA C.A., antes identificada, y sobre el cual existe apariencia de verosimilitud. En tal virtud, este Tribunal considera que en el caso de autos se encuentra configurado el Periculum in Damni, y en consecuencia, debe este órgano jurisdiccional autorizar determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto evitar una eventual lesión, providencias éstas que se indicarán de manera clara y precisa en la parte dispositiva del presente fallo. ASÍ SE ESTABLECE.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, y por cuanto considera quien decide, que como producto de un primer juicio provisional de verosimilitud y de carácter hipotético y provisional sobre el asunto sometido a su conocimiento, luego de revisados in limine los recaudos acompañados al escrito libelar, en los cuales se basa la pretensión, constituyendo aquellos medios de prueba que arrojan una presunción grave del derecho que se reclama, y sin que ello constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, de ellos objetivamente se deriva la fundada presunción de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitada, presumiblemente, pudiere causar al justiciable solicitante, daños irreparables o de muy difícil reparación, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, aunado a lo cual, y realizando una ponderación entre los intereses del accionante y los intereses de los posibles afectados por el mandamiento cautelar, es por lo que resulta procedente la protección cautelar de la parte actora, por lo que debe este Tribunal otorgar tal protección, de conformidad con la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de Junio de 2005, caso Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros, donde la Sala estableció que si se encuentran satisfechos los requisitos legales para el decreto de una cautela, el Juez debe decretar la medida obligatoriamente.
En este mismo sentido, el autor Rafael Ortiz Ortiz, en su obra precedentemente citada expresa lo siguiente:
“La doctrina de las cautelas como derecho explica nuestra tesis según la cual, una vez acreditado en juicio los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida, no es potestativo del Juez, proceder a decretarla sino que más bien se encuentra obligado a hacerlo. En efecto, la norma-principio de las medidas cautelares se encuentra establecida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y a tal efecto señala: ‘(...) las medidas establecidas en este Título las decretará el juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo...’, es decir, en ningún momento se deja al libre criterio del juez la oportunidad de decretar la medida sino solo de verificar que los supuestos de hecho están debidamente acreditados o no, en el expediente respectivo.”

Sin embargo, tal como ha quedado suficientemente analizado anteriormente, al momento de decretar una medida cautelar innominada, la autoridad judicial cuenta con la facultad discrecional adoptar las providencias cautelares que considere adecuadas, para evitar que una de las partes cause daños irreparables o de difícil reparación al daño de la otra.
El autor patrio Ricardo Henríquez La Roche, en su obra denominada “Instituciones de Derecho Procesal” (Ediciones Liber, Caracas 2005), pág. 544), se refiere a los distintos tipos de medidas cautelares innominadas, analizando las llamadas medidas conservativas en los siguientes términos:

“Medidas Conservativas
Son aquellas que pretenden mantener el statu quo existente al momento de la demanda o perpetuar la legitimación a la causa.
La prohibición de innovar tiene por objeto, según expresa la jurisprudencia argentina, ‘el de asegurar la igualdad de las partes ante la contienda judicial, pues es la regla de derecho que, pendiente un pleito, no puede cambiarse de estado la cosa objeto del litigio para que no sea trabada la acción de la justicia, y pueda ser entregada la cosa litigiosa al que deba recibirla’. Impide ‘que las partes innoven en la situación de hecho o de derecho existente al iniciarse la controversia (…)’, asegurando un efecto típico de la sentencia, cual es su retroactividad al tiempo de la demanda (Cfr. Ramírez, Jorge Orlando: Medidas Cautelares, p. 223). El artículo 230 del Código mencionado expresa: ‘Podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que: 1) El derecho fuere verosímil; 2) Existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara en su caso, situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible; 3) La cautela no pudiera obtenerse por medio de otra medida precautoria’.”

Aunado a lo expuesto, es menester observar lo dispuesto en el encabezado del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, que literalmente reza al tenor siguiente:
“Artículo 254.- Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda, sentenciarán a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma. (...)”

Ahora bien, revisados in limine los recaudos acompañados, en los cuales se basa la referida pretensión, y adminiculando todos y cada uno de los recaudos acompañados al libelo de la demanda, y configurados los elementos principales de los requisitos para acordar una providencia cautelar; aunado a que se realizó una ponderación entre los intereses de la parte accionante, los intereses de los terceros posibles afectados por el mandamiento cautelar y el interés general involucrado en el asunto sub examine, es por lo que el Tribunal DECRETA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, consistente en lo siguiente:

-III-

PRIMERO: Considerando que existen dos (2) actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil inversiones MEZZANOTTE, C.A. antes identificada, este tribunal SUSPENDE PROVISIONALMENTE LOS EFECTOS DE AMBAS ACTAS DE ASAMBLEAS; la primera de ellas celebrada en fecha 30 de septiembre de 2013, y posteriormente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 2014, quedando anotada bajo el nº 26, tomo 9-a, y la segunda de fecha 21 de octubre de 2013, debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de marzo de 2014, quedando anotada bajo el nº 49, tomo 33-a.
SEGUNDO: Se PROHIBE la inscripción de nuevas actas de asamblea, bien sean ordinarias o extraordinarias, que estén relacionadas con la sociedad mercantil INVERSIONES MEZZANOTTE, C.A., anteriormente identificada, hasta tanto sea sustanciado y decidido el presente juicio. Finalmente, y a los fines de dar cumplimiento de lo ordenado, se ordena oficiar lo conducente al Registro antes mencionado. Cúmplase.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado 4º de 1era Ins. C.M.T.B. En la Ciudad de Caracas, a los 25 días del mes de febrero de 2015. Años 204º y 156º.

El Juez,

Abg. Carlos A. Rodriguez Rodriguez
El Secretario

Abg. Oscar Luis Medina Coronado

En esta misma fecha, siendo las 12:35 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
El Secretario

Abg. Oscar Luis Medina Coronado

Asunto: AH14-X-2015-000008
CARR/OLMC/cc