Exp. No. 48.666 REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Maracaibo, nueve (9) de febrero de 2015. 204º y 155º Recibida la anterior solicitud de medidas, constante de ocho (8) folios útiles y sus anexos constantes de veintiocho (28) folios útiles, désele entrada. Fórmese pieza de medida por separado y enumérese. Cursa en el folio cincuenta y uno (51) de la pieza principal del presente expediente, auto de admisión de la demanda que por DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN ANTICIPADA DE SOCIEDAD MERCANTIL, formalizare el ciudadano JAVIER JESUS PARDI PEREZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 12.696.608, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra del ciudadano DARWIN ENRIQUE PADRON ACOSTA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad número 7.765.869, del mismo domicilio, por lo que siendo la oportunidad procesal en que se verifica el estado de pendencia necesario para pronunciarse sobre la procedibilidad en derecho de la cautela solicitada, según escrito presentado por ante este despacho por la representación judicial de la parte demandante de autos; esta Juzgadora pasa a resolver el referido pedimento de tutela preventiva asegurativa tomando en cuenta las siguientes consideraciones: Exige el solicitante, se le conceda Medida Innominada de Prohibición de Innovar situación registral de las sociedades mercantiles PAPAS BOWLING & LOUNGE, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de septiembre de 2012, con el N° 6, Tomo 105 A 485, y D Y J INVERSIONES, C.A., inscrita ante el aludido Registro Mercantil en fecha 19 de diciembre de 2012, con el N° 45, Tomo 137 A 485, ambas domiciliadas en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Al respecto solicita que con dicha providencia cautelar se niegue: 1. La suscripción o renovación de contratos de cualquier tipo que afecte a las Sociedades Mercantiles antes indicadas. 2. La apertura al público del establecimiento PAPAS BOWLING & LOUNGE, operado por la Sociedad Mercantil PAPAS BOWLING & LOUNGE C.A. 3. La celebración de asambleas de accionistas en las Sociedades Mercantiles antes referidas. Todo en anuencia a los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber del FUMUS BONIS IURIS, o verosimilitud del buen Derecho, PERICULUM IN MORA, condición que traduce el temor objetivo por parte del pretensor, de ver frustrado su derecho, por conductas inherentes a la parte demandada y además, el PERICULUM IN DAMNI, que es el peligro inminente del daño rodeado de todas las circunstancias fácticas necesarias que permitan al juez apreciar la gravedad, seriedad e inminencia del daño. Bajo esta óptica, los extremos exigidos en la disposición cuyo tenor se aplica, comportan igualmente las condiciones necesarias para el uso del poder cautelar general reconocido al Juez por el parágrafo primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual circunscribe o delimita la potestad jurisdiccional, al cumplimiento de los requisitos exigidos por la vía de causalidad. Es por ello que se requiere de la ponderación de los elementos necesarios para el otorgamiento de la cautela, sin que ello suponga emitir opinión sobre la procedencia del derecho que se reclama. Por criterio reiterado, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, ha asentado lo que a continuación se reproduce: “Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada”. Así pues, esta Juzgadora pasa a analizar detenidamente y de manera puntualizada los requisitos materiales o de fondo necesarios a los fines del otorgamiento de las medidas preventivas innominadas solicitadas en la presente causa: FUMUS BONIS IURIS DE LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO QUE SE RECLAMA. Erigido el dictamen cautelar en el juicio hipotético realizado en sede jurisdiccional, sobre el eventual éxito de la pretensión del demandante in iuditio deductae, requiere, como bien lo advirtió el autor PIERO CALAMANDREI, en su imperecedera obra PROVIDENCIAS CAUTELARES, de una sumaria cognición que le permitiere al titular del Oficio Jurisdiccional, obtener elementos probatorios que hicieren emerger en su conciencia cognocente verosimilitud o mera apariencia de la procedibilidad en derecho de la pretensión debatida. Con respecto al cumplimiento de este requisito, ha señalado el solicitante en su escrito, lo que a continuación se reproduce: “(…) Con relación al tercer y último elemento requerido para la concesión de la providencia cautelar solicitada, relativo a evidenciar el derecho con el cual