TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Con Competencia en Delitos Contra la Mujer del estado Lara
Tribunal Primero en Funciones de Control, Audiencia y Medidas

Barquisimeto, 26 de febrero de 2015.
203º y 154º
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2014-002780
ASUNTO : KP01-S-2014-002780

Estando este Tribunal en la oportunidad legal prevista en el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, de fundamentar la decisión dictada en la audiencia preliminar por la cual declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la Causa Penal Nº KP01-S-2014-002780, instruida contra el ciudadano DOMENECH PONCE WASHINGTON ARIESYAIR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- (...), por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la circunstancia agravante establecida en el artículo 99 del Código Penal, concatenado con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1, 8, 9 y 14 del Código Penal, en relación a la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana adolescente de 12 años de edad ( Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para subsanar la omisión de circunstancias expresadas por la víctima adolescente en el acta de entrevista. En consecuencia se declara la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN por violación del debido proceso a la víctima, específicamente el derecho a la protección y reparación del daño causado a la víctima, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 5, 8 numeral 8, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y conforme al artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

A los fines de decidir, observa:

Que en fecha 11 de agosto de 2014, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, representada por la ciudadana abogada Emma María Loconsolo Morales, presentó en el Asunto Penal Nº KP01-S-2014-002780 como acto conclusivo representado por Acusación en contra del ciudadano imputado DOMENECH PONCE WASHINGTON ARIESYAIR, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº V- (...), por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la circunstancia agravante establecida en el artículo 99 del Código Penal, concatenado con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1, 8, 9 y 14 del Código Penal, en relación a la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana adolescente de 12 años de edad ( Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
Convocada la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, (Vigente para la fecha de la presentación de la acusación), encontrándose presentes la ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público abogada Natali Amaro, Defensora Privada abogada Erika Toussaint, y el imputado. Se hace constar que la ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público asume la representación de la víctima.
EXPOSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
La ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, abogada Natali Amaro, ratifica la acusación presentada en fecha 11-08-2014 y expuso oralmente las razones de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos en las que fundamenta su acto conclusivo, contra el imputado DOMENECH PONCE WASHINGTON ARIESYAIR, titular de la cédula de identidad Nº (...) e indica que los hechos que le atribuye, hechos que encuadran perfectamente en el tipo penal de delito de (...), previsto y sancionado en el artículo en al artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en grado de continuidad previsto en el artículo 99 del Código Penal, concatenado con las agravantes del artículo 77 numerales 1, 8, 9 y 14 del Código Penal, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Asimismo, indico los elementos de convicción que sustentan la acusación y ofrece los medios probatorios tanto testimoniales como documentales que reproducirá en el debate oral y público y sirven de sustento para la solicitud de enjuiciamiento del imputado, los cuales constan en el referido escrito. Finalmente, solicita se admita totalmente la acusación presentada en virtud de que la misma cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las pruebas ofrecidas cuya utilidad, pertinencia y necesidad se ha indicado. Se reserva el derecho de ampliar o modificar la presente acusación si en el transcurso del debate surgen nuevos elementos que así lo ameriten ello de conformidad con el artículo 334 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicita asimismo se mantenga la medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se impongan las Medidas de Protección y Seguridad previstas en el artículo 90 numerales 6 de la Ley Orgánica Sobre el derecho e las mujeres a una vida libre de Violencia, se ordene el enjuiciamiento del ciudadano DOMENECH PONCE WASHINGTON ARIESYAIR, titular de la cédula de identidad Nº (...) y se dicte auto de apertura a juicio oral y público.

