REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Exp. N° AP71-R-2014-000895. PARTE ACTORA: BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL, antes denominada (Total Bank, C.A, Banco Universal), de este domicilio, constituida originalmente como “Invercorp Banco Comercial, C.A.”, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 02 de Octubre de 1969, bajo el Nº 89, Tomo 62-A; de posteriores modificaciones, siendo una de ellas su transformación en BANCO UNIVERSAL, mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, inscrita por ante el mismo Registro Mercantil, en fecha 23 de agosto de 2005, bajo el Nº 46, Tomo 164-A-Sdo., y autorizada dicha transformación según consta de Resolución Nº341-05 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras contenida en la Resolución Nº 142.10 de fecha 21/03/2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº39.400 de fecha 09/04/2010, y conforme a las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas celebradas en fechas 29 de septiembre de 2006 y 29 de octubre de 2009, debidamente inscritas en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital, en fechas 11 y 12 de mayo de 2010, anotadas bajo los Nros. 27 y 30 de los Tomos 109-A-Sdo y 110-A-Sdo, respectivamente, que absorbió a la Institución Financiera “BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, adquiriendo de esta última su denominación social y convirtiéndose en sucesor a título universal del patrimonio de la misma; representada legalmente por la ciudadana JOHANA GUADALUPE LABRADOR CARRERO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-14.503.247, en su condición de apoderada especial. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ciudadanos JAVIER USTARI ZERPA JIMÉNEZ y EANNYS JOSÉ PALMA SILVA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.935 y 145.833, respectivamente. PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., (anteriormente denominada NYC CONSTRUCCIONES, S.R.L.), domiciliada en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 08 de abril de 1985, bajo el Nº 5, Tomo 10-A, modificados sus estatutos sociales y refundidos en un solo texto según se evidencia de asiento inscrito ante dicho Registro el 01 de julio de 1.992, bajo el Nro.2, Tomo 1-A; representada legalmente por el ciudadano JOSÉ NICOLÁS CÁRDENAS BUSTAMANTE, venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Estado Táchira y titular de la cédula de identidad Nro. V-5.654.429, en su carácter de Gerente Administrador. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ y NEILL JESÚS REAÑO GARCÍA, abogados en ejercicio, de este domicilio y debidamente inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 38.754 y 56.527, respectivamente. MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Expedientes acumulados No.AP71-R-2014-000609 y AP71-R-2014-000895 mediante sentencia de fecha 21-10-2014 (folios 151 al 159 del Exp. No. AP71-R-2014-000609). Sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva. I ANTECEDENTES EN ALZADA 1.- EXPENDIENTE No.AP71-R-2014-000895 (sentencia que declaró sin lugar la oposición planteada por la representación judicial de la empresa NYC Construcciones, C.A.). Se recibieron en esta alzada las presentes actuaciones, provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en expediente signado con el Nro. AP71-R-2014-000895 (vto. f.110); en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado Lex Hernández Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 38.754, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, contra el fallo dictado en fecha 07 de mayo de 2014 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición planteada por la representación judicial de la parte demandada y decretó medida de embargo ejecutivo sobre un bien inmueble propiedad de dicha parte; todo ello en el juicio que por ejecución de hipoteca sigue la sociedad mercantil BANCO FONDO COMÚN C.A., BANCO UNIVERSAL contra la empresa NYC CONSTRUCCIONES C.A. Por auto de fecha 13 de agosto de 2014, este Tribunal le dio entrada al presente expediente, y fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a la precitada fecha, para que las partes presentaran los informes correspondientes (f.111). Mediante diligencia de fecha 30/09/2014, la representación judicial de la parte actora, solicitó que se acumulara la presente causa con la contenida en el expediente asignado a este Tribunal con el número AP71-R-2014-000609, aludiendo que el referido expediente versa sobre un fallo incidental producido en el mismo expediente, conforme el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de evitar decisiones contradictorias en la presente causa (f.112). En fecha 20/10/2014, la representación judicial de la parte actora dejó constancia mediante diligencia, de haber consignado copia simple de instrumento poder otorgado por su mandante, previa exhibición del documento en original. Asimismo, estando en la oportunidad correspondiente consignó escrito de informes (f.113 al 126, ambos inclusive). La parte demandada no presentó informes en alzada. Por auto de fecha 21/10/2014, este Tribunal dejó establecido que mediante sentencia de esa misma fecha, dictada en el expediente Nº AP71-R-2014-000609 de la nomenclatura asignada a este Despacho –contentivo de incidencia de apelación contra la decisión que se pronunció sobre las cuestiones previas promovidas en la causa principal, que originó a su vez la presente incidencia- se declaró “PROCEDENTE LA ACUMULACIÓN” solicitada por la representación judicial de la parte actora; por lo que se ordenó agregar dicho expediente a la presente causa (f.127 y 128 del presente expediente). Mediante auto de fecha 04/11/2014, este Tribunal dijo “Vistos”, en virtud del vencimiento del lapso para presentar informes y observaciones, haciendo constar que el lapso de 30 días continuos para dictar sentencia comenzó a computarse a partir de esa misma fecha, inclusive (f.129 de la presente pieza). En fecha 03 de diciembre de 2014, este Tribunal dictó auto difiriendo el pronunciamiento de la decisión para que tenga lugar dentro del lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de esa fecha, exclusive (f. 130 de esta pieza). 2.- EXPEDIENTE No. AP71-R-2014-000609 (Sentencia que declaró sin lugar las cuestiones previas planteadas por la empresa NYC Construcciones, C.A.). En fecha 04 de julio de 2014 (vto. f.123, de la pieza acumulada), se recibió en esta alzada, luego del trámite administrativo de distribución, expediente signado con el Nro. AP71-R-2014-000609, procedente del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de la inhibición planteada por el Dr. Eder Solarte Molina, en su condición de Juez Superior Quinto en lo Civil, en fecha 19 de junio de 2014, contentivo de la incidencia de apelación presentada por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida en fecha 07/06/2013 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar las cuestiones previas previstas en el ordinal 1º y en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la empresa NYC CONSTRUCCIONES, C.A., parte demandada en el juicio que por ejecución de hipoteca incoara la empresa BFC BANCO FONDO COMÚN, C.A., BANCO UNIVERSAL. Por auto de fecha 15 de julio de 2014, este Tribunal le dio entrada al expediente, y por cuanto el Juzgado Superior Quinto había fijado el trámite en la mencionada incidencia, se ordenó oficiar al referido Juzgado a los fines de que remitiera cómputo de los días transcurridos en ese Tribunal para la presentación de informes en alzada, librándose oficio Nro.2014-299 (f.124 al 126 de la pieza acumulada). Por auto de fecha 17/07/2014, se agregó oficio Nº323-2014 procedente del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual informó que en la inhibición planteada por el Dr. Eder Solarte Molina, Juez Superior Quinto en lo Civil en el expediente Nº AP71-R-2014-000895, se dictó sentencia el día 15-07-2014 y fue declarada con lugar la inhibición planteada (f.127 y 128 de la pieza acumulada). En fecha 07 de agosto de 2014, este Juzgado dictó auto mediante el cual dejó constancia de la reanudación del término para presentar informes –suspendido por la inhibición reseñada ut supra- y se estableció que las partes debían comparecer al sexto (6º) día de despacho siguiente a la mencionada fecha para consignar los escritos pertinentes (f.129 al 131 de la pieza acumulada). En fecha 30 de septiembre de 2014, siendo la oportunidad fijada para presentar informes en esta Alzada, compareció la representación judicial de la parte actora y consignó el escrito correspondiente, solicitando como punto previo la acumulación entre los expedientes signados con los números AP71-R-2014-000609 y AP71-R-2014-000895 (f.132 al 138 de la pieza acumulada). Asimismo, en esa misma fecha -30/09/2014- compareció el abogado Neill Reaño García, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y consignó su respectivo escrito de informes (f.139 al 150 de la pieza acumulada). En fecha 21/10/2014, este Tribunal profirió fallo declarando procedente la acumulación solicitada por la parte actora, y en consecuencia, ordenó la acumulación de la causa contenida en el expediente No. AP71-R-2014-000609, a la apelación tramitada en el presente expediente signado con el Nro. AP71-R-2014-000895 (f.151 al 159 de la pieza acumulada). Ahora bien, por cuanto no fue posible dictar sentencia dentro del lapso de diferimiento fijado por este Tribunal, debido al cúmulo de causas que actualmente se encuentran en estado sentencia y que ameritan estudio y análisis, se pasa a dictar sentencia fuera de la oportunidad correspondiente, en los siguientes términos: DE LAS SENTENCIAS RECURRIDAS (acumuladas) 1. PRONUNCIAMIENTO QUE DECLARÓ SIN LUGAR LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS POR LA EMPRESA NYC CONSTRUCCIONES, C.A. En fecha 07 de junio de 2013 el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó fallo mediante el cual declaró sin lugar las cuestiones previas opuestas por la representación judicial de la parte demandada, contenidas en el ordinal 1° (de la incompetencia por