se actúa, acompaño adjunto al presente escrito, las actas constitutivas de las sociedades mercantiles PAPAS BOWLING & LOUNGE, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de septiembre de 2012, bajo el número 6, tomo 105 A 485, y D Y J INVERSIONES, C.A. inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 19 de Diciembre de 2012, bajo el número 45, tomo 137 A 485, en la cual se aprecia la condición de nuestro representado, el ciudadano JAVIER JESUS PARDI PEREZ, de accionista y Vicepresidente en ambas empresas, objeto de la presente demanda por disolución anticipada de las referidas empresas” Bajo los argumentos precedentemente transcritos, esta operadora de justicia observa que la verosimilitud del derecho invocado, a saber, el “fumus boni iuris”, no es un “juicio de verdad”; en todo caso, alude a un cálculo de probabilidades de que quien invoca el derecho, es su titular. En otras palabras, corresponde a la presunción otorgada al juzgador del buen derecho reclamado. Así pues, en el caso sub-examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente, que a los fines de fundamentar el FUMUS BONIS IURIS, la solicitante acompaña los siguientes documentos: -Copia fotostática simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil PAPAS BOWLING & LOUNGE, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 28 de septiembre de 2012, con el N° 6, Tomo 105 A 485, -Copia fotostática simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil D Y J INVERSIONES, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de diciembre de 2012, con el N° 45, Tomo 137 A 485, ambas domiciliadas en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia. De modo que, siendo necesaria la sola “presunción”, y no una certeza del derecho reclamado, esta Juzgadora pondera estos documentos como indicios del derecho que se reclama; y siendo que, se verifica una argumentación fáctico jurídico consistente desde el punto de vista lógico que conduce a esta Juzgadora a la convicción de que la acción principal ha de ser estimada; este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos exigidos por la Ley de la Verosimilitud del Buen Derecho (FUMUS BONIS IURIS). ASI SE DECLARA. PERICULUM IN MORA DE LA VEROSIMILITUD EN LA FRUSTRACIÓN DE LA PRETENSIÓN POR EL DECURSO PROCEDIMENTAL. La urgencia en evitar la frustración del eventual derecho aducido por el demandante como fundamento de su pretensión, aunado al sustento mismo de la tutela asegurativa preventiva, a saber, evitar que se frustre o quede ilusoria la tutela jurisdiccional, es la ratio essendi del presente requisito, en otras palabras, es la presunción grave de que la ejecución del fallo pueda resultar ilusoria, en términos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, con el objeto de asegurar la legitimidad del ejercicio de la potestad jurisdiccional preventiva, se exige del solicitante, la acreditación sumaria de elementos probatorios, que hagan emerger en el juzgador verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. Ahora bien, entra esta Juzgadora al análisis de lo expuesto por la parte actora en el escrito de medida innominada solicitada, a los fines de acreditar la verosimilitud simple del peligro en la demora, o Periculum in Mora, el cual, el solicitante ha fundamentado de la siguiente manera: “A la par de las conversaciones antes referidas, el ciudadano DARWIN ENRIQUE PADRON ACOSTA, a espaldas de nuestro representado y con ayuda de sus hermanas SONIA DEL VALLE PADRON ACOSTA y CELINA PADRON ACOSTA, había iniciado una serie de acciones legales tendentes a desmontar la operación comercial del negocio conocido como PAPA´S BOWLING & LOUNGE, interponiendo una acción de resolución de contrato por supuesta falta de pago de los cánones de arrendamiento sobre los equipos celebrados entre la empresa D Y J INVERSIONES, C.A. y la empresa PAPAS BOWLING & LOUNGE, C.A., la primera en su calidad de propietaria de los equipos, y la segunda como operadora de los mismos. Esta acción judicial se encuentra en la actualidad ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Estado Zulia, bajo el número de expediente 58.003, con una cuantía que asciende a la suma de DOS MILLONES NOVIECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS DE BOLÍVAR (Bs. 2.962.750,50).” Bajo esta perspectiva, este Tribunal observa que el material probatorio aportado y los hechos alegados al presente proceso, dirigidos a demostrar el supuesto peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, son insuficientes a los fines de emerger en esta Juzgadora verosimilitud simple de la premura en la protección de la situación fáctica, durante el iter procesal. ASÍ SE DECIDE. PERICULUM IN DAMNI PELIGRO INMINENTE DE DAÑO Respecto a la inminencia del perjuicio en la cautela innominada, y con particular referencia a las providencias “D’ URGENZA”, en la tutela anticipada del ordenamiento procesal italiano, equivalente a aquella institución del derecho patrio; ENRICO A. DINI y GIOVANNI MANMONE, en su obra I PROVVEDIMENTI D’ URGENZA, Nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro, Settima Edizione. Edit. GIUFFRRÈ EDITORE, Milano, Italia. 