DE LA DECLARACIÓN DEL ACUSADO

El Tribunal informa al imputado DOMENECH PONCE WASHINGTON ARIESYAIR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V- (...), sobre el alcance de la acusación presentada por la Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, lo solicitado por la Fiscalía, del delito por el cual se acusa como lo es (...), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la circunstancia agravante establecida en el artículo 99 del Código Penal, concatenado con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1, 8, 9 y 14 del Código Penal, en relación a la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y los hechos por el cual se le acusa en este acto, se le impuso del Precepto Constitucional contenido en los numerales 2 y 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y lo dispuesto en el artículo 8 ejusdem, y se le pregunta al imputado DOMENECH PONCE WASHINGTON ARIESYAIR, si desea declarar a lo que responde “Si”, realizando la siguiente exposición:
“Lo que ella dice del día de su cumpleaños, para empezar no es así como ella lo dice, a principio de Diciembre a mi me operaron de varicocele y de un quiste en los testículos, estuve de reposo, el día de su cumpleaños ella se fue para casa de su papá y nosotros la mamá de ella y yo nos quedamos en la casa, su papá le dio un batazo y ella no fue y se la llevaron a Guatire, la mamá llama a mi pareja y esta me llama y me dice que fuéramos a buscar a la niña porque no se iba a calar eso, yo recuerdo que agarramos un autobús en el parque del este, y llegamos a la casa del hermano de ella quien me agredió verbalmente, ella buscó a la niña y nos fuimos para la casa, eso fue el día domingo y el lunes pusimos la denuncia, al tiempo decidimos poner un negocio, yo trabajo de moto taxis, vendí mi cupo y montamos el negocio en casa de la mamá, nos llama un primo de ella de acá de Barquisimeto, porque no conseguíamos aceite, yo tenía 5 años viviendo con ella pero no conocía a la familia de acá, llegamos acá a Barquisimeto, por la clínica Razetti creo, por la 42, ese día compartimos, duramos 4 días aquí, la niña nunca durmió con nosotras, yo dormía con la mamá en la sala, y ella con el esposo la prima y sus niños en el cuarto, yo no pude haberle tocado las piernas, bueno después de lo que paso, yo busco los aceites, y le escribo al señor del autobús que nos iba a llevar a Caracas, ella me envió un whatsApp y me dijo que estaba hablando con perras, yo le dije que dejara la gafedad, ella comenzó a insultarme, yo agarre el koala y me iba ella me dijo para donde te vas si no conoces nada, ella se fue conmigo y agarramos un taxi y buscamos a la mamá, llegamos a casa de la prima cenamos al otro día nos paramos fuimos a desayunar, ella se va y me dice quédate aquí que era la casa de una tía, yo estaba con la mamá con una tía y un primo, yo la llamo y ella no me responde, me dice que un taxi me estaba cobrando Bs. 8000,00, yo le digo que es muy caro, yo le pregunto qué pasó con su celular porque la llamaba y no responde, me dice que en la cocina, voy y no lo veo ella me vuelve a llamar y me dice que ya iba y al rato llegaron los policía de inteligencia nacional, me pusieron los ganchos, y me golpearon en la Comandancia no me dijeron porque me detenían, el Comisario hablo conmigo y me explico y yo le dije que eso era mentira llore porque yo soy un hombre trabajador, yo en Caracas tenía una máquina de montar cauchos la vendimos por Bs. 300.000,00 y ella se quedó con eso, ella se quedó con todo, no tengo más nada que decir.”
La ciudadana Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público realiza preguntas al imputado, de las respuestas dadas se obtiene la siguiente información: Ella creo que cumpleaños el 12 de Diciembre, yo no me refería12 de Diciembre cuando hablo de la fiesta y de lo que pasó. Yo estaba enfermo en finales del año 2013, ya va ya va. Eso paso en 2014, no, no si paso en el 2013. La relación con mi ex pareja estaba estable, yo tengo más de 2 hijos, y ella me celaba mucho porque mantenía comunicación con la mamá de esos niños. La relación era estable. Nosotros llegamos a una casa de una tía y en la noche nos buscó la prima y nos quedamos en su casa. Teníamos 4 cuatro días, el lunes teníamos 4 días. No sé si fue la Ruezga Norte porque no sé cómo se llama la dirección, la Razzeti es la de la tía, es todo”.
La ciudadana Defensora Privada realiza preguntas al imputado de las respuestas dadas se obtiene la siguiente información: La verdad no entiendo porque la niña refiere esa situación que yo la llevaba al baño, el cuarto de nosotros estaba pegado, para salir del cuarto tendría que abrir la puerta, yo trabajaba y llegaba con ella en la noche porque ella me acompañaba, cuando me refiero a ella es a Chirle mi esposa. La niña dormía con su hermano, la casa era completa yo la dividí en 2 cuartos una cocina pequeña, sala y baño, divididas con paredes.”
EXPOSICIÓN DE LA DEFENSA