el territorio) y en el ordinal 11° (prohibición de la ley de admitir la acción propuesta) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, bajo las siguientes consideraciones: (…Omissis…) “El objeto de las Cuestiones Previas, es depurar el proceso de vicios, defectos y omisiones, y además garantizar el verdadero ejercicio del derecho a la defensa. Nuestro Código de Procedimiento Civil en cuanto a las Cuestiones Previas establece lo siguiente: (…Omissis…) Ahora bien, en el caso concreto, el Apoderado Judicial de la parte Demandada, el Ciudadano LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Número V-13.792.553, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.754., dentro de la oportunidad para la contestación de la demanda, mediante escrito presentado en fecha 18 de Julio de 2012 y su posterior reforma de Fecha 25 de Julio de 2012, opuso las Cuestiones Previas contenidas en los ordinales 1° y 11° en los siguientes términos; “…/… opongo a la demanda la incompetencia de este Tribunal para conocer de la presente causa por razón del territorio, en virtud de que la misma debe tramitarse en el Tribunal con competencia de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, toda vez que esta entidad donde se encuentra el domicilio de la demanda y donde se hallan los bienes inmuebles sobre los cuales se traba la Ejecución. Es verdad que en el contrato del préstamo con garantía hipotecaria se estableció como domicilio especial a la Ciudad de Caracas, pero no debe olvidarse que en estos contratos es el Banco quien impone las condiciones del mismo y al prestatario, que es el débil jurídico en la relación, no se le permite discutir dichas condiciones, pues la regla es “la tomas o la dejas”…/… La inadmisibilidad de la acción por indebida división de la obligación demandada y el procedimiento empleado para su ejecución, …/… a pesar de que el contrato es uno e indivisible, procedió arbitrariamente a dividir el contrato de préstamo en tres partes; pues demandó una fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de Hipoteca inmobiliaria previsto en el Código de Procedimiento Civil…/… según consta en este expediente; demandó otra fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de Hipoteca mobiliaria previsto en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión …/… según consta en expediente del Tribunal Segundo …/… e interpuso una tercera demanda…/… contra el Fiador por vía ejecutiva…/… según consta en expediente del Tribunal Tercero …/…” Ahora bien, en cuanto a las Cuestiones Previas contenidas en el Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas por la demandada, este Tribunal Observa: En relación a la Cuestión Previa contenida en el Ordinal Primero (1°) del mencionado Artículo, referente a la Jurisdicción y Competencia Territorial del Tribunal para conocer la causa, de un análisis exhaustivo de las actas procesales que integran el expediente se evidencia que de la Línea de Crédito otorgada por el Banco a la Sociedad Mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”, los documentos de Pagares (sic) y el documento de Protocolo de Hipoteca Mobiliaria, promovidos por la parte Actora junto al Escrito Libelar, marcados con las letras “C”, “D”, “E” y “F”, que rielan a los folios Setenta y siete (77) al folio Noventa y uno (91), que se acuerda en sus diversas cláusulas que de conformidad al Artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente; “(…Omissis…)” De plantearse una controversia judicial entre las partes, éstas acordaron expresamente, a los efectos de determinar la competencia por el territorio, someterse a la Jurisdicción de los Tribunales del Área Metropolitana de Caracas. Así las cosas es evidente de la firma de dichos documentos que ambas partes estaban de acuerdo en someterse a la Jurisdicción de los Tribunales del Área Metropolitana de Caracas en ocasión de cualquier conflicto jurídico que surgiera entre ellas. En virtud de ello y en concordancia a la norma citada, se impone declarar, que este Tribunal es Competente para conocer de la presente causa y en consecuencia no puede prosperar en derecho la Cuestión Previa prevista en el Ordinal 1° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, interpuesta por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.- En cuanto al Ordinal 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referido a la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, al respecto observa esta Juzgadora, que no existe en el Ordenamiento Jurídico venezolano, norma o disposición legal que de manera alguna, es decir, ni expresa ni tácitamente, prohíba la admisión de la presente demanda de Ejecución de Hipoteca, puesto que se trata de una acción ampliamente consagrada y tutelada en nuestro Ordenamiento Jurídico, específicamente en el Artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, amén de que la misma cumple con todos los requisitos de Ley a los fines de su admisión, razón por la cual considera quién aquí Sentencia, que la defensa previa opuesta en esta oportunidad por la representación judicial de la parte demandada, no tiene asidero jurídico alguno, y por lo tanto no debe prosperar en derecho. ASÍ SE DECIDE.- III DISPOSITIVA Por fuerza de todos los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 1º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de Jurisdicción del Juez o Competencia Territorial del mismo para conocer del caso, opuesta por el Ciudadano LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ, Abogado de la parte Demandada la Sociedad Mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”. SEGUNDO: SIN LUGAR la Cuestión Previa contenida en el Ordinal 11º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa la Prohibición de la Ley de Admitir la demanda, opuesta por el representante Judicial de la parte demandada el Abogado LEX HERNÁNDEZ MÉNDEZ.- Se condena en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 276 de Código de Procedimiento Civil. Por cuanto la presente decisión se dicto fuera del lapso legal establecido, en virtud del imperante exceso de trabajo existente en este Tribunal, se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil…”. (Fin de la cita. Negrillas y subrayado del Tribunal de la causa). Contra este fallo, la representación judicial de la parte demandada en fecha 01/11/2014 ejerció recurso de apelación (f.96 del expediente acumulado), el cual fue oído en un solo efecto por el Tribunal de la causa, mediante auto de fecha 27/11/2014 (f.97 de la causa acumulada). 2.- SENTENCIA QUE DECLARÓ SIN LUGAR LA OPOSICIÓN PRESENTADA POR LA EMPRESA CONSTRUCCIONES NYC CONSTRUCCIONES, C.A. A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA. Se aprecia que en fecha siete (07) de mayo del año 2014, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión declarando sin lugar la oposición propuesta por el Abogado Lex Hernández Méndez, en su condición de apoderado judicial de la empresa demandada, y decretó medida de embargo ejecutivo sobre el inmueble objeto del presente juicio, con la siguiente motivación: “(…Omissis…)” “Vista la oposición formulada por el apoderado judicial de la parte intimada el Ciudadano LEX HERNANDEZ MENDEZ, pasa de seguidas esta juzgadora a pronunciarse sobre la misma. El Apoderado Judicial de la Parte Intimada hizo oposición a la demanda de ejecución de hipoteca alegando: “oposición al pago al cual se le esta intimando a su representada en razón a lo establecido en el artículo 661 ordinal 2º y el artículo 663 ordinales 5º y 6º, ambos del Código de Procedimiento Civil, por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, por haber disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución de hipoteca y por la extinción de la obligación por cuanto el contrato es nulo por indeterminación del objeto del mismo”. Así las cosas, el Procedimiento de Ejecución de Hipoteca contempla dos fases bien definidas, a) la ejecución propiamente dicha, la cual se inicia si al cuarto día de despacho siguiente a la intimación, el demandado no acredita el pago (Art. 662 CPC), y b) la de oposición que se inicia con la presentación del correspondiente escrito dentro de los ochos días de despacho siguientes a dicha intimación, más el término de la distancia si hubiese lugar (Art. 663 CPC). En la primera etapa o fase, si no consta la acreditación del pago, se procederá al embargo del inmueble gravado hasta que deba sacarse a remate el inmueble gravado y solo se suspenderá esta siempre y cuando haya formulado la oposición a la cual se contrae el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, para que se abra la segunda etapa, el intimado deberá hacer oposición dentro de los ocho días siguientes a su intimación y solo bajo los motivos expresamente señalados en el citado artículo 663 eiusdem. Cabe igualmente resaltar que por disposición de la Ley la oposición a la intimación debe reunir los requisitos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “Dentro de los ocho días siguientes a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima por los motivos siguientes: 1º La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2º El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3º La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4º La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. 6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil. En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634. En los casos previsto (SIC) en el anterior artículo el Juez deberá examinar cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo ut supra descrito, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634. Pues bien, realizada las anteriores consideraciones y visto el escrito de oposición presentado, considera esta Juzgadora que el mismo no reúne los extremos exigidos en dicha norma y mucho menos se acompaño medios probatorios a la misma, en tal sentido, este Tribunal declara Improcedente la Oposición, formulada por la representación judicial de la parte intimada, en consecuencia se niega la apertura del procedimiento a juicio ordinario, por no llenar los requisitos exigidos por la norma. Así queda establecido.