REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL
Exp. Nº KP02-N-2014-000139
En fecha 04 de abril de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELIZABETH JOSEFINA GONZÁLEZ TERÀN, titular de la cédula de identidad N° 7.403.579, asistida por la abogada Gladys Dudamel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 11.940, contra la CONTRALORÌA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.
En fecha 07 de abril de 2014 se recibió en este Juzgado el mencionado escrito y en fecha 08 de abril de 2014, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenándose las citaciones y notificaciones de Ley; todo lo cual fue librado el 26 de mayo del mismo año.
En fecha 12 de mayo de 2014, la representación judicial de la parte querellante presentó escrito de reforma al recurso contencioso administrativo funcionarial incoado. En fecha 14 de mayo de 2014, este Tribunal admitió a sustanciación el escrito de reforma presentado.
En fecha 22 de julio de 2014, la ciudadana Sue Lucelia Zambrano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.698, actuando en su condición de Consultora Jurídica del Municipio Palavecino, presentó escrito de contestación.
Por auto de fecha 08 de agosto de 2014, este Juzgado dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la contestación de la demanda, pautando el quinto (5to) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 14 de agosto de 2014, la representación judicial de la parte querellada consignó copia certificada de los antecedentes administrativos de la querellante.
Así, en fecha 16 de septiembre de 2014, el Juez Temporal José Ángel Cornielles, se abocó al conocimiento del asunto.
De seguida, reincorporada en sus funciones, el día 24 de septiembre de 2014, la Jueza Marilyn Quiñónez Bastidas se abocó al conocimiento del asunto.
En fecha 24 de septiembre de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se realizó la audiencia preliminar del presente asunto, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, en la misma se solicitó la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Juzgado.
En fecha 01 de octubre de 2014, la representación judicial de la parte querellante consignó escrito de pruebas.
Posteriormente, en fecha 09 de octubre de 2014, este Tribunal se pronunció sobre las pruebas presentadas.
Así, en fecha 03 de noviembre de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, fijando el tercer (3º) día de despacho la oportunidad para la realización de la audiencia definitiva.
En fecha 06 de noviembre de 2014, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del presente asunto dejándose constancia mediante acta de la comparecencia de ambas partes. En dicha oportunidad se difirió el pronunciamiento del dispositivo del fallo por cinco (05) días de despacho.
En fecha 13 de noviembre de 2014, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva en el asunto, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito presentado en fecha 04 de abril de 2014, reformado el 12 de mayo del mismo año, la parte querellante, ya identificada, presentó escrito libelar con base a los siguientes alegatos:
Que en fecha primero de agosto de 1990, fue designada como Secretaria I, a la orden de la Secretaría Municipal de Palavecino, posteriormente el 2 de enero de 1994, fue ascendida como Analista de Personal a la orden de la Contraloría Municipal de Palavecino.
Señala en fecha 16 de julio de 2002, fue certificada como “Funcionaria de Carrera”, por la Alcaldía del Municipio Palavecino, permaneciendo en el cargo de analista de personal hasta el 29 de abril del 2006, fecha en el cual fue reclasificada en el cargo de analista de personal, para adaptarla al cargo de “Auditor Senior”, el cual desempeñó hasta el 07 de enero de 2014, fecha en la cual habría sido notificada de su remoción.
Denuncia que el acto administrativo recurrido viola el derecho a la defensa y al debido proceso, indicando que “(…) [su] retiro sólo procedía en los casos o supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley de Estatuto de la Función Pública. la no aplicación de las referidas normas lleva implícito la violación derecho (sic) y garantías del rango constitucional como son el derecho a la estabilidad el de la intangibilidad y la progresividad (…)”.
De igual modo, denuncia que el acto en cuestión incurrió en el vicio de falso supuesto por considerar que “(…) la contraloría utilizó como fundamento de su retiro un instrumento normativo denominado Manual Descriptivo de Clases de Cargo de la Contraloría Municipal de Palavecino, emitido en fecha 17 de Diciembre 2010, publicado en 09 de agosto 2011, (…) – por lo que- consolidada [su] estabilidad como Funcionaria de Carrera, no podía ninguna norma de rango sublegal cambiar el estatus ya adquirido como derecho y que generaba [su] estabilidad, tal como pretendió el articulo 3 del referido manual al calificar todos los cargos de la estructura administrativa del Órgano Contralor como de libre nombramiento y remoción (…)”.
Añade que la administración violó su derecho a la estabilidad, por cuanto “(…) no se debe olvidar que el nombramiento o designación en [su] persona antes de la entrada en vigencia de la constitución de 1999 y de la promulgación de la ley del estatuto de la función pública y el ejercicio continuo e ininterrumpido en cargos considerados como de carrera generaron a [su] favor derechos particulares de carácter funcionarial que no pueden ser violados por que tienen el carácter d e irrenunciables, [se] refiere la estabilidad consagrada en el articulo 30 de la Ley de la función pública (…)”.