La ciudadana Defensora Privada abogada Erika María Toussaint realiza la siguiente exposición: “Como punto previo se refiere esta defensa a unas incidencias ya que hay que revisar si esa acusación no adolece de vicios para poder admitir la mías esta defensa le hizo diligencias de investigación al Ministerio Público, la cual la madre dijo en su declaración la cual dijo que desconocía desde Julio hasta Diciembre, más o menos de 6 meses, que ella no sabía, si la dormían o le echaban agua para dormirla porque ella nunca escuchaba nada, si no que se enteran acá en Barquisimeto, aunado a lo que dijo la niña, siendo rudo hacerle las preguntas a las niñas, pero la niña no pudo responder cuando se le preguntaba como abusaba Washington un día sí y un día no, se le preguntó si sentía miedo a ese abuso que presuntamente hacia Washington un día sí y un día no y esta respondía que nada, la valoración médico forense realizada a la niña y en atención al artículo 117 de Código Orgánico Procesal Penal, la defensa solicito que se requieren de 1 o más peritos para esclarecer la valoración y atendiendo que la víctima vive en la ciudad de Caracas donde hay Equipo Interdisciplinario, asimismo le solicite se le realizara a la victima un informe psicólogo en la ciudad de Caracas, en atención a lo que la victima manifestó en la prueba anticipada, ya que los test psicológicos no pueden establecer una violación sexual, solicito se le realizara a la madre de la víctima un informe psiquiátrico y a mi defendido, asimismo se le entrevistara al padre de la víctima, ya que no era normal que le pegara a la niña con un bate, solicite se le realizara en la ciudad de Caracas una inspección técnica a la evidencia, solicite se le tomara una entrevista al hermana, y la respuesta que tuve esta defensa es que fueron negadas, las recibí el 06 de agosto y la acusación fue presentada el 12 de Agosto, el nuevo informe de reconocimiento médico forense dio el mismo resultado, en cuanto al informe psiquiátrico a la víctima, respondió que ya se le había realizado pero al defensa solicitó que se le hiciera a través del Equipo Interdisciplinario, negó por improcedente todas la demás solicitudes, parece que le Ministerio Público sólo tomó en cuenta la declaración de la víctima, pareciera que la madre de la víctima monto todo esto, queriendo la defensa ondear en esta investigación por eso solicitud todas la diligencias pero fueron negadas, le hice un escrito al Ministerio Público en fecha cercana para que se sirviera oficiar al Hospital para que le solicitar si fue operado y si tenía reposo, pero también fueron negados, estando esta defensa atadas de manos, por carecer de esos órganos auxiliares, consigne en fecha 11 de Agosto un escrito a la ciudadana Jueza de los cuál no tuve repuesta donde solicite el Control Judicial, ya que las pruebas solicitadas al Ministerio Publico fueron negadas sin fundamento, le pedí a la ciudadana Jueza el control Judicial tomando en consideración que ese día se vencía la presentación del acto conclusivo, de igual forma hice el escrito de las pruebas solicitadas, hice el escrito de contestación porque no me quedó más nada y debía hacer el derecho a la defensa, establece la Fiscal de Ministerio Público que mi defendido es un monstruo, y en cada línea que lee esta defensa la víctima establece cuatro formas en que fue presuntamente abusada, pero a la final no hay coherencia, ya que en cada entrevista la niña establece circunstancias distintas, ratifico la contestación de la acusación presentada en fecha 14 de agosto, opuse la excepción contenida en el articulo 28 numeral 4 literal i del Código Orgánico Procesal Penal, ya lo ha dice el TSJ que la acusación Fiscal como una investigación seria debe cumplir con los requisitos para presentar la acusación, dentro de los elementos de convicción que presenta el Ministerio Publico el cual ya me refería a los exámenes psicológicos, de los cuales reitero que los test psicológico no demuestran una violación sexual puede ser que de indicios, ninguno de los test que se realizaron me pueden determinar que la niña sufre de abuso sexual porque los comportamientos que trae la niña no referían a esos supuestos abusos que según refiere la víctima en aproximadamente 8 meses, no pudo apreciar el psicólogo alguna ira que presentara la niña por esos supuestos abusos sexuales, los test psicológicos se pregunta esta defensa si son capaces de determinar que hubo abuso sexual, además tomando en cuenta la conducta de la víctima no demuestran secuelas de un abuso consecutivo, en cuanto al reconocimiento médico legal, establece el Médico que el examen físico sin lesiones aparente, el himen anatómicamente intacto, sugiere que la evalué un psiquiatra forense lo cual no fue evaluada, la evaluó fue un psicólogo, cuando se habla de ano rectal pliegues anales, columna de morgagmi, algo borrados, esfínter normotónico, hablamos de normalidad, pidiendo esta defensa a gritos que se le hiciera un estudio detallado sobre el informe que decía algo borrado, el cual me permito leer el informe que en conclusión el informe no señala alguno abuso sexual, en atención a lo anteriormente expuesto el Ministerio Público parece que actúa como un ABC, no busca más allá del caso, considera esta defensa que las pruebas presentadas por el Ministerio Público no demuestran una investigación seria, por lo cual solicito el sobreseimiento de la causa de conformidad con la excepción opuesta, promuevo la testimonial del hermano, el cual indico la necesidad y pertinencia en mi escrito, el Ministerio Público promueve como documentales las actas de entrevista de la mamá de la prima y de la víctima la cual me opongo porque las entrevistas no son pruebas documentales, mi defendido no tiene conducta predelictual, tiene un domicilio fijo, solicito una medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente solicito se decrete el sobreseimiento, de no ser así se dicte auto de apertura a juicio, la sustitución de la medida privativa.”

ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad de la acusación en el presente proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido se resuelve lo siguiente:
Nuestro proceso penal en relación al control del ejercicio de la acción penal, se encuentra informado del sistema del control obligatorio del ejercicio de la acción penal.
Este control del ejercicio de la acción penal comporta dos aspectos generales que deben ser objeto de dicho control:
El primero de ellos es el control formal del ejercicio de la acción penal que se encuentra referido al cumplimiento de los requisitos de forma que debe contener el libelo acusatorio conforme a los dispuesto en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforme a nuestro sistema procesal penal, la forma en que se debe presentar el ejercicio de la acción penal, y que en caso de algún defecto en esta formalidad, la solución procesal adecuada sería subsanar en primer término el libelo acusatorio conforme a lo disponen los artículo 28 numeral 4 literal “i” en relación al contenido del artículo 313 numeral 1 del texto adjetivo penal en los casos que como el que nos ocupa sea un delito de acción pública.
El segundo aspecto se encuentra referido a la revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria.
Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, Audiencias y Medidas, a los fines de que se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal.

Al respecto este Tribunal exponer los fundamentos por los cuales considera que ha existido violación al debido proceso y al derecho de la víctima:
En fecha 08 de julio de 2014 la ciudadana Yesenia Coromoto Loyo Aranguren acude al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Barquisimeto con la finalidad de realizar una denuncia, en la cual expone:
“Bueno yo a él no lo conocía, hasta el día viernes que me lo presentó mi prima, anoche él estaba con la niña en sala yo estaba en el cuarto con mi esposo y salí hacia la cocina arreglar mis cosas para ir hoy al trabajo, en lo que veo, me percate que el señor le está tocando a mi primita sus piernas y sus partes íntimas, en eso yo le digo (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) que se vaya al cuarto conmigo, luego comienzo a preguntarle que si él ya anteriormente la había tocado y me dijo que sí, que en su casa en Caracas cuando ellos dormían y su mamá Schirley se quedaba profundamente dormida, él se levantaba, le tapaba la boca, y se la llevaba al baño, donde la penetraba, ella me dice que esto viene sucediendo desde su cumpleaños en Diciembre del año 2013, yo le dije que porque no le había dicho nada a su mamá y me respondió que le daba miedo porque la había amenazado que si ella le día algo a la mamá le iba apegar a su mamá.” (La negrilla es del Tribunal).

El funcionario receptor de la denuncia realiza preguntas:
Primera Pregunta: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? CONTESTÓ: Esto pasó en mi casa, ubicada en la Ruezga Sur, sector 5, primer estacionamiento casa número 4, Parroquia Catedral, Municipio Iribarren, Barquisimeto, estado Lara, como a las 11:30 horas de la noche del día de ayer 07 -07-14.” (El subrayado es del tribunal).