- III DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley declara: PRIMERO.- SIN LUGAR la oposición propuesta por el Abogado LEX HERNANDEZ MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 38.754, en su condición de apoderado judicial de la parte intimada, en el juicio de Ejecución de Hipoteca incoado por la representación judicial de la entidad financiera BANCO FONDO COMUN C.A. BANCO UNIVERSAL, en contra la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES C.A.- SEGUNDO: De conformidad a lo previsto en el Artículo 662 del Código de Procedimiento Civil SE DECRETA medida de EMBARGO EJECUTIVO, sobre el siguiente inmueble: “Un lote de terreno comercial, ubicado en la Calle Principal del Sector Machirí, en jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, signado con el número catastral 04-14-004-000, cuyos linderos y medidas particulares son: NORTE: con terrenos de la segunda etapa, mide treinta y siete metros con setenta y cinco centímetros (37,75 mts); SUR: con terrenos de la Primera Etapa, en línea quebrada; mide cuarenta y cinco metros con tres decímetros (45,03 mts); ESTE: con terrenos de la Segunda Etapa, en línea quebrada, mida sesenta y un metros con treinta y tres centímetros (61,33 mts) y OESTE: con terrenos de la Segunda Etapa, en línea quebrada, mide treinta y dos metros con setenta y tres centímetros (32,73 mts), lo que corresponde a un área aproximada de un mil seiscientos ochenta metros cuadrados con diez centímetros (1680,10 m2. Dicho inmueble le pertenece a NYC CONSTRUCCIONES C.A, por haberlo adquirido ante el Registro Publico de Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal Estado Táchira, en fecha 13 de Julio de 2009, bajo el Nº 2009.1722, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el Nº 440.18.8.3.24.62 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2009.” Para la práctica de la medida decretada, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal, Torres, Cardenas (sic), Guasimo, Fernando Feo, Libertador y Andrés Bello de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, que por insaculación de Ley le corresponda, con facultad para designar los auxiliares de justicia que considere pertinente para la practica de la misma. Se ordena la notificación de las parte (sic) del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. …”. (Fin de la cita. Negrillas del Tribunal de la causa). Contra esta decisión, la parte demandada ejerció recurso de apelación mediante diligencia de fecha 27/05/2014 y ratificada en fecha 19/06/2014 (f.102 y 103 de la presente pieza), siendo oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa por auto de fecha 26/06/2014 (f.104 de la presente pieza). Respecto a la apelación ejercida por la empresa NYC Construcciones, C.A., contra esta decisión que declaró sin lugar la oposición interpuesta y decretó medida ejecutiva de embargo sobre el bien inmueble hipotecado, se observa que el Tribunal de la causa admitió la apelación en un solo efecto, como si se tratara de una sentencia interlocutoria, siendo criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia No.0034 de fecha 24/01/2002, bajo la ponencia del Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, juicio Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. vs. Alfobaño, S.A., Exp. No.00-0234), que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es continuar la ejecución como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, toda vez que la oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante; razón por la cual, la apelación ejercida debía ser oída en ambos efectos. Sin embargo, si bien el Tribunal oyó la apelación en un solo efecto, la parte demandada no ejerció el recurso respectivo (recurso de hecho) a los fines de que se oyera la apelación en ambos efectos, siendo la oposición tan trascendental por constituir la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado; lo que resulta en consecuencia, que el pronunciamiento en esta alzada está delimitado a la revisión de las actuaciones en copias certificadas que conforman los expedientes bajo análisis; y así se establece. II MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Versa el presente asunto sobre dos pronunciamientos surgidos en el curso del juicio de ejecución de hipoteca inmobiliaria interpuesto por la sociedad mercantil BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal contra la empresa NYC Construcciones, C.A. Se observa que las incidencias de apelación presentadas por la parte intimada, se circunscriben a la revisión de las sentencias dictadas por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la primera de ellas, dictada en fecha 07 de junio de 2013, mediante la cual se declararon sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte intimada, a saber, la cuestión previa de los ordinales 1° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referidas a la incompetencia del tribunal por razón del territorio, y a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, respectivamente; y la segunda, proferida en fecha 07 de mayo de 2014, en la cual se declaró sin lugar la oposición presentada por la parte demandada a la ejecución de hipoteca, y se decretó el embargo ejecutivo sobre el bien inmueble objeto del presente juicio. En tal sentido, primeramente se hará pronunciamiento respecto a la apelación ejercida por la parte demandada contra la decisión de fecha 07 de junio de 2013, que resolvió las cuestiones previas que planteó; y a tal efecto se aprecia: DE LAS CUESTIONES PREVIAS OPUESTAS POR LA EMPRESA NYC CONSTRUCCIONES, C.A. El Tribunal Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria en fecha 07 de junio de 2013, mediante la cual declaró sin lugar la cuestión previa establecida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, afirmando su competencia para el conocimiento de la acción bajo análisis en virtud de que ambas partes se sometieron de mutuo acuerdo a la Jurisdicción de los Tribunales del Área Metropolitana de Caracas en ocasión de cualquier conflicto jurídico que surgiera entre ellas y declarando asimismo sin lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada, por considerar que no existe en el Ordenamiento Jurídico venezolano, norma o disposición legal que prohíba expresamente la admisión de la acción de Ejecución de Hipoteca dado que la misma esta tutelada en nuestro Ordenamiento Jurídico, específicamente en el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil, amén de que la misma cumple con todos los requisitos de Ley a los fines de su admisión. Adujo el apelante en su escrito de informes lo siguiente: Que en el presente caso “la obligación demandada no existe, porque el contrato es nulo, dada la indeterminación del objeto, y su imposibilidad para determinarlo, siendo que “el objeto del contrato debe ser posible, lícito, determinado o determinable” (art.1155 CC), y es bien sabido que el objeto es un elemento esencial para la validez y existencia misma del contrato, y que el vicio en éste acarrea su nulidad absoluta.”. Que “consta en documento auténtico de fecha 27 de junio de 2011, inserto bajo el No 29, Tomo 110 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, el cual cursa en los autos consignado por la demandante, que la obligación fue contraída en los siguientes términos: “…omissis… mi representada se obliga a pagar el saldo deudor es decir la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 4.099.999,99), en un plazo de Dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de Capital e intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la fecha de liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás casa Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo y total del préstamo aquí otorgado…”. Que de “la lectura del párrafo anterior es suficiente para comprobar que el contrato dispuso que la deuda se pagaría en 18 meses mediante 18 cuotas consecutivas, PERO NO SE ESTABLECIÓ EL MONTO DE ESAS CUOTAS, NI LA FORMA DE DETERMINAR LOS MONTOS DE CADA CUOTA, lo cual significa que la obligación está totalmente indeterminada, siendo que además, tampoco es posible que el Banco prestamista, aquí demandante, pudiera determinarlo unilateralmente…”. Aducen que “queda demostrado que NO ESTÁ PROBADO CLARA Y CIERTAMENTE LA OBLIGACIÓN DEL DEMANDADO DE PAGAR ALGUNA CANTIDAD LÍQUIDA CON PLAZO CUMPLIDO, SINO QUE POR EL CONTRARIO, ESTÁ DEMOSTRADA LA INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN…”. Continúan expresando que “De tal forma, como ha sido interpretado y sostenido en forma pacífica por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la hipoteca es indivisible y subsiste toda ella sobre todos los bienes hipotecados, sobre cada uno de ellos y sobre cada parte de los mismos bienes; pero también claramente se determina en la mencionada Sentencia, citada Ut supra, la prohibición de la ley de admitir la demanda, en este procedimiento especial, al no cumplir los requisitos establecidos en los artículos 1.877 del código civil y artículos 661 y 663 del código de procedimiento civil…”. Como conclusiones, el apoderado judicial de la empresa demandada dio por reproducido el contenido de los escritos de promoción de las cuestiones previas que fueron declaradas sin lugar, y los fundamentos posteriores sobre la inadmisibilidad de la demanda. Expresó la parte demandada en sus informes, que la cuestión previa de inadmisibilidad cuya declaratoria sin lugar hoy se apela, fue planteada expresando en su oposición que “la obligación cuyo pago se demanda en este juicio está contenida en el documento protocolizado en la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, el 30 de Junio de 2011 (...). Esta obligación quedó garantizada con tres tipos de garantías (...). Como puede observarse, se constituyeron tres tipos de garantías de diferente naturaleza (una hipoteca inmobiliaria, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal), pero todas ellas para garantizar la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere. Y concluye la demandada en su oposición de cuestión previa: “A) Que la obligación contraída -contrato de préstamo- de una suma de dinero, es una sola obligación, única e indivisible, aunque el dinero sea un bien divisible. Así lo disponen los artículos 1252 y 1254 del Código Civil que dicen: “Aún cuando una obligación sea divisible, debe cumplirse entre el deudor y el acreedor como si fuera indivisible”. “Quienes hubieren contraído conjuntamente una obligación indivisible están obligados cada uno por la totalidad”. B) Que el acreedor sólo podía exigir el pago de la obligación a través de un solo procedimiento (…). La conducta del acreedor, además de arbitraria e ilegal, pues nadie puede dividir la continencia de un contrato para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distinta naturaleza, lesiona también garantías procesales del deudor (…). Continúa alegando que “por cuanto el acreedor dividió la continencia del contrato de préstamo para exigir su cumplimiento a través de tres acciones judiciales de distinta naturaleza; tal conducta lesiona los derechos sustantivos y procesales del demandado; siendo el procedimiento de ejecución de hipoteca inmobiliaria el indicado para exigir el cumplimiento de la obligación demandada, solicito respetuosamente se declare inadmisible la demanda.”