1997, asienta: LA INMINENCIA DEL DAÑO “El daño será inminente cuando la amenaza se puede verificar de un momento a otro, es decir, el camino que lleva a un evento dañoso aparezca, aunque no se haya aun iniciado, así sea unívocamente preparado, y se presente lesivo o dañoso inmediatamente, y no en vía indirecta o instrumental, del mismo interés que con la acción de conocimiento ordinaria, como se refiere el artículo 700 del Código Civil Italiano, se quiere tutelar, precisando que pocos límites puedan ser fijados en vía abstracta y general, porque es la misma ley que estipula tal determinación a la prudente discrecionalidad del juez.” A los fines de una esquemática individualidad del concepto del daño inminente, se retiene oportuno distinguir los varios momentos en los cuales pueda intervenir el juez de la urgencia (causa). En la hipótesis en la cual el daño se haya ya realizado, la intervención del juez será directa, de un lado, a eliminar inmediatamente la situación antijurídica determinada y, de otro lado, a prevenir los eventos ulteriores posibles efectos dañosos en el caso en la cual la potencialidad dañosa del hecho no se haya todavía consumada totalmente. Ahora bien, según lo planteado por el sistema dispositivo, recae sobre las partes a lo largo del desenvolvimiento del proceso la obligación de identificar, señalar y determinar los hechos y elementos alegados que a bien tengan, con el fin de lograr la pretensión incoada con arreglo a lo establecido en la Ley. En tal sentido se ha determinado la obligación para el solicitante de una medida cautelar de allegar a las actas procesales pruebas fehacientes de los requisitos preceptuados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, a fin de obtener la medida precautelativa solicitada. En el mismo orden de ideas, a los fines de fundamentar el PERICULUM IN DAMNI, la solicitante allega al presente expediente los siguientes soportes instrumentales: -Copia fotostática simple de expediente N° 58.003, contentivo de la demanda que por Resolución de Contrato de Arrendamiento, sigue la Sociedad Mercantil D Y J INVERSIONES, C.A. en contra de la Sociedad Mercantil PAPAS BOWLING & LOUNGE, C.A. sustanciado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. -Copia del libelo de la demanda, incoada por el ciudadano DARWIN ENRIQUE PADRON ACOSTA, en contra de la Sociedad Mercantil PAPAS BOWLING & LOUNGE, C.A., seguida ante éste Órgano Jurisdiccional bajo el expediente N° 48.577. -Copia del libelo de la demanda por Resolución de Contrato de Arrendamiento incoada por la Sociedad Mercantil INCOVE, C.A., en contra de la Sociedad Mercantil PAPAS BOWLING & LOUNGE, C.A., seguida ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el expediente N° 14.155. -Copia simple del acta notarial de fecha 12 de Mayo de 2014, emitida por la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. -Copia simple del acta notarial de fecha 23 de Mayo de 2014, emitida por la Notaría Pública Segunda del Municipio Maracaibo del Estado Zulia. -Copia simple de una publicación de prensa a la opinión pública, realizada por el ciudadano JAVIER JESUS PARDI PEREZ, en el Diario La Verdad. -Copia fotostática simple de expediente signado bajo el No. 03441, llevado por ante el Juzgado Octavo de los Municipios Maracaibo, San Francisco y Jesús Enrique Lossada de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiente al juicio que por nulidad de acta, incoare la ciudadana MIRELLA JOSEFINA ATENCIO MACHADO, en contra de la sociedad mercantil LAGOSPORT MOLL, C.A. Bajo esta óptica, la Sala Político-Administrativo, en sentencia No. 1.596 de fecha seis (06) de julio de 2000, dejó asentado lo siguiente: (…) Conforme a lo anterior, esta Sala observa que, en cuanto a los extremos legales que se deben cumplir para que se pueda decretar la medida cautelar innominada, como son el fumus boni iuris y el periculum in mora, no basta alegar un hecho o circunstancia