En fecha 08 de julio de 2014 la ciudadana adolescente de 12 años de edad (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) acude al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Barquisimeto con la finalidad de realizar una denuncia, en la cual expone:

“Anoche 07-07-14 yo estaba viendo televisión en la sala de la casa de la “China”, ,i prima, eran como las once de la noche, estaba con Yair en la sala y mi mamá se estaba bañando, él estaba acostado en la cama que está en la sala y yo estaba en el mueble y empezó a tocarme las piernas y meterme las manos en medio de las piernas y él me seguía tocando cuando mi prima la “china” lo vio y me dijo que me fuera a su cuarto, yo le hice caso me fui al cuarto y habñe con mi prima la “China” y le dije que Yair me estaba tocando mis piernas y que casi todos los días cuando mi hermano y mi mamá estaban durmiendo Yair me tocaba y me metía la baño me agachaba y se bajaba los pantalones y los interiores y me quitaba la ropa y me metía su pipi por el pompis y me preguntaba que si me gustaba, cuando me paraba de donde me tenía agachada me dolí mi ano, cuando me llevaba al baño durábamos poquito tiempo, Yair esperaba que todos se durmieran y me despertaba y me tapaba la boca para llevarme al baño, Yair me estaba haciendo eso desde el día de mi cumpleaños que fue el 09-12-13, ese día Yair espero que todos se durmieran fue a mi cuarto y se metió me tapó la boca y me sacó al baño, Yair se quitó la ropa y me quitó la mía, él me estaba agarrando las tetas, me tocaba mis pompis y la “totona”, y me preguntaba si me gustaba, yo no le respondía nada, se sacó su pipi y me lo metió por detrás eso me ardía mucho, él me agarraba duro de los brazos y me decía que no gritara, también me decía que no le dijera nada a mi mamá porque a ella le iba a pegar mucho si se enteraba de eso, después del día de mi cumpleaños lo hacía un día si y un día no, siempre lo hacía.”

El funcionario receptor de la denuncia realiza preguntas:
Primera Pregunta: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? CONTESTÓ: Eso pasó en la casa de mi tía ubicada en la Ruezga Sur sector 5, primer estacionamiento, casa número 4, parroquia Catedral, Municipio Iribarren, Barquisimeto, estado Lara, anoche como a las once de la noche del día de ayer 07/07/14.

En fecha 11 de agosto de 2914 la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público presenta acto conclusivo de la investigación, indicando en el Capítulo II la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho imputado en el cual hace mención a la denuncia realizada por la ciudadana adolescente el día 08 de julio de 2014 ante el Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Barquisimeto, y realiza la apertura de comillas (“”) indicando la copia textual de lo manifestado por la ciudadana adolescente, quedando establecido como hechos objetos de la solicitud de enjuiciamiento lo siguiente:
“Yair esperó que todos se durmieran fue a mi cuarto y se metió me tapó la boca y me sacó al baño cuando estábamos en el baño Yair se quitó la ropa y me quitó la mía él me estaba agarrando las tetas me tocaba mis pompis y la totona y me preguntaba si me gustaba yo no le respondía nada se sacó su pipi y me lo metió por detrás eso me ardía mucho él me agarraba duro de los brazos y me decía que no gritara, también me decía que no gritara, también me decía que no dijera nada a mi mamá porque a ella le iba a pegar mucho si se enteraba de eso, después del día de mi cumpleaños lo hacía un día si y un día no siempre lo hacía.”

Al realizar la comparación del texto integro de la denuncia de fecha 08 de julio de 2014 realizada por la ciudadana adolescente ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio setenta y cinco (75) y el contenido de la narración circunstancias del hecho de violencia indicado en el escrito de acusación fiscal inserto en el folio cincuenta (50) al setenta (70) del Asunto Penal esta juzgadora ha evidenciado la omisión del contenido de la misma de la siguiente frase: “Anoche 07-07-14 yo estaba viendo televisión en la sala de la casa de la “China”, mi prima, eran como las once de la noche, estaba con Yair en la sala y mi mamá se estaba bañando, él estaba acostado en la cama que está en la sala y yo estaba en el mueble y empezó a tocarme las piernas y meterme las manos en medio de las piernas y él me seguía tocando cuando mi prima la “china” lo vio”.