. Por su parte, la representación judicial de la parte actora (BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal), en sus informes en alzada –que rielan a los folios 114 al 121 de la pieza acumulada- en cuanto a la apelación contra la declaratoria sin lugar de las cuestiones opuestas por la parte demandada, indicó que “…se desprende de la cláusula décima sexta del documento fundamental registrado en fecha 30 de junio del año 2011, y que consta en autos, promovido junto al escrito libelar, que las partes pactaron voluntariamente un domicilio especial, a saber, la ciudad de Caracas, a cuyos Tribunales acordaron someterse en caso de plantearse una controversia judicial, conforme lo autoriza el referido artículo 47 del Código de Procedimiento Civil. Si los fundamentos legales y la disposición contractual no fueren suficientes para establecer que el Tribunal territorialmente competente es éste, domicilio escogido por las partes para dirimir sus controversias judiciales, en la cláusula décima cuarta se dejó constancia que los obligados: “...ha tenido la presente Reprogramación, con antelación a su firma, habiendo podido leerlo, comprender y estar en todo de acuerdo con su contenido, razón por la que voluntariamente lo suscribe”, por lo que evidentemente no se realizó ningún acuerdo a sus espaldas o en violación de la autonomía de su voluntad, se actuó con transparencia y así quedó escrito en el documento.”. También adujo el actor en sus informes, que si los demandados “consideraban que esa cláusula definitoria del domicilio especial era abusiva, conforme lo señala su apoderado, debieron haberlo dicho oportunamente antes de recibir las cantidades otorgadas en préstamo, cuyos lapsos para su cumplimiento inicial fueron modificados entre las partes para coadyuvar con el deudor en mejorar su condición económica y lograr que honrase la deuda, recordándole al representante judicial de los demandados que el débil jurídico que representa en este proceso, y como lo calificó, recibió la cantidad de cinco millones seiscientos veintiocho mil cuarenta y nueve bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 5.628.049,88), de los cuales sólo se reclama por esta vía dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50) más sus accesorios, y que corresponde el alcance de la garantía aquí reclamada, quien estuvo de acuerdo en pactar el cumplimiento de la obligación en los términos documentados...”. Y solicitó que, “al no existir fundamento legal ni contractual que impida a las partes elegir un domicilio especial para resolver sus controversias judiciales, éste Juzgado es competente territorialmente para sustanciar y decidir esta demanda, por lo que pido sea declarada sin lugar la mencionada cuestión previa y se condene en costas a la parte proponente de esta incidencia.”. Respecto a la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, la parte actora expresó en sus informes, que los argumentos de la parte demandada referidos a que se procedió arbitrariamente a dividir el contrato de préstamo en tres partes, y que en opinión de la demandada se debió demandar la ejecución de una sola garantía de las constituidas para el pago total de la deuda; es un argumento que no se ajusta a las previsiones que ha definido la Ley y reiteradamente la jurisprudencia, como suficientes para prohibir la admisión de la acción propuesta en los términos que pretende hacerlo valer la parte demandada, razón por la cual esa cuestión previa es improcedente y así pidió que sea declarado por este Juzgado en la oportunidad correspondiente de Ley. Este Tribunal a los fines de decidir, observa: Respecto a la cuestión previa opuesta por la incompetencia del tribunal por el territorio, se observa que el artículo 346 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: 1º. La falta de jurisdicción del Juez, o la incompetencia de éste, o la litispendencia, o que el asunto debe acumularse a otro proceso por razones de accesoriedad, de conexión o de continencia…”. (Negritas de este Tribunal). Se aprecia del escrito de oposición de cuestiones previas, que la parte demandada cuestionó la competencia del tribunal de la causa en razón del territorio, alegando que la demanda de ejecución de hipoteca debe tramitarse en un Tribunal con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Táchira “toda vez que es en esa entidad donde se encuentra el domicilio de la demandada y donde se hallan los bienes inmuebles sobre los cuales se traba ejecución.” Y expresó que “es verdad que en el contrato del préstamo con garantía hipotecaria se estableció como domicilio especial a la Ciudad de Caracas, pero no debe olvidarse que en estos contratos es el Banco quien impone las condiciones del mismo y al prestatario, que es el débil jurídico en la relación, no se le permite discutir dichas condiciones…”. Ahora bien, se observa que, consta a los autos en copias certificadas, contrato consignado en el cuaderno de apelación de las cuestiones previas (f.15 al 23), el cual fue otorgado en fecha 27 de junio de 2011, en la ciudad de San Cristóbal, autenticado por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal Estado Táchira, inserto bajo el No.29, Tomo 110, folios 144 al 150, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, y que posteriormente fue registrado en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal Estado Táchira en fecha 30 de junio de 2011, quedando inscrito bajo el No.30, folio 2063, del Tomo 1 del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria del año 2011, y también quedó inscrito bajo el No.2009.1722, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el No.440.18.8.3.2462 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, el cual fue suscrito entre BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, representada por la ciudadana Johana Guadalupe Labrador Carrero, y por NYC Construcciones, C.A., representada por José Nicolás Cárdenas Bustamante. Con relación al domicilio escogido, se evidencia en el mencionado contrato que las partes de mutuo acuerdo establecieron lo siguiente: “DÉCIMO SEXTO: “De conformidad con el artículo 47 del Código de Procedimiento Civil, a los solos efectos de determinar la competencia por el territorio en caso de plantearse una controversia judicial entre las partes, éstas acuerdan expresamente someterse a la jurisdicción de los Tribunales del Área Metropolitana de Caracas.”. El artículo 47 del Código de Procedimiento Civil dispone: “La competencia por el territorio puede derogarse por convenio de las partes, caso en el cual la demanda podrá proponerse ante la autoridad judicial del lugar que se haya elegido como domicilio. La derogación no podrá efectuarse cuando se trate de causas en las que debe intervenir el Ministerio Público, ni en cualquier otro en que la Ley expresamente lo determine.” Respecto a este artículo, la doctrina jurisprudencial ha establecido que la elección del domicilio es un acto que surge de la libertad de contratación de las partes, y que el domicilio elegido tiene efecto prioritario en relación a todos los demás que en principio pudiera utilizar el acreedor, cuando las partes al establecer la elección, le hubiesen atribuido efecto excluyente. Así pues, se constata que las partes fijaron como domicilio especial para resolver las controversias judiciales que pudieran plantearse entre ellos a los Tribunales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quedando expresamente por escrito dicha elección. Asimismo, se observa que el contrato suscrito entre las partes y que consta en las presentes actas, fue celebrado en la ciudad de San Cristóbal, Estado Táchira, y en el mismo se estableció una garantía hipotecaria sobre un bien inmueble propiedad de la demandada en la presente causa, ubicado en el mencionado Estado Táchira, a favor de la parte actora, perteneciendo a la esfera de los intereses privados de las partes, no siendo de aquellas causas en que deba interceder el Ministerio Público; en consecuencia, los Tribunales competentes para conocer del presente juicio son los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas; por lo que no prospera la cuestión previa prevista en el ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual debe ser declarada sin lugar. Así se establece. Con relación a la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesta por la parte demandada por considerar que la demanda es inadmisible en razón de la “indebida división de la obligación demandada y del procedimiento empleado para su ejecución”; se aprecia: La parte demandada señala, que en el contrato suscrito por las partes, NYC Construcciones C.A. (demandada) reconoció ser deudora del banco BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal (actora), de Bs. 4.099.999,99 por capital, más Bs.957.665,67 por intereses, para un total de Bs.5.057.665,66; y que esa obligación quedó garantizada con tres tipos de garantías de diferente naturaleza, a saber: una hipoteca inmobiliaria, una hipoteca mobiliaria y una fianza personal; pero que todas ellas eran para garantizar la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere. Asimismo, alegó la demandada que “la obligación contraída –contrato de préstamo- de una suma de dinero, es una sola obligación, única e indivisible, aunque el dinero sea un bien divisible”. Expresó la parte demandada en su oposición de cuestión previa, que el acreedor procedió arbitrariamente a dividir el contrato de préstamo en tres partes, pues demandó una fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca inmobiliaria previsto en el Código de Procedimiento Civil por Bs.2.087.896,50, según consta en este expediente; y demandó otra fracción de la deuda por el procedimiento especial de ejecución de hipoteca mobiliaria previsto en la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, que cursa por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil del Área Metropolitana de Caracas; e interpuso una tercera demanda por vía ejecutiva contra el fiador (representante legal de la demandada), según consta en expediente que se tramita por ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial. Ahora bien, con relación a la cuestión previa opuesta, se aprecia que el numeral 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “Artículo 346. Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: (…Omissis…) 11° La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no son de las alegadas en la demanda.” (Fin de la cita). De la interpretación del citado dispositivo legal se desprenden dos supuestos, a saber: a) La existencia de una prohibición legal que signifique la inadmisión de plano de la demanda, antes de que la parte demandada sea llamada al proceso. En este caso, nuestro Código Civil contiene varios ejemplos, dentro de los cuales podemos citar, el contenido en el artículo 1.880 en donde se prohíbe la admisión de aquellas demandas que tengan por objeto reclamar lo que se haya ganado en Juegos de Envite y Azar, o en una apuesta. b) Las que proceden cuando la ley condiciona su admisión atendiendo a determinadas causales, diferentes a las alegadas en la demanda, como por ejemplo las demandas de juicios o procedimientos monitorios contenidos en el artículo 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil en donde se supedita la admisión de la demanda, al cumplimiento de ciertos y determinados requisitos. A este respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fallo N° RC01382 del 24.11.2004, caso: MULTISERVICIOS LESLUIS, C.A. contra ANTONIO JUGUERA ROMÁN, expediente No. 2004-464, señaló: “…Como se observa, el legislador especificó las pretensiones que pueden ventilarse a través del procedimiento monitorio, y determinó los requisitos de admisibilidad, a saber: 1. Los previstos de manera general para todas las demandas por el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. 2. Los específicos para este tipo de procedimiento establecidos en el artículo 640, que son los siguientes: - Que persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de una cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada. - Que el deudor se encuentre en la República, o de no encontrarse, que haya dejado un apoderado que no se niegue a representarlo. 3. Que se acompañe con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega. 4. Que el derecho que se alega no esté sometido a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición. (Vid. Sent. 31/7/01, caso: Main International Holding Group Inc. c/ Corporación 4.020, S.R.L.)...”. (Fin de la cita). Los artículos 660 y 661 ordinal segundo del Código de Procedimiento Civil, disponen: “Artículo 660. La obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca, se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente Capítulo”. “Artículo 661. Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ella, y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes: 1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde está situado el inmueble. 2º Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción. 3° Si las condiciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará de inmediato la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo. El auto del Juez excluyendo de la ejecución de determinadas partidas o no acordando ésta será apelable en ambos efectos.”. La admisión de la demanda tramitada por el procedimiento de ejecución de hipoteca, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, los cuales se justifican plenamente, por cuanto el decreto de intimación posterior contendrá una orden efectiva de pago o ejecución del bien dado en garantía, que en caso de no mediar oposición, adquirirá el carácter de un título ejecutivo derivado de una sentencia definitiva. Conforme lo establecido en el supra citado artículo 661 del Código Adjetivo; constituye obligación para el sentenciador a-quo, verificar el cumplimiento de los requisitos de admisión del procedimiento de ejecución de hipoteca, debiendo analizar en todo caso, si efectivamente los requisitos de admisión de la demanda están ciertamente satisfechos; siendo evidente que la citada disposición en modo alguno señala expresamente, que la demanda de ejecución de hipoteca no deberá admitirse si la parte solicitante divide la obligación contraída para cobrar su crédito. Por el contrario, constituyen requisitos de admisibilidad: i) el documento constitutivo de la hipoteca que permitirá al juzgador -in limine- determinar si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble; ii) o si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción; iii) o si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades. Ahora bien, el demandado alegó en su oposición de cuestiones previas, que la demanda es inadmisible por cuanto la parte actora dividió la obligación y el procedimiento empleado para la ejecución de la misma; que a los fines de garantizar la referida obligación se constituyeron tres tipos de garantías, a favor del demandante, a saber: i) hipoteca convencional de primer grado y anticresis por la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.087.896,50), sobre un lote de terreno ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio Cristóbal (objeto de la presente demanda); ii) hipotecas mobiliarias por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (Bs. 1.250.727,57); y, iii) una fianza personal del ciudadano José Nicolás Cárdenas Bustamante, el cual se constituyó en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la aquí demandada; y siendo que dicha obligación es indivisible –según el demandado- de conformidad con lo establecido en los artículos 1.252 y 1.254 del Código Civil, sólo es exigible mediante un mismo procedimiento, pero como quiera que las garantías constituidas son de distinta naturaleza y la ejecución de éstas se tramita por procedimientos incompatibles entre sí, el acreedor tenía –a decir de la empresa NYC Construcciones, C.A.- varias opciones procesales, a saber: a) elegir una de las garantías (la hipoteca inmobiliaria, la hipoteca mobiliaria o la fianza) y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través de un procedimiento especial de ejecución de la garantía seleccionada; y/o, b) renunciar al privilegio de las garantías y exigir el pago de la totalidad de la deuda a través del procedimiento civil ordinario o de la vía ejecutiva. No obstante los anteriores señalamientos de la empresa NYC Construcciones, C.A., no se evidencia en este caso ningún señalamiento relacionado con el cumplimiento o no de los requisitos formales para la admisión de la acción incoada conforme los artículos 341 y 661 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de marras, la parte demandante, fundamenta su solicitud de ejecución de hipoteca inmobiliaria, en el documento suscrito en fecha 27 de junio de 2011, por ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal, Estado Táchira, anotado bajo el Nº 29, Tomo 110 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; y posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 30 de junio de 2011, bajo el Nº 2009.1722, asiento registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 440.18.8.3.2462, libro del folio real del año 2009; y bajo el Nº 30, folio 203 del Tomo 1º del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria, en donde el ciudadano JOSÉ NICOLÁS CARDENAS BUSTAMANTE, actuando en su carácter de gerente-administrador de la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., en la cláusula SEXTA, señaló: “En virtud de la cláusula anterior, mi representada reconoce que a la presente fecha tiene un saldo deudor de capital de las obligaciones antes descritas de los dos créditos que asciende a la cantidad total de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 4.099.999,99) y sin que constituya novación de la deuda, mi representada se obliga a pagar el saldo deudor, es decir la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 4.099.999,99), en un plazo de Dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de Capital e Intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo aquí otorgado. Intereses Diferidos: La cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 957.665,67) mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generará nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior hasta el pago definitivo y total de las obligaciones aquí contraídas. Estos intereses no incluyen los intereses generados hasta la fecha del otorgamiento del presente documento.”