TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 26 de Febrero de 2015
Años: 204º y 156º

ASUNTO: KP01-R-2015-000034
ASUNTO PRINCIPAL: KP01-S-2015-000332

PONENTE: ARNALDO VILLARROEL SANDOVAL

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abg. Reynaldo Gómez, en su condición de defensor público, del imputado Cherry Dilson Méndez Suarez, contra de la decisión dictada en la audiencia celebrada en fecha 23-01-2015 y fundamentada en fecha 27-01-2015, por la jueza del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en el asunto KP01-S-2015-000332, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado Cherry Dilson Méndez Suarez, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal. De conformidad con lo establecido en el artículo 113 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las partes no dieron contestación al recurso.

Dándosele entrada en fecha 12 de febrero de 2015, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, Arnaldo Villarroel Sandoval.

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del código adjetivo penal, en fecha 19 de febrero del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

El Abg. Reynaldo Gómez, en su condición de defensor público, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“(...)III DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo
44.1:
…Omisis…
Esta garantía Constitucional esta desarrollada a su vez en el proceso penal venezolano, en el artículo 9 del Código Adjetivo Penal:
…Omisis…
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado en sentencia n° 1079, de fecha 19 de Mayo del año 2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz:…”.
…Omisis…
Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos:
Artículo 9.3
…Omisis…
Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 229:…Omisis…
Las circunstancias concurrentes que deben valorarse para la aplicación de cualquier medida de restricción total o parcial del derecho a la libertad individual del encausado, según los prescribe el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, son a saber: PRIMERO: La existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. SEGUNDA: Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible y TERCERO: Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación. (Subrayado mío).
Según Martínez Rincones la violencia sexual es "...la conducta violenta, física o psíquica utilizada para conseguir el acto sexual, esto es el comportamiento violento referido a un fin genital especifico..." En este sentido es importante definir ACTO SEXUAL: "...Conjunto de acciones de mayor o menor complejidad que realizan dos o mas personas de igual o distinto sexo para obtener y producir placer...".
La Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia tipifica el delito de Violencia Sexual:
Articulo 43: "Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por algunas de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el conyugue, concubino, ex conyugue, ex concubino, persona con quien la victima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio. El mismo incremento de pena se aplicara en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo afín de la victima. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión. Si la victima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de conyugue, concubino, ex conyugue, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementara de cuarto a tercio." De la declaración expuesta por la niña de autos, se puede observar muy claramente que el imputado no realizo acción alguna cuyo resultado este tipificado en nuestra legislación como VIOLENCIA SEXUAL, por lo cual si no realizo o inicio conducta alguna tipificada como atentatorio a la libertad e integridad sexual de la niña, menos aun se puede considerar que pueda existir la figura de la frustración. Ahora bien, el Tribunal en su decisión abuso al acordar la medida privativa de libertad, pues tal como se ha señalado anteriormente nuestro ordenamiento jurídico ha establecido como norma y como regla el juzgamiento en libertad y solo si en caso excepcionales debe el órgano jurisdiccional acordar una medida que atente contra el segundo bien mas importante del ser humano como es la libertad personal. No se tomo en cuenta lo establecido por nuestro sistema penal en el Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra expresamente los requisitos para que proceda la privación de libertad de los imputados de autos. Ciudadanos Magistrados, tal y como lo señala la norma de la ley especial que nos rige la pena a imponer no supera la establecida para acordar una medida privativa de libertad y por ende no instaría a los imputados de evadir el proceso, no existiendo por consiguiente el peligro de fuga que estable el Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida cautelar acordada. El ordenamiento jurídico venezolano establece a los Tribunales del país otras medidas que persiguen el mismo objetivo y finalidad que la medida de privación de libertad como lo es asegurar las resultas de un proceso judicial y no quede ilusoria la pretensión del Estado en su afán de realizar Justicia para las victimas de los caso en particular. En el caso de marras la Jueza no estudio la posibilidad de acodar otra medida para la búsqueda de la verdad, resultando desproporcional la medida acordad en relación a la pena que se lo podría imponer a los imputados en caso de ser declarados responsables penalmente, desechando el Tribunal la solicitud de la defensa publica de acordar otra medida menos perjudicial para los imputados y que igualmente tiene como norte el aseguramiento de las resultas del proceso en cuestión.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto se obtiene que el Tribunal Aguo no consideró ni aprecio e articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece los supuestos que deben concurrir para la procedencia de una medida privativa de libertad, tal y como ha sido ya establecido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional.
IV PETITORIO.
Es por todos los fundamentos de hecho y de derecho ya esgrimidos, que esta defensa publica en el ejercicio de los derechos que le asisten al ciudadano CHERRY DILSON MÉNDEZ SUAREZ, Titular de la cédula de identidad n° 14.405.136, solicita se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se REVOQUE la decisión dictada en fecha 23 de Enero del año 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control .Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal con Competencia en Violencia Contra La Mujer y en su lugar se acuerde otra de las medidas cautelares establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, garantizándose así la materialización del juzgamiento en libertad como Garantía Constitucional de los imputados de autos…”