Esta omisión origina que en el escrito acusatorio presentado por el Representante del Ministerio Público en el Capítulo II relativo a una “Relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al imputado” sólo se establecieran circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrió el hecho de violencia en la ciudad de Caracas, distrito Capital.
Esta juzgadora evidencia con la revisión exhaustiva realizada a cada una de las actuaciones de investigación relacionadas con la presunta comisión de un delito en la cual figura como víctima la ciudadana adolescente, enunciadas anteriormente que el Representante del Ministerio Público omitió en la narración de los hechos denunciados circunstancias vinculadas con la conducta que desplegó el ciudadano imputado, siendo éstas de gran importancia para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado ante este Tribunal, como lo es la acción que desplegó el ciudadano Domenech Ponce Washington Ariesyair, el día 07 de julio de 2014 en la residencia de la ciudadana Yesenia Coromoto Loyo, ubicada en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, la cual representó la presunción de un contacto sexual no deseado, que originó el inicio de una investigación fiscal y la aprehensión en flagrancia y consecuencialmente el conocimiento del presente Asunto Penal por parte del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas con competencia territorial en el Estado Lara, representando esta omisión una violación al debido proceso, entendiendo que el debido proceso arropa a los ciudadanos y ciudadanas que figuran como imputado y víctima en un proceso penal, siendo uno de los Principio Procesales que guía la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS, establecido en el artículo 8 numeral 8 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual reza: “(…) La protección de la víctima y la reparación del daño a las que tenga derecho serán también objetivo del procedimiento aquí previsto.”
El Fiscal del Ministerio Público es quien dirige la investigación y deberá hacer constar todas las circunstancias que inciden en la calificación del hecho punible, siendo que el objeto de la investigación es hacer constar las circunstancias que inciden en la calificación, la recolección y preservación de las evidencias relacionadas con su perpetración, en la presente investigación fiscal la actuación del Fiscal del Ministerio Público fue contraria al objeto de la investigación, ya que omitió circunstancias que inciden en la calificación y en el establecimiento de la competencia, colocando a la víctima en una posición de violación de sus derechos ya que el Ministerio Público no cumplió con su obligación de velar por la protección y reparación del daño causado, debiendo velar por dichos intereses en todas las fases de proceso, tal como lo establece el artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la protección de las víctimas, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal, dispone de una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
La omisión por parte del Representante del Ministerio Público en el escrito acusatorio de todas las circunstancias manifestadas por la víctima al momento de realizar la denuncia, constituye una violación al debido proceso garantía establecida no sólo para el imputado sino también para la víctima, representando el incumplimiento por parte del Fiscal Ministerio Público de su deber de reunir los elementos de convicción conducentes a la elaboración del acto conclusivo si omitir de tales elementos de convicción circunstancias que incidan en la calificación del hecho punible.
De igual manera se debe señalar que el debido proceso es de naturaleza compleja y encierra dentro de sí un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, pero en innegable que el debido proceso es un garantía que cobija a las víctimas también, y es así como entendiendo que el debido proceso en un sentido amplio incluye el respeto de las garantías y principios establecidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Código Orgánico Procesal Penal a favor de las víctimas, entre los cuales tenemos el derecho que tiene la víctima a que el Representante del Ministerio Público al ejercer la acción penal haga constar todas las circunstancias que incidan en la calificación del hecho punible y corresponde a los Jueces y Juezas garantizar la vigencia de los derechos de la víctima y el respeto, protección y reparación del daño durante el proceso. Estos derechos se desprenden de los artículos 8, 78, 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, artículos 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien en la fase intermedia en la cual nos encontramos este Tribunal de Control, Audiencias y Medidas conforme a lo establecido en el artículo 84 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, tiene el deber de verificar que haya existido el debido proceso tanto para la víctima como para el imputado; en efecto, en el procedimiento preliminar tal y como lo afirma Gómez Colomer, se pretende poner de manifiesto, en primer lugar, la existencia objetiva del hecho; en segundo lugar, la toma en consideración por el Derecho Penal de ese hecho, es decir, si se trata de un hecho punible o no; y por último, desde el punto de vista subjetivo, si ese hecho puede ser imputado razonablemente a una persona (Idem, p 104).

En este aspecto, cabe destacar la opinión de Montero Aroca, en el sentido de que: “… realmente, el proceso penal comienza de verdad cuando se formula una acusación contra una persona determinada por un hecho criminal concreto…” (Ob. Cit. p 118).