. (Las negritas y el subrayado son del texto transcrito). De la cláusula transcrita, se evidencia que la relación que une a la entidad financiera BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, con la sociedad mercantil NYC Construcciones, C.A., se originó por una relación crediticia, que conforme a las demás estipulaciones contenidas en el supra descrito instrumento, fueron reprogramadas a través de él, pero sin que dicha reprogramación constituyera novación de la obligación de pago que tenía la demandada, en este caso, sociedad mercantil NYC Construcciones, C.A. Dicha documental, es valorada y apreciada por este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1357 del Código Civil, por ser copia certificada de documento público, expedida por funcionario público con facultades para dar fe pública. Así se establece. Ahora bien, no obstante que la obligación que contiene dicha documental, es una sola a saber: el pago de la cantidad de cuatro millones noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con noventa y nueve céntimos (bs. f. 4.099.999,99), por concepto de capital, más novecientos cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (bs. f. 957.665,67), por concepto de intereses diferidos, lo que suma la cantidad de cinco millones cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (bs. f. 5.057.665,66); no es menos cierto, que en la cláusula décima primera, décima segunda y décima tercera, de dicha convención, se garantizó el pago y total devolución de la obligación, mediante tres (3) garantías de distinta naturaleza, en los términos siguientes: (…Omissis…) “DECIMO PRIMERO: Yo, JOSE NICOLAS CARDENAS BUSTAMANTE, antes identificados, actuando en mi carácter de Gerente Administrador, de la sociedad mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”, actuando en nombre de mi representada, declaro: “Que para garantizar a “EL BANCO” la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere y honorarios de abogados estimados todos éstos; a los solos efectos de la determinación del alcance de la garantía hipotecaria en no menos de SEISCIENTOS VEINTISEIS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F 626.368,95), constituyo a favor de “EL BANCO” hipoteca convencional de primer grado y anticresis por un monto de DOS MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs.F 2.087.896,50) sobre un lote de terreno Comercial (sic), ubicado en la Calle Principal del sector Machirí, en jurisdicción de la Parroquia San Juan Bautista del Municipio San Cristóbal, signado con el Número Catastral 04-14-004-000, cuyos linderos y medidas particulares según levantamiento topográfico son: NORTE: Con terrenos de la Segunda Etapa mide Treinta y Siete Metros con Setenta y Cinco Centímetros (37,75Mts); SUR: Con terrenos de la Primera Etapa, en línea quebrada, mide Cuarenta y Cinco Metros con Tres Centímetros (45,03 Mts); ESTE: Con terrenos de la Segunda Etapa, en línea quebrada, mide Sesenta y Un Metros con Treinta y Tres Centímetros (61,33 Mts) y OESTE: Con terrenos de la Segunda Etapa, en línea quebrada, mide Treinta y Dos Metros con Setenta y Tres Centímetros (32,73 Mts); lo que corresponde a un área aproximada de Un Mil Seiscientos Ochenta Metros Cuadrados con Diez Centímetros (1.680,10 M2). Dicho inmueble le pertenece a mi representada por haberlo adquirido ante el Registro Público de Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal Estado Táchira, en fecha 13 de Julio de 2009, bajo el No.2009.1722, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No.440.18.8.3.2462 y correspondiente al Libro del Folio Real del año 2009. Mientras subsista la presente hipoteca mi representada quedara obligada a mantener el antes descrito inmueble asegurado contra incendio y terremoto a favor de “EL BANCO”. “EL BANCO”, considerará la obligación como de plazo vencido y exigirá inmediato pago del saldo que estuviere pendiente, asumiendo la obligación como líquida y exigible, perdiendo en ese caso el beneficio del plazo y procederá judicialmente al cobro de la cantidad adeudada: (a) Si sobre el bien inmueble hipotecado fuesen acordadas medidas preventivas de secuestro o de prohibición de enajenar y gravar o ejecutivas de embargo; (b) Si enajenare o gravare nuevamente el bien mueble (sic), sin su consentimiento previo. La garantía constituida en este acto permanecerá en vigencia mientras no estén totalmente pagadas las obligaciones que garantiza, y hasta tanto “EL BANCO” otorgue la correspondiente liberación que deberá solicitarse por escrito. (…). DECIMO SEGUNDO: Yo, JOSE NICOLAS CARDENAS BUSTAMANTE, antes identificados, actuando en mi carácter de Gerente Administrador, de la sociedad mercantil “NYC CONSTRUCCIONES, C.A.”, actuando en nombre de mi representada, declaro: “Que para garantizar a “EL BANCO” la devolución del préstamo y en general para responder del exacto cumplimiento de las obligaciones contraídas en el presente documento, sus intereses convencionales y moratorios, así como los gastos judiciales y extrajudiciales si los hubiere y honorarios de abogados estimados todos éstos, a los solos efectos de la determinación del alcance de la garantía en no menos de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO BOLIVARES FUERTES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs.F 375.218,27), constituyo en nombre de mi representada a favor de “EL BANCO”, HIPOTECA MOBILIARIA de conformidad con la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión, por un monto de UN MILLON DOSCIENTOS CINCUENTA MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES FUERTES CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 1.250.727,57), sobre 1) Una (1) Retroexcavadora, Marca: New Holland, Modelo: B115-675090700, Serial: N8GH15771, Con Motor Marca NH, Tipo: 445TA/EGH, Serial: 0522098, con Válvula para Martillo B115-4Ws-4X4, cuyo valor asciende a la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTITRES BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.F 663.523,65); el cual pertenece a mi representada, según se evidencia de Factura No.18199, de fecha 13 de Agosto de 2008. Sobre el bien mueble antes descrito no pesa otra hipoteca, o gravamen de ninguna especie, dicho mueble se encuentra ubicado en la Avenida 19 de Abril Centro Empresarial Toyotáchira Piso 1 Oficina 1-7, Zona Postal 5001; y 2) Una (1) Retroexcavadora, Marca Caterpillar, Modelo: 416E-04CAN, Serial: CBD03899, cuyo valor asciende a la cantidad de QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TRES BOLIVARES FUERTES CON OCHENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 587.203,86); el cual me pertenece, según se evidencia de Factura: Serie 03-FA-141093 de fecha 10 de Abril de 2009. Sobre el bien mueble antes descrito no pesa otra hipoteca, o gravamen de ninguna especie. El referido bien se encuentra ubicado en la Avenida 19 de Abril Centro Empresarial Toyotáchira Piso 1 Oficina 1-7, Zona Postal 5001. (…). DECIMO TERCERO: Y yo, JOSE NICOLAS CARDENAS BUSTAMANTE, antes identificado, actuando ahora en mi propio nombre e independiente de mi ante dicho carácter, por el presente documento declaro: “Que me constituyo en fiador solidario y principal pagador, para responderle a EL BANCO, por todas y cada una de las obligaciones que por este instrumentos se asumen. La presente fianza permanecerá en toda su fuerza y vigor en el plazo establecido en el presente documento, así como cualesquiera prórroga o renovaciones del mismo, y hasta el pago definitivo y total de las obligaciones que se contraen en el presente documento. (…)”. (Fin de la cita. Negritas y subrayados del texto transcrito). Conforme se evidencia, la parte demandada constituyó a favor de la parte actora y en un mismo documento dos (2) garantías hipotecarias de diferente naturaleza, a saber, una hipoteca convencional de primer grado y anticresis sobre un inmueble de su propiedad y una hipoteca mobiliaria sobre bienes distintos, a los fines de garantizar el cumplimiento de la obligación de pago contraída con la parte actora; y dichas garantías fueron limitadas en cuanto al monto que garantizaban, es decir, que cada una de las garantías en cuestión, responden por una fracción de una obligación de mayor entidad. Así se establece. Así las cosas, aprecia quien suscribe, que el alegato de la empresa NYC Construcciones, C.A. de inadmisibilidad de la acción de ejecución de hipoteca inmobiliaria por indebida división de la obligación demandada, al indicar que no podía la actora pretender ejecutar la ejecución de hipoteca inmobiliaria, y a la vez, con un juicio distinto ejecutar la hipoteca mobiliaria; ya que debía acudir al procedimiento especial dispuesto para la ejecución de la garantía hipotecaria inmobiliaria, o, bien renunciar a los privilegios que le otorgaban las garantías, con la finalidad de obtener la satisfacción de la totalidad de la obligación; es improcedente, toda vez que, se desprende del contrato suscrito entre las partes, que ambas garantías se encuentran limitadas en el monto por el cual deben responder cada una, lo que determina que aun cuando se trata de las mismas partes y el mismo título (obligación dineraria), no es el mismo objeto, por tratarse el presente juicio de la ejecución de la hipoteca inmobiliaria constituida sobre un lote de terreno comercial, hasta por la cantidad de Bs.2.087.896,50; y así se declara. Alega la parte demandada, que con la interposición de las tres (3) demandas, ante los Juzgados Segundo y Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la que nos ocupa, lo pretendido por la parte actora es cobrar tres (3) veces la misma deuda, cuando lo que se observa de las actas que integran el expediente, es que la hoy accionada constituyó a favor de su acreedora dos hipotecas, una inmobiliaria sobre un inmueble y otra mobiliaria sobre maquinarias identificadas, garantizando con las mismas dos partes de una obligación que sumadas aún no cubrirían la totalidad del crédito, lo cual desvirtúa el alegato del triple cobro de una misma obligación; siendo que la hipoteca convencional de primer grado inmobiliaria, como ya se dijo, garantiza el cumplimiento de la obligación, hasta por la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (bs. 2.087.896,50); y la hipoteca mobiliaria, garantiza la misma obligación hasta por la cantidad de un millón doscientos cincuenta mil setecientos veintisiete bolívares con cincuenta y siete céntimos (bs. 1.250.727,57), quedando un remanente de la deuda garantizado por una fianza personal. Así