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 27 de enero de 2015, la jueza del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Lara, publica el auto motivado de la decisión dictada ut supra, en la que expresa:

“…AUTO DE CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA:
Celebrada como ha sido la audiencia para oír al imputado conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en Audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público del Estado Lara, en virtud de la aprehensión del ciudadano CHERRY DILSON MENDEZ SUAREZ, Titular de la Cedula de Identidad N V.-14.405.136, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el AR. 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 80 del Código Penal. En la Audiencia, la Fiscal representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1. La Evacuación de la Prueba anticipada, de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Pena, así como al criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia. 2.- Se decrete la Aprehensión en Flagrancia. 3. Se acuerde el procedimiento especial conforme al artículo 97 concatenado con el artículo 82 en su parágrafo único de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. 4. Solicitó como medida cautelar la medida de privación judicial preventiva de libertad por encontrarse llenos los extremos del artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN
La Representación fiscal del Ministerio Público, en la audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia, solicito la evacuación de la testimonial de la niña víctima en la causa, cuya identidad es omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, estando de acuerdo la parte de la defensa pública, fue acordado por el Tribunal. En la oportunidad de la evacuación de la referida audiencia anticipada, la niña expuso lo siguiente: “Yo estaba comiendo y le dije a la profe si podía ir al baño para lavarme las manos y yo corrí al baño y después abro todas las llaves del lavamanos baño, luego fui al lavadero de la parte del comedor y un señor me llamo y me dijo veni pa’ acá y me agarro por el brazo duro, y después me tocó por el hombre se abrió el cierre del pantalón y se caso la chola y me decía que se la pusiera en la boca y yo me tape la boca y yo comencé a llorar y le dije te voy a acusar con la profe y me dijo anda vete anda vete que lloras mucho. SEGUIDAMENTE INTERROGA LA PSICOPLOGO y responde: yo me estaba comiendo la arepa eran las 7 y 9; acababa de entrar al salón, yo nunca había visto a ese señor, el tiene el pelo larguito y enrollado, camisa verde, pantalón jean negro y zapatos azules, medio alto, piel blanca, color pan, eso fue en la escuela Bolivariana Francisco de Paula Briceño, eso fue el 22 de enero”. Es todo. En ese mismo acto, ambas partes procedieron a realizar preguntas, las cuales fueron contestadas por la niña con intervención de la psicóloga del equipo interdisciplinario de éste Circuito Judicial. Finalizada dicha evacuación, se procedió a continuar con la audiencia de aprehensión en flagrancia, donde la fiscal del Ministerio Público, manifestó lo siguiente: “Procedo en este acto a señalar las circunstancias de modo tiempo y lugar los hechos que sucintaron la aprehensión del ciudadano CHERRY DILSON MENDEZ SUAREZ, Titular de la Cedula de Identidad N V.-14.405.136, que conforman el expediente, así como las experticias y pesquisas realizadas, entre las cuales asimismo en relación al testimonio de un adolescente que rindió declaración en la que manifestó que el ciudadano días antes trato de abordarla y acosarla sexualmente, procedo a imputarle en este acto VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el AR. 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 80 del Código Penal. Solicito que se le impongan las medidas de protección y seguridad contenidas en los ordinales 5° y 6º del artículo 90 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistente en prohibición de acercamiento a la víctima, a su lugar de estudio o trabajo y prohibición de realizar actos de persecución u acoso contra la víctima por sí o por interpuestas personas, en atención a que son personas del sector y el niño del imputado estudia en la misma escuela, así como la privación judicial preventiva de libertad contenida en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse llenos los