En el caso que nos ocupa el Ministerio Público presentó una acusación fiscal previo acto de imputación en el cual omitió circunstancias narradas por la víctima al momento de realizar su denuncia, específicamente omitió la expresión: ““Anoche 07-07-14 yo estaba viendo televisión en la sala de la casa de la “China”, mi prima, eran como las once de la noche, estaba con Yair en la sala y mi mamá se estaba bañando, él estaba acostado en la cama que está en la sala y yo estaba en el mueble y empezó a tocarme las piernas y meterme las manos en medio de las piernas y él me seguía tocando cuando mi prima la “china” lo vio”.
En este sentido se tiene que hacer una revisión de los requisitos materiales o esenciales para el ejercicio de la acción penal, que comprende el análisis de cumplimiento de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal, la correcta finalización de la fase de investigación y el análisis de la expectativa de la actividad probatoria. Estos últimos a su vez comprenden una serie de aspectos específicos que deben ser analizados por el Juez de Control, a los fines de que no se ordene la celebración de un juicio de manera inadecuada, por el ejercicio arbitrario o defectuoso de la acción penal, que pudiera devenir en la celebración de un juicio innecesario que por una parte afecte al procesado con la denominada por la doctrina como la “pena del banquillo” y por otra parte en la generación de impunidad por la no realización de un control efectivo y eficaz del ejercicio de la acción penal, en respeto de los derechos de la víctima e imputado.

Por los razonamientos antes expuestos esta Juzgadora declara de oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal en la cual figura como víctima la ciudadana adolescente de 12 años de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para subsanar la omisión de circunstancias expresadas por la víctima en su denuncia. En consecuencia se declara la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN por violación del debido proceso a la víctima, específicamente el derecho a la protección y reparación del daño causado a la víctima, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 5, 8 numeral 8, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y conforme a los artículos 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASI SE DECIDE.
MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL
En cuanto a la medida cautelar solicitada por la Defensa, los supuestos que motivaron el dictamen de la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 11 de julio de 2014, en la cual se explanaron las razones de hecho y de derecho que motivaron el dictamen de la medida en los siguientes términos: “Nuestro proceso penal reconoce como finalidades de las medidas de coerción personal, evitar la frustración del proceso por fuga del imputado, y asegurar el resultado de la investigación y evitar el ocultamiento de futuras pruebas. Al respecto nuestro legislador ha considerado que a los fines de solicitar una medida de privación judicial preventiva de libertad se deben cumplir con los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que son las siguientes: “1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Y en relación a las medidas cautelares sustitutivas dispone el artículo 242 eiusdem, lo siguiente: “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…omisis…”, con lo cual podemos afirmar que a los fines de que sea dictada una medida cautelar sustitutiva, deben encontrarse satisfechos los mismos extremos que para dictar una privación judicial preventiva de Libertad, pero que por las circunstancias del caso se pueda ver satisfecha con una medida menos extrema, pero siempre teniendo en cuenta que dicha medida debe atender a la finalidad para la cual fue decretada que como se indicara ut supra, debe impedir la fuga del imputado, y de impedir que el imputado pueda borrar o impedir que sean traídas al proceso determinadas pruebas. En materia de violencia de género estas medidas tienen aparte de este carácter instrumental de velar por la regularidad del proceso, el de garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la mujer presuntamente agraviada, atendiendo a la finalidad de la Ley que es prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, siendo un obligación del tribunal el de garantizar el disfrute de los derechos de la misma sin que se vean amenazados ante posibles agresiones actuales o probables.

Reconocido el Derecho a la Libertad Personal, tal como lo está en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un valor supremo y derecho de toda persona. Es desarrollado y considerado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano, así lo ha destacado la Sala Constitucional en Sentencia Nº 2987 de fecha 11 de octubre de 2005. Y más recientemente, en Sentencia Nº 191 de fecha 8 de abril de 2010, ha establecido que es un derecho que “se proyecta sobre otras garantías constitucionales consagradas a favor de la persona, entre ellas se tiene la prohibición de no ser sometido a torturas ni tratos crueles o inhumanos; no ser sometido a tratos degradantes; ser oído públicamente ante un Tribunal independiente e imparcial; ser considerado inocente mientras no se pruebe la culpabilidad de la persona, según la ley y en un juicio público, que se respete el debido proceso y el derecho a la defensa”.

Los límites a este derecho, está determinado por el derecho al respeto a los derechos de los demás y el orden impuesto por la propia Constitución y al dictarse éstos, deben considerarse siempre principios fundamentales como el estado de libertad, tal como lo establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal. Además, debe darse una interpretación restrictiva a las normas que restrinjan la libertad del imputado o acusado, tal como lo establecen los artículos 9 y 233, ejusdem.