se establece. Así pues, de conformidad con lo expresado anteriormente y lo observado en el escrito libelar, en la solicitud de ejecución de hipoteca inmobiliaria presentada por la empresa BFC Banco Fondo Común, C.A., Banco Universal, se evidencia que la pretensión incoada, lo es hasta por la cantidad garantizada por la hipoteca inmobiliaria; y, existiendo la limitación entre ambas garantías, en cuanto al monto, podía la parte actora, peticionar simultáneamente la ejecución de ambas hipotecas, inmobiliaria y mobiliaria, hasta por el monto que las mismas garantizan, ya que no existe norma alguna que impida la constitución de ambas garantías, para garantizar una fracción de una misma obligación; en consecuencia, resulta improcedente la cuestión previa de inadmisibilidad de la acción, opuesta por la parte demandada, con fundamento en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y la misma debe ser declarada sin lugar. Así se decide. DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE HIPOTECA INMOBILIARIA 1. DE LA SOLICITUD DE EJECUCIÓN DE HIPOTECA. Mediante demanda presentada en fecha 23 de noviembre de 2011, los abogados Javier U. Zerpa J. y Eannys J. Palma S., en sus caracteres de apoderados judiciales de la parte actora, fundamentaron su demanda de la manera siguiente: Expusieron que su representada (BFC Banco Fondo Común, C.A.), en fecha 03/06/2009 le otorgó –mediante un documento- una línea de crédito a NYC Construcciones, C.A. (parte demandada), hasta por la cantidad de Bs.F.750.000,00, para ser utilizada en préstamos y pagarés, con una vigencia de 12 meses, contados a partir de la fecha de otorgamiento de dicho documento, cuyas resultas quedaron garantizadas con fianzas personales del ciudadano José Nicolás Cárdenas Bustamante y por la ciudadana Tatiana Ninoska Galeazzi de Cárdenas, en su carácter de cónyuge del primero, quien aceptó y estuvo conforme con la fianza constituida. Alegaron que en el marco de esa línea de crédito, en fecha 04/02/2010, la actora le otorgó a la demandada un pagaré con un acuerdo único de prórroga de esa misma fecha, por la cantidad de Bs.400.000,00, para ser cancelado en un plazo de 90 días contados a partir del 04/02/2010. Que en fecha 18/03/2010, la actora le otorgó a la demandada otro préstamo a interés por la cantidad de Bs.F.4.000.000,00, para ser pagado en un plazo de ciento ochenta (180) días, y el mismo fue garantizado mediante fianzas personales constituidos por los ciudadanos José Nicolás Cárdenas Bustamante y Tatiana Ninoska Galeazzi de Cárdenas. Alegaron que la parte demandada se demoró en el pago de las mencionadas obligaciones (constituidas por un pagaré y un préstamo a interés), razón por la cual celebraron en fecha 27 de junio de 2011, un nuevo contrato mediante el cual la demandada reconoció adeudar a favor de la parte actora las siguientes cantidades; i) doscientos siete mil cuatrocientos ochenta y seis bolívares fuertes con cinco céntimos (Bs. 207.486,05), por concepto del pagaré signado con el Nro. 1100025452; y, ii) cuatro millones novecientos ocho mil trescientos treinta y tres bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 4.907.333,27), por concepto del préstamo signado con el Nro. 1100025948. Expresaron que dicho contrato fue autenticado ante la Notaría Pública Cuarta de San Cristóbal del Estado Táchira, en fecha 27 de junio de 2011, y luego registrado en el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal Estado Táchira en fecha 30 de junio de 2011. Que en el referido contrato se constituyó una hipoteca convencional de primer grado y anticresis por un monto de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs.2.087.896,50), sobre un lote de terreno comercial con un área aproximada de 1.680,10 metros cuadrados. Alegaron que la parte demandada incumplió el convenio de pago establecido en el mencionado contrato. Que a pesar de las diversas gestiones realizadas por su mandante para el cobro del crédito antes mencionado, las mismas han resultado infructuosas, motivo por el cual demanda a la empresa antes mencionada, por la ejecución de hipoteca inmobiliaria, y solicitó que se condene a pagar a la demandada la cantidad de dos millones ochenta y siete mil ochocientos noventa y seis bolívares con cincuenta céntimos (Bs.2.087.896,50). 2. DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN. En fecha 18 de julio de 2012, siendo la oportunidad para darse por citado, compareció el apoderado judicial de la demandada y presentó escrito de oposición de cuestiones previas y oposición a la ejecución de hipoteca demandada, la cual fue reformada en fecha 25 de julio de 2012 –oportunidad para hacer oposición-, alegando lo siguiente: Adujo que, de conformidad con el artículo 663 ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, oponía la extinción de la obligación, en concordancia con los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil, por cuanto consideraba que la obligación garantizada por la hipoteca estaba extinguida, por ser el contrato nulo, dada la indeterminación del objeto, toda vez que en el contrato se dispuso en la cláusula sexta que la deuda se pagaría en 18 meses por 18 cuotas consecutivas, pero –a su decir- no se estableció el monto de esas cuotas, ni la forma de determinar los montos de cada cuota, lo que significa que la obligación está indeterminada; y que tampoco es posible que el banco prestamista pudiera determinarlo unilateralmente, conforme el artículo 1.202 del Código Civil. Alegó como segunda causa de oposición, la inexigibilidad de la obligación por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, fundamentándose en el numeral 2 del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; y al respecto indicó que, el contrato de préstamo fue celebrado el 30 de junio de 2011, y se estableció que el deudor disponía de un plazo de 18 meses para pagar la suma de Bs.F. 5.057.665,66, pero que no se indicó la forma (el monto) en que debía pagar dicha suma, lo cual hace –a su decir- que la deuda no pueda ser líquida ni exigible, lo que hace inadmisible la ejecución de hipoteca por no estar llenos los requisitos de Ley, por lo que es procedente la oposición del citado numeral 2° del artículo 661. Como tercera causa de oposición, la parte demandada indicó la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, con fundamento en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto –a su decir- la obligación no es exigible por ser indeterminada, toda vez que –reiteró- el monto de las cuotas no fue establecido en el contrato. Y como cuarta causa de oposición, alegó la parte demandada, que existía violación del orden público, por cuanto la empresa deudora tiene por objeto el ramo de la construcción, que el crédito estaba destinado para el desarrollo de soluciones habitacionales que es materia de orden público; por lo que se debe ordenar la retrospección del crédito con el recalculo de los intereses, no al 28% sino al 11% previsto para el ramo de la construcción, y así pidió que sea declarado por el Tribunal. Este Tribunal a los fines de decidir observa, que el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece las causales por las cuales el deudor hipotecario puede hacer oposición al pago que se le intima, en los siguientes términos: “Artículo 663. Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes: 1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución. 2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago. 3° La compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita correspondiente. 4° La prórroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga. 6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.607 y 1.608 del Código Civil. En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente Artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del Artículo 634.”. La norma antes transcrita establece las causales taxativas por las cuales puede el intimado hacer oposición a la ejecución de la hipoteca, éstas son: 1) la falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución; 2) el pago de la obligación principal, siempre que se consigne la prueba escrita del pago; 3) la compensación de suma líquida y exigible, a cuyo efecto se presentará su prueba escrita; 4) la prórroga de la obligación exigida, a tal fin deberá consignar la prueba escrita de la prórroga; 5) la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne su prueba escrita; y 6) cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil, las cuales, a su vez, son: a) la extinción de la obligación; b) la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865 eiusdem; c) la renuncia del acreedor; d) el pago del precio de la cosa hipotecada; e) la expiración del término a que se la haya limitado; f) el cumplimiento de la condición resolutoria que se hubiere puesto en ellas; y la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor (si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años). De la extinción de la obligación alegada por la parte demandada, con fundamento en el ordinal 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 1.907 ordinal 1°; el demandado señala que la obligación garantizada con la hipoteca está extinguida por que el contrato es nulo, dada la indeterminación del objeto. Respecto a la extinción de las obligaciones el artículo 1.282 y siguientes del Código Civil establecen el modo de extinción, a saber: por el pago; por novación; por remisión de la deuda; por compensación; por confusión; por pérdida de la cosa debida; y por las acciones de nulidad; y en el artículo 1.354 ejusdem se establece que quien pide la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación. Así pues, la parte demandada expresa que la obligación garantizada con la hipoteca está extinguida porque el contrato es nulo dada la indeterminación del objeto, por cuanto –a su decir- no se estableció el monto de las cuotas que debían pagarse. Ahora bien, se observa del contrato en el cual se constituyó la garantía hipotecaria que hoy se pretende ejecutar, que la obligación que contiene dicha documental, es una sola, la