extremos de ley, atendiendo además al hecho cierto de que se produce dentro de las instalaciones de una escuela pública y por un ciudadano que además es representante legal de un niño adscrito a esa misma escuela, situación que vulnera la confianza legitima de los padres a los fines de mantenerlo sujeto al proceso, solicito sea decretada la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Es todo”. Por su parte, una vez finalizada la exposición fiscal, se le impuso del precepto constitucional al investigado contenido en el artículo 49 ordinal 5°, quien indicó: “Si deseo declarar”. Aclaro que lo que paso en la escuela fue algo imprevisto yo lleve a mi hijo con mi esposa, lo llevamos hasta el salón y si vi a la niña, mi hijo estudia al lado del baño y le dije que viniera a lavarse las manos y la acompañe al baño, por Dios que yo no he hecho nada, yo intente bajarme el cierre mas no saque el pene, pensé en la niña y le dije perdóname y la niña salió llorando y me dio miedo y salí corriendo, nunca hice nada malo con la niña, es falso que yo ando acosando niñas con mi bicicleta, me declaro inocente. La Representación de la Defensa Pública, procedió a manifestar lo siguiente: “Visto lo expuesto por las partes, en primer lugar tenemos un a prueba anticipada gracias a la celeridad del procedimiento en relación a la declaración de la niña, quien indica que el señor la soltó, no por presencia de una bedel, fue el señor quien soltó a la niña, no vino un tercero a impedir el hecho sexual, en segundo lugar tenemos que el contacto genital no sucedió, el abuso sexual infiere por conocimiento técnicos que es el contacto o el roce de piel que nunca se origino, solo el contacto que indica que la agarro por el hombre y que el se saco su pena y ella se coloco la mano en la boca, cosa que el no quito la mano de su boca y el hecho no se realizó, en cuanto a lo que se indica que hubo ataque a otras personas, cosa que sale en la prensa lo cual no debe tomarse como cierto, en cuanto a la calificación que se pretende adjudicar que no hubo contacto sexual, no fuer abuso sexual, me opongo a la solicitud fiscal por cuanto no están llenos los extremos para encuadrar el abuso sexual, y me opongo a la medida de privación de libertad, solicito la medida de fianza, Solicito copias simples de las actuaciones”.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:
PRECALIFICACIÓN JURÍDICA:
La fiscalía del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el AR. 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de la víctima (identidad omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la LOPNA), siendo el presunto agresor un representante en la escuela donde recibe estudios la víctima, precalificación ésta que comparte quien decide, tomando en consideración el acta policial de aprehensión, en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, el acta de denuncia de la representante de la víctima fallecida, en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos objeto del presente proceso, y de las actas de entrevistas realizadas a los testigos referenciales, la declaración de la víctima (niña de 8 años de edad) mediante la prueba anticipada evacuada en su oportunidad, lo cual hace estimar a quien decide que los hechos denunciados encuadran en el tipo penal precalificado. ASI SE DECIDE.
SUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA:
El artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia se encuentra referido a las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en condición de flagrancia, por lo que se puede afirmar que en el procedimiento especial previsto para el juzgamiento de delito de género existe una clara descripción de las situaciones en que se estima que un ciudadano ha sido detenido en situación de flagrancia a saber:
1. El que se está cometiendo.
2. El que se acaba de cometer.
a. Se entiende que se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento.
b. En este supuesto la autoridad competente debe dirigirse en un lapso que no debe exceder de doce (12) horas, hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, donde debe recabar los elementos que acreditan su comisión, y verificados los supuestos de flagrancia procede a practicar la aprehensión en situación de flagrancia.
3.Cuando el agresor se vea perseguido por la autoridad policial, o por la mujer agredida, por u particular o por el clamor público.