Así las cosas, del análisis exhaustivo de los motivos esgrimidos por la representación fiscal para decretar la medida privativa de libertad y por la Defensa para la imposición de una medida cautelar menos gravosa a ésta, considerando además, la primacía de los principios rectores del sistema penal venezolano, tales como la presunción de inocencia y el estado de Libertad durante el proceso, contenida en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que la persona a quien se le imputa la comisión de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en el mismo Código, debiendo aplicarse la medida de privación judicial de libertad cuando las demás medidas resulten insuficientes; así, examinando el tipo penal que se le atribuye al imputado, previsto y sancionado en el artículo 44 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de Violencia, resultando una mujer niña agraviada. Considerado que el presente caso trata de un presunto acto carnal con victima especialmente vulnerable, pena oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión y evaluadas las agravantes señaladas por el Ministerio Público, ya que los actos de naturaleza sexual se ejecutaron agravio de una niña, por el agresor actuando sobre seguro, abusando de la superioridad de sexo y de fuerza sobre ésta por tratarse de una niña y además obrando con abuso de confianza por tratarse el agresor de una persona pareja de su progenitora, que la niña reconocía como su padrastro y le llamaba “Yair”, señalando la victima que estos actos venían ocurriendo desde el día nueve 9 de diciembre de 2013; acreditándose así, circunstancias suficientes que hacen valedero estimar peligro de fuga y de obstaculización de la investigación por parte del imputado, dada la magnitud de los daños causados a la víctima, toda vez que fue violentada en su integridad física, psicológica y emocional, además, de la libertad sexual, impidiendo tener un desarrollo integral armónico.

Este asunto penal bajo el conocimiento de esta jurisdicción especial, aborda el problema de la violencia contra la mujer que en este caso, y analizadas las circunstancias bajo las cuales se decretó la medida privativa preventiva judicial de Libertad que nos ocupa y consideradas inclusive las actuales circunstancias, este Tribunal considera que no resultan lesionadas las garantías y principios que amparan al ciudadano WASHINGTON ARIESYAIR DOMENECH PONCE, ya identificado,, por lo que la medida de coerción que se le dictada este órgano legitimo y competente, no afecta sus derechos fundamentales.”
No existiendo variación de los supuestos que motivaron el dictamen de la medida de privación de libertad, esta Juzgadora, en el presente asunto lo procedente y ajustado a derecho es MANTENER la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a las previsiones de los artículos 236, 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Técnica del imputado de imponer una medida cautelar menos gravosa, conforme a los supuestos del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL, AUDIENCIA DE MEDIDAS, DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, Decide:

PRIMERO: De oficio de conformidad a lo establecido en el artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de la excepción de “LA FALTA DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA INTENTAR LA ACCIÓN”, conforme al artículo 28 numeral 4 literal “e” del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en consecuencia se decreta el SOBRESEIMIENTO FORMAL de la presente causa penal en la cual figura como víctima la ciudadana adolescente de 12 años de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 34 numeral 4 esjudem, sin perjuicio de que se pueda intentar nuevamente la acción por una sola vez más conforme a lo dispuesto en el artículo 20 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y la sentencia Nº 356 de fecha 27 de Julio de 2006, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en la cual se interpreta el contenido y alcance de esta disposición, en consecuencia se ordena la reposición de la Causa hasta el momento procesal oportuno para subsanar la omisión de circunstancias expresadas por la víctima en su denuncia. En consecuencia se declara la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN por violación del debido proceso a la víctima, específicamente el derecho a la protección y reparación del daño causado a la víctima, todo de conformidad a lo establecido en los artículos 5, 8 numeral 8, de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y por remisión expresa del artículo 67 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y conforme a los artículos 23 y 120 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

SEGUNDO: Se mantiene la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, dictada en fecha 02 de noviembre de 2013 al ciudadano DOMENECH PONCE WASHINGTON ARIESYAIR, ya identificado, por la presunta comisión del delito de (...), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con la circunstancia agravante establecida en el artículo 99 del Código Penal, concatenado con las circunstancias agravantes establecidas en el artículo 77 numerales 1, 8, 9 y 14 del Código Penal, en relación a la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la ciudadana adolescente de 12 años de edad (Se omite la identidad de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

TERCERO: En relación a la solicitud de control judicial realizada en fecha 11 de agoto de 2014 ante este Tribunal la cual no hubo pronunciamiento, esta juzgadora se pronunciara por auto separado. Regístrese. Cúmplase.
LA JUEZA DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 01,

MILENA DEL CARMEN FRÉITEZ GUTIÉRREZ,

LA SECRETARIA,

GRACE HEREDIA
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