cual es el pago de la cantidad de cuatro millones noventa y nueve mil novecientos noventa y nueve bolívares fuertes con noventa y nueve céntimos (bs. f. 4.099.999,99), por concepto de capital, más novecientos cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco bolívares fuertes con sesenta y siete céntimos (bs. f. 957.665,67), por concepto de intereses diferidos, lo que suma la cantidad de cinco millones cincuenta y siete mil seiscientos sesenta y cinco bolívares con sesenta y seis céntimos (bs. f. 5.057.665,66); y se observa que en la cláusula sexta del contrato se estableció que la demandada “…se obliga a pagar el saldo deudor, es decir la cantidad de CUATRO MILLONES NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.F 4.099.999,99), en un plazo de Dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de Capital e Intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la fecha de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior, hasta el pago definitivo y total del préstamo aquí otorgado. Intereses Diferidos: La cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs.F 957.665,67) mediante el pago de Dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas cuya amortización no generará nuevos intereses, venciéndose la primera de ellas a los Treinta (30) días contados a partir de la liquidación efectiva de la presente reprogramación y las demás cada Treinta (30) días contados a partir del vencimiento de la cuota anterior hasta el pago definitivo y total de las obligaciones aquí contraídas. Estos intereses no incluyen los intereses generados hasta la fecha del otorgamiento del presente documento.”. (Fin de la cita. Negritas y subrayados del texto transcrito). En este sentido, es preciso además señalar, que el contrato que dio origen a la obligación contraída entre las partes, es una línea de crédito; y en el caso de las líneas de crédito, ha establecido la jurisprudencia que el banco coloca a favor del cliente la posibilidad de disponer de una cantidad de dinero específica durante cierto tiempo. Una vez celebrado el contrato, el cliente puede ir percibiendo o haciendo efectivo el cupo de crédito, a través de las distintas figuras mercantiles ya señaladas a título de ejemplo, como el pagaré, letras de cambio, préstamos a interés y otras. En otras palabras, el cliente contrae una serie de obligaciones con el banco, en la medida de sus requerimientos, en forma posterior o a futuro desde la celebración del convenio inicial de apertura de crédito; y esas obligaciones mercantiles pueden quedar respaldadas o garantizadas desde el momento de concederse la apertura del crédito, a través de la hipoteca inmobiliaria, tal como ocurrió en el caso de autos. (Ver sentencia No. RC0129 de fecha 07-03-02 exp. No.01486). Y en el contrato suscrito, se evidencia que el monto a pagar por la demandada se encuentra determinado en la cantidad de Bs.F. 4.099.999,99, en un plazo de dieciocho (18) meses, amortizables mediante el pago de dieciocho (18) cuotas mensuales y consecutivas, contentivas de capital e intereses. Así pues, siendo el instrumento fundamental de la demanda un documento protocolizado que contiene la constitución de la hipoteca, y siendo que en dicho documento está perfectamente delimitada y establecida la obligación contraída (cantidad de dinero dada en préstamo) y la garantía hipotecaria constituida sobre un lote de terreno propiedad de la demandada que la respalda, es éste el que prueba plenamente la obligación garantizada por el mismo, y al observarse que la parte demandada no trajo a los autos prueba fehaciente que demostrara la indeterminación y nulidad alegada, no puede proceder la oposición planteada, pues sí está delimitada y precisada la obligación principal objeto de la garantía; así se establece. Opone el demandado la inexigibilidad de la obligación por no estar vencido el plazo para su cumplimiento, de conformidad con el numeral 2 del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, aludiendo que el contrato de préstamo fue celebrado el 30 de junio de 2011 y se estableció que el deudor disponía de un plazo de 18 meses para “pagar la suma de Bs.5.057.665,662”; pero que como no se indicó el monto en que debía pagarse dicha suma, ello hace que la deuda no pueda ser líquida ni exigible, lo que hace inadmisible la ejecución de hipoteca por no estar llenos los extremos exigidos en la ley. También alega la parte demandada la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, con fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, indicando que la obligación no es exigible por ser indeterminada, toda vez que el monto de las cuotas no fue establecido en el contrato. Se aprecia de las actas que la parte demandada no consignó a los autos la prueba fundamental que sustenta su alegato, tal como lo dispone el ordinal 5º por ella invocado. Por último, la parte demandada alegó que existía una violación del orden público, por cuanto la empresa deudora tiene como objeto el ramo de la construcción, que el crédito fue utilizado para el desarrollo de soluciones habitacionales, que es materia de orden público, por lo que se debe ordenar la retrospección del crédito con el recálculo de los intereses. Respecto los citados alegatos, se observa que no se encuentran contenidos en los supuestos taxativos previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y no se aprecia que la parte demandada haya consignado a los autos pruebas que sustenten sus alegatos. En la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció claramente que el artículo 663 es “…limitativo de las defensas que el ejecutado pueda promover contra la ejecución en beneficio de la seriedad de la oposición, y del juicio mismo…”, de allí que corresponde al juez revisar sumariamente “…los recaudos justificativos de la oposición, y la apreciación de si ésta llena los extremos legales correspondientes...”; razón por lo cual, quien suscribe desecha la oposición; y así se decide. En consideración a los motivos antes expresados, al no cumplir la oposición con los requisitos previstos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, la oposición planteada por la empresa NYC Construcciones, C.A. a la ejecución de hipoteca interpuesta por la entidad financiera BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, no puede prosperar, en razón de lo cual, no se abre a pruebas el presente procedimiento, por lo que no se continuará con los trámites del juicio ordinario. Así se declara. En consecuencia, la apelación ejercida por la empresa NYC Construcciones, C.A. contra la decisión interlocutoria que resolvió las cuestiones previas previstas en los ordinales 1º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opuestas, debe ser declarada sin lugar, por lo que la recurrida debe ser confirmada y condenada en costas la parte demandada apelante, de conformidad con los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. Respecto la apelación de la empresa NYC Construcciones, C.A. contra la decisión interlocutoria con fuerza de definitiva, que declaró sin lugar la oposición al juicio de ejecución de hipoteca inmobiliaria, no puede prosperar, por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada, tal como se hará de manera expresa en la dispositiva del presente fallo. Respecto las costas de la oposición, no hay expresa condenatoria dado que tal pronunciamiento constituiría una reforma en perjuicio del único apelante en virtud de que la recurrida no condenó en costas. Se condena en costas del recurso a la parte demandada apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara. III DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión de fecha 07 de junio de 2013 proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, que se pronunció respecto las cuestiones previas opuestas por la sociedad mercantil NYC CONSTRUCCIONES, C.A., en el juicio que por Ejecución de Hipoteca Inmobiliaria incoara en su contra la entidad financiera BFC BANCO FONDO COMUN, C.A., Banco Universal. SEGUNDO: SIN LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se declaran competentes en razón del territorio a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SIN LUGAR la cuestión previa establecida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, planteada por la parte demandada. CUARTO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 07 de mayo de 2014 proferida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, queda confirmado el fallo apelado que declaró “…Improcedente la Oposición, formulada por la representación judicial de la parte intimada, en consecuencia se niega la apertura del procedimiento a juicio ordinario, por no llenar los requisitos exigidos por la norma. Así queda establecido…”; en virtud de ello, continúese el procedimiento de ejecución de hipoteca, tal como lo determinó el tribunal de la causa. QUINTO: respecto a la incidencia de las cuestiones previas, se condena en costas a la parte demandada apelante, por haber sido declarado sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirmada la declaratoria sin lugar de las cuestiones previas previstas en los ordinales 1º y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los artículos 281 y 274 del Código de Procedimiento Civil. SEXTO: respecto las costas de la oposición, no hay expresa condenatoria dado que tal pronunciamiento constituiría una reforma en perjuicio del único apelante en virtud de que la recurrida no condenó en costas, por lo que sólo se condena en costas del recurso a la parte demandada apelante, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Por cuanto el presente fallo fue dictado fuera del lapso legalmente establecido, se ordena la notificación de las partes. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los 10 días del mes de febrero de dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA, DRA. ROSA DA SILVA GUERRA LA SECRETARIA, ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B. En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:20 p.m. LA SECRETARIA ABG. GLENDA M. SÁNCHEZ B. Exp. AP71-R-2014-000895. RDSG/GMSB/eas.