4.Cuando se produzcan solicitudes de ayuda a servicios especializados de atención a la violencia contra las mujeres, realizadas a través de llamadas telefónicas, correos electrónicos o fax, que permitan establecer su comisión de manera inequívoca.
5.El que se sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
Esta descripción de las situaciones en las cuales se debe estimar que existe una aprehensión en flagrancia, amplia de manera considerable lo descrito en el Código Orgánico Procesal Penal en relación al juzgamiento de delitos ordinarios.
Ahora bien, debe entenderse claramente que existe una considerable diferencia entre lo que es el delito flagrante y lo que es la aprehensión en flagrancia, asuntos que son absolutamente disímiles aunque tienden a confundirse en la práctica forense.
Se entiende que el delito flagrante se verifica “…por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva…” .
La detención in fraganti, está referida a “…la detención de la persona en el sitio de los hechos o a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco e haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos, que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina cuasi-flagrancia…” .
En particular sobre los delitos de Violencia de Género la Sala Constitucional en la ya citada Sentencia Nº 272 del 15 de febrero de 2007 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan citando a CABRERA ROMERO , sobre la aprehensión en asuntos de violencia de género expreso lo siguiente:
“...La detención judicial del sujeto activo de los delito de género, más que ser una medida preventiva privativa de libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos (…omisis…)
Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos, por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género (…omisis…)
(…omisis…) la institución constitucional de la flagrancia tiene que estar por encima de algunos derechos humanos individuales, ya que la lucha contra el delito en general, es una defensa social que en un estado de justicia se complementa con el proceso.
Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos derechos humanos individuales.
La prevención social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos...”.
De la decisión parcialmente transcrita se puede verificar que la detención en materia de violencia de género no sólo debe ser entendida como la detención en delitos ordinarios, sino que representan además actuaciones de protección a derechos fundamentales de la víctima que se encuentran en peligro inminente como el caso que nos ocupa.
La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es la concreción de la Convención Belém Do Pará, ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial en esa misma fecha, por lo que la resolución de esta situación tiene que partir de la especial naturaleza de los delitos de violencia de género, ya que ellos no pueden encuadrarse dentro de los delitos comunes, ya que se correría el riesgo de que dichos delitos queden impunes.
Podemos concluir que resulta proporcional que para garantizar la integridad de la víctima, y garantizar las resultas del proceso se haya practicado la aprehensión de este ciudadano, ya que lo contrario resultaría violentar el contenido de los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo entender que la situación planteada debe ser vista no sólo desde la óptica del derecho procesal penal, sino que debe atender al ámbito de los derechos humanos de las mujeres.
En el caso de nos ocupa el imputado fue aprehendido por integrantes de la comunidad “La Piedad Norte”, siendo puesto a la orden de los funcionarios del Cuerpo de la Policía del Estado Lara, Centro de Coordinación Policial Palavecino), por denuncia realizada por la representante de la víctima dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes de ocurridos los hechos, siendo aprehendido dentro de las doce (12) horas siguientes a formulada la denuncia, con lo cual se verificó una aprehensión en flagrancia. ASI SE DECIDE.
PROCEDIMIENTO ESPECIAL:
Se acuerda el Procedimiento Ordinario especial de conformidad con lo establecido en el artículo 82 y 96 Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Parágrafo Único: En el supuesto de que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas haya decretado la privación de libertad en contra del imputado e imputada, el Ministerio Público presentará el acto conclusivo correspondiente dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial. Este lapso podrá ser prorrogado por un máximo de quince días, previa solicitud fiscal debidamente fundada y presentada con al menos cinco días de anticipación a su vencimiento. El juez o la jueza decidirá lo conducente dentro de los tres días siguientes. Vencido el lapso sin que el o la fiscal presente el correspondiente acto conclusivo, el Tribunal acordará la libertad del imputado o imputada e impondrá una medida cautelar sustitutiva o alguna de las medidas de protección y seguridad a que se refiere la presente Ley”. (Negrillas del Tribunal).
Es importante señalar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por mandato constitucional atiende a las necesidades de celeridad y no impunidad, por lo que establece un procedimiento penal especial que preserva los principios y la estructura del procedimiento ordinario establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, limitando los lapsos y garantizando la debida diligencia y celeridad por parte del Fiscal o Fiscala del Ministerio Público en la fase de investigación para que dicte el acto conclusivo que corresponda, como una forma de materializar una justicia expedita conforme lo consagra el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho procedimiento resguarda los derechos y garantías procesales de las personas sometidas a investigación, enjuiciamiento y sanción. Así se decide.
MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL
En relación a la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe verificar este Tribunal si se encuentran llenos los extremos para la procedencia de esta medida extrema de coerción personal:
En el presente asunto nos encontramos ante la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, como lo es el delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el ART. 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de una niña víctima, identidad la cual es omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la LOPNA, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.
Existen elementos suficientes para estimar que el imputado es autor de los hechos objeto del presente proceso, tomando en consideración el acta policial de aprehensión, en la cual constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado de autos, el acta de denuncia de la representante de la víctima en la cual se describen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos respecto a lo ocurrido; así como de las actas de entrevistas realizadas a los testigos referenciales; cadena de custodia de evidencia; la deposición de la niña víctima en la evacuación de la prueba anticipada; declaración del investigado en la oportunidad de la celebración de la audiencia de flagrancia e informe preliminar expuesto por la Fiscal en la audiencia de calificación de flagrancia; verificando que dichas actas procesales de la presente causa penal, estimando quien decide que estos elementos resultan suficientes para estimar que se encuentra acreditado el denominado por la doctrina “fomus delicti”.
Asimismo, considera quien juzga que existe en el presente asunto una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado al tratarse de un delito que violenta un derecho humano como lo es la libertad de decidir sobre su sexualidad y tomando en cuenta que el sujeto pasivo en la presente causa es una niña de 8 años de edad, siendo considerada como una persona especialmente vulnerable, situación ésta que se encuentra indicada como parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga en el numeral 3 del artículo 237 del texto adjetivo penal, siendo además que la pena que podría llegar a imponerse resulta considerablemente alta, situación que igualmente es un parámetro objetivo de estimación de peligro de fuga, lo cual se encuentra indicado en el numeral 2 del mismo artículo, extremos estos que hacen estimar que efectivamente en el presente proceso existe un evidente peligro de fuga, existiendo una presunción legal de este peligro conforme a lo dispuesto en el parágrafo primero de la citada norma adjetiva.