sobre el que verse la demanda como fundamento del peligro de infructuosidad del fallo, sino que corresponde al penitente comprobar la veracidad del hecho que sirve de base a la presunción, como establece el legislador debe aportar “…un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia…artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…). (Negrillas del Tribunal). Así pues, constata esta Juzgadora que el solicitante con respecto a la Sociedad Mercantil DY J INVERSIONES C.A., posee una participación accionaria insuficiente como para poder (por vía ordinaria mediante la celebración de asambleas ordinarias o extraordinarias), generar con su voto y representación toma de decisiones que afecten la administración general de la Sociedad Mercantil, es decir, por vía ordinaria sería imposible para el actor consumar lo que a través del pedimento cautelar éste requiere con respecto a la prenombrada sociedad. Ahora bien, con respecto a la Sociedad Mercantil PAPAS BOWLING & LOUNGE C.A., el mismo comporta la mitad de la participación accionaria, encontrándose en partes iguales con respecto a su socio, hoy contra parte en el presente juicio. Explanado lo anterior, considera esta Jurisdiscente que de dictarse la medida cautelar innominada solicitada, tal dictamen iría en detrimento de los derechos de su socio/contraparte en las aludidas sociedades, ya que, la innovación mercantil general, es decir, la celebración de asambleas que pudiesen comportar nuevas obligaciones supone el ejercicio ordinario mercantil de cualquier sociedad, de caso contrario, la suspensión de tales facultades supondría la paralización de la actividad mercantil que pudiese conllevar a la quiebra de la sociedad y la suspensión de los pagos con respecto a cualquier tercero que pudiese para la fecha, tener algún crédito a su favor en contra de las Sociedades, no evidenciándose de autos, actitud alguna por parte del ciudadano DARWIN ENRIQUE PADRON ACOSTA, antes identificado, en fomentar daños tanto a las Sociedades Mercantiles objeto del litigio, como a su socio, ciudadano JAVIER JESUS PARDI PEREZ, igualmente identificado. Asimismo, prevé quien Juzga, que el objeto del dictamen cautelar no admite un daño contra el que ha sido librado, sino mas bien, constituye un medio precautelativo dirigido a resguardar las resultas materiales del litigio, considerando ésta Juzgadora que el pedimento cautelar de ser declarado procedente, originaría daños en las Sociedades Mercantiles que afectarían tanto el ejercicio común del comercio de las sociedades, como de igual manera a sus socios. Siendo así, se evidencia que en el presente caso, no se configura el supuesto necesario a los fines del decreto de una medida innominada, a saber, del PERICULUM IN DAMNI, ya que, como ya ha quedado explanado con anterioridad, el telos de la medida cautelar innominada es evitar que, en el curso de un proceso, una de las partes pueda cometer una lesión en los derechos de la otra. En consideración con lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora no considera acreditada la existencia de un temor fundado de que la parte demandada pueda causar lesiones graves o de difícil reparación. ASI SE DECLARA.- En consecuencia, por los fundamentos doctrinales, jurisprudenciales y los argumentos de hecho y de derecho precitados y siendo que la solicitud cautelar en cuestión fue accionada conforme a lo dispuesto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil y observando que no se evidencia de actas el cabal cumplimiento de los presupuestos y requisitos exigidos por la vía de causalidad contenidos en el referido artículo; esta Juzgadora se encuentra en el deber de negar las medidas innominadas solicitadas, tal cual como se hará constar en el dispositivo que prosigue. ASÍ SE DECLARA.- En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, NIEGA la solicitud de medida cautelar innominada solicitada por la parte actora de la presente causa, ciudadano JAVIER JESUS PARDI PEREZ, ya identificado, todo de conformidad con lo anteriormente narrado. ASÍ SE DECIDE.- Déjese copia por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, se le hace saber a la parte interesada, que el Tribunal podrá decretar medidas cautelares en cualquier estado y grado de la causa, de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.- La Jueza Abog. Adriana Marcano Montero La Secretaria Abog. Anny Diaz Gutierrez En la misma fecha se publicó el anterior fallo bajo el No.039-15.- La Secretaria Abog. Anny Diaz Gutierrez Abog. Anny Diaz Gutierrez