En este sentido el artículo 237 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que comportamiento del imputado durante el proceso debe considerarse para presumirse el peligro de fuga del mismo, siendo que en el presente caso se verifica que posteriormente a la presunta comisión del delito, el investigado de autos, emprendió su huida del lugar donde se produjeron los hechos, siendo aprehendido por el clamor de la comunidad, quien impidió su marcha pretendido escaparse. Y ASI SE DECIDE.
Se puede verificar igualmente en el presente asunto una presunción razonable de peligro de obstaculización, tomando en consideración que el imputado conoce el lugar y que frecuenta, en este caso por ser representante de la misma Escuela a que acude la víctima y sus familiares, así como testigos referenciales que rindieron entrevista por ante los órganos de investigación penal, por lo que puede influir en las mismas y la testigo para que se comporte de manera desleal o reticente frente al proceso que se adelanta, circunstancia esta que se encuentra descrita en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. ASI SE DECIDE.
En virtud de la señalado anteriormente, se puede verificar que en el presente asunto se encuentran llenos lo extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en relación a los dispuesto en los artículos 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace procedente el decreto de la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del ciudadano CHERRY DILSON MENDEZ SUAREZ, Titular de la Cedula de Identidad N V.-14.405.136, por la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el ART. 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 80 del Código Penal, en perjuicio de una niña menor, víctima (cuya identidad es omitida de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la LOPNNA). De igual manera se impuso la medida de protección y seguridad de no acoso u hostigamiento en contra de los familiares de la víctima, de conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Ley Especial. ASI SE DECIDE.
INTERVENCIÓN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO:
Este Tribunal de lo debatido y expuesto en la Audiencia consideró procedente la intervención del equipo interdisciplinario, a los fines de obtener EXPERTICIA BIO-PSICO-SOCIAL-LEGAL de conformidad con el artículo 124 y 125 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. La intervención del equipo tiene como finalidad el auxilio de la ejecución de la decisión dictada mediante el presente auto y que mediante su experticia y opinión permita al Tribunal ratificar o decretar alguna otra medida de las contenidas en la ley para la protección de la mujer víctima de violencia de ser el caso. Así se decide.
DISPOSITIVA:
Por todo lo antes expuesto este Tribunal de Primera Instancia Penal con Competencia en Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, resuelve lo siguiente:
PRIMERO: Este Tribunal decreta con lugar la flagrancia, por cuanto están llenos los supuestos del artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y se acoge a la precalificación del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el ART. 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 80 del Código Penal.
SEGUNDO: Se acuerda continuar con el procedimiento especial ordinario conforme al artículo 97 y 82 parágrafo único, ambos de la Ley Especial.
TERCERO: Este Tribunal decreta con lugar la flagrancia, por cuanto están llenos los supuestos del artículo 96 de la Ley Orgánica sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y se acoge a la precalificación del delito de VIOLENCIA SEXUAL AGRAVADA EN GRADO DE FRUSTRACION, previstos y sancionados en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el ART. 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia concatenado con el artículo 80 del Código Penal.
CUARTO: Se le impone al ciudadano CHERRY DILSON MENDEZ SUAREZ, Titular de la Cedula de Identidad N V.-14.405.136, la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando como centro de reclusión EL CENTRO RECLUSION DAVID VILORIA, del estado Lara, por encontrarse llenos los extremos de ley.
QUINTO: Se declara sin lugar la solitud de la defensa pública en cuanto a que se imponga a su defendido una medida menos gravosa.
SEXTO Se ordena la intervención del equipo interdisciplinario.
SEPTIMO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por la representación fiscal y por la defensa pública. Regístrese, Publíquese. Cúmplase.…”.

RESOLUCION DEL RECURSO

El planteamiento del recurso está referido a impugnar la imposición medida de privación judicial preventiva de libertad, dictada contra del ciudadano Cherry Dilson Méndez Suarez, en la audiencia oral celebrada en fecha 23-01-2015 y fundamentada en fecha 27-01-2015, por la jueza del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Lara, por considerar que no se encuentran concurrentemente los requisitos del artículo 236 del código orgánico procesal penal.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

En lo que corresponde al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal, considera esta Alzada importante tener presente que, el Juez de Control ante el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, deberá hacer una disección de los supuestos establecidos en el mismo, el cual establece lo siguiente:

“…Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”.

En ese orden de ideas, esta Alzada, observa que en el presente caso, al ciudadano Cherry Dilson Mendez Suarez, le fue atribuido el hecho precalificado como Violencia Sexual Agravada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal, tal como consta en acta escrita, levantada con motivo de la audiencia de presentación celebrada en fecha 23 de enero de 2015.

Por otra parte, se infiere del contenido de la ya citada acta, así como del auto de fundamentación publicado en fecha 27 de enero de 2017, en el cual se impuso medida de privación judicial preventiva de libertad al referido ciudadano, que la Juez a quo, consideró y así lo fundamentó a lo largo de su decisión, que estaban dados los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal. Y al respecto esta alzada corrobora que el hecho que le fue imputado, está referido al delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal, verificándose que se trata de un delito que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, así como la existencia de elementos de convicción suficientes para determinar la existencia del delito en cuestión, así lo estimo el Juez de la recurrida.

En cuanto al numeral 3, relativo a la apreciación de las circunstancias que debe hacer el Juez, con la finalidad de establecer el peligro de fuga o elementos de obstaculización del fin del proceso, y sobre el cual versan los argumentos de la apelante, esta alzada necesariamente debe observar que si bien es cierto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en plena armonía con el Código Orgánico Procesal Penal, desarrollan los principios garantías que identifican a un Estado Social, Democrático de Justicia y de Derecho, reconociendo como derecho fundamental el derecho a la libertad, así como al principio de la presunción de inocencia, reafirmando el principio de libertad, aún en los casos en que el sujeto sea sometido a la jurisdicción penal, la misma Constitución prevé la restricción de la libertad como excepción, ante la necesidad de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado ante una eventual decisión condenatoria, justificando tal excepcionalidad en la obligación ineludible que tiene el Estado de garantizar la paz social. (Art. 44.1)

En razón de lo expuesto concluimos que, si bien es cierto, que la regla general es la libertad, la cual es inviolable (Art. 44 de la Constitución y 243 del código orgánico procesal penal) todo lo demás es la excepción y debe ser interpretada restrictivamente, sin que pueda entenderse que la medida cautelar de privación de libertad, implica una violación de derechos fundamentales o una pena anticipada, al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ( 1º/3/96 Jorge A. Giménez) dictaminó:

“…que no es contraria a la presunción de inocencia que exista contra una persona un ambiente de sospecha durante una investigación criminal, así como tampoco hay violación de dicho principio por la adopción de una medida cautelar que comporte la detención preventiva…”

En ese orden de ideas concluye esta superior instancia, que el fallo recurrido no adolece de las omisiones advertidas por el recurrente, al contrario, queda irrebatiblemente expuesta, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, de elementos de convicción suficientes y necesarios para atribuir el hecho ya tipificado al ciudadano Cherry Dilson Méndez Suarez, para lo cual, se verificaron las actas y alegatos ofrecidos por el Ministerio Público en el transcurso de la audiencia. Asimismo, observa esta Alzada que están dados los supuestos del Artículo 236 del código orgánico procesal penal. Toda vez que el delito imputado es el de Violencia Sexual Agravada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal, cuya pena en su límite máximo supera los 10 años de prisión es por lo que considera este Tribunal ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Tribunal A quo. Y así se establece.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, es por lo que, esta Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Reynaldo Gómez, en su condición de defensor público, contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 23-01-2015 y fundamentada en fecha 27-01-2015, por la jueza del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en el asunto Nº KP01-S-2015-000332, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado Cherry Dilson Méndez Suarez, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Reynaldo Gómez, en su condición de defensor público, del imputado Cherry Dilson Méndez Suarez, contra de la decisión dictada en la audiencia oral celebrada en fecha 23-01-2015 y fundamentada en fecha 27-01-2015, por la jueza del Tribunal Tercero de Violencia Contra la Mujer en función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Lara, en el asunto Nº KP01-S-2015-000332, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado Cherry Dilson Mendez Suarez, por la presunta comisión del delito de Violencia Sexual Agravada en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 15 numeral 6 en concordancia con el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, concatenado con el artículo 80 del Código Penal.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia por donde curse la Causa Principal Nº KP01-S-2015-000332, a los fines de que sea agregado al asunto principal. Regístrese la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional (S),
Presidente de la Corte de Apelaciones

Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)

El Juez Profesional, La Jueza Profesional (S),

Luis Ramón Díaz Ramírez Suleima Angulo Gómez

La Secretaria

Esther Camargo

ASUNTO: KP01-R-2015-000034
AVS/VB.-