Agrega que, teniendo 24 años en ejercicio de un cargo y no habiendo cometido falta alguna, no podía la Contraloría retirarla como lo hizo por que además de violentar sus derechos de carácter laboral, violentó también su derecho a la seguridad social que el transcurso del tiempo ha generado y consolidado; ya que - su decir- es acreedora de una jubilación especial, razón por la cual solicita la nulidad del acto recurrido.
Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo contentivo de la resolución Nº 02/2014, se ordene la restitución al cargo de “Auditor Senior” y se ordene el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, como lo son los sueldos con sus respectivos incrementos y todo lo generado por concepto de utilidades o bono de fin de año, vacaciones, bono alimenticio, prestación de antigüedad e indexación.
II
DE LA CONTESTACIÓN
Mediante escrito recibido en fecha 22 de julio de 2014, la parte querellada, ya identificada, contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes alegatos:
Que “(…) La Contraloría del Municipio Palavecino en el ejercicio de la autonomía que le confiere el articulo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal dicto (sic) el prenombrado Manual Descriptivo de Clases de cargos, y en el debido a la naturaleza intrínsicamente confidencial y reservada de todas las actividades que realiza el órgano de control, relacionada con los ingresos , gastos y bienes, califico (sic) el cargo de Auditor Sènior como de Confianza (sic), manteniéndose desde el 2006 hasta el presente dicha calificación; sin que el manual haya sido impugnado constituyéndose en un acto administrativo que se considera ajustado a la Constitución y la Ley mientras no sea anulado por un juez competente o regado por la autoridad administrativa que lo dicto (sic) “.
Que “Siendo evidente que el cargo ejercido por la querellante era de confianza y no de carrera, es totalmente incierta la afirmación que gozaba el derecho a la estabilidad (…) – por lo que a su decir- la remoción está perfectamente ajustada a la Ley por que siendo el cargo de confianza no es obligatorio legalmente efectuar ningún procedimiento para que el retiro ocurra, basta con dictar la resolución motivada que la contenga y notificársela al removido (…)”.
En cuanto al beneficio de jubilación invocado por la querellante, alega que “ La funcionaria para el momento de su remoción un total de 23 años de servicio en la administración y 50 años de edad razón por la cual no cumple con ninguno de los dos requisitos que la pudieran hacer acreedora del derecho a la jubilación (…) finalmente en este punto evidentemente debe concluirse que la querellante al momento de la remoción no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley respectiva para jubilarse (…)”.
Finalmente solicita se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
III
DE LA COMPETENCIA
Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.
En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:
“Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.”
Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “…demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurridos los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En efecto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público con la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.
Ad literam, quien aquí juzga verifica la competencia de este Juzgado para el conocimiento del recurso contencioso administrativo funcionarial que ha sido planteado por tratarse de una reclamación contra un Ente administrativo que se encuentra dentro de los límites de la competencia territorial atribuida a este Juzgado. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse con relación al recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana Elizabeth Josefina González Terán, asistida por la abogada Gladys Dudamel, ambas ya identificadas, contra la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara.
Una vez realizado el análisis exhaustivo de las actas procesales, esta Juzgadora para decidir observa que la querellante señala que en fecha 1º de agosto de 1990, ingresó a prestar sus servicios como Secretaria I, en la Secretaría Municipal de Palavecino, que luego fue ascendida como Analista de Personal a la orden de la Contraloría del Municipio Palavecino y en fecha 16 de julio de 2002, fue certificada como funcionaria de carrera por la Alcaldía del Municipio Palavecino y el 29 de abril de 2006, fue reclasificada con el cargo de Auditor Senior, hasta que, en fecha 07 de enero del año 2014, fue notificada de la remoción del cargo desempeñado.
En mérito de lo anterior, acude a interponer el presente recurso a los fines de obtener la nulidad de la Resolución Nº 02/2014 de fecha 06 de enero de 2014, se ordene la restitución al cargo ocupado y el pago correspondiente “(…) de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir, como son, los sueldos con sus respectivos incrementos ocurridos durante el lapso que dure el proceso, todo lo generado por concepto de utilidades o bono de fin de año, vacaciones, bono alimenticio, prestación de antigüedad y cualquier otro beneficio de carácter remunerativo dejado de percibir (…)”, intereses de mora, indexación monetaria y costas del proceso.
Así, este Tribunal pasa a pronunciarse con respecto a los vicios imputados por la querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita; los cuales, están centrados en el alegato de falso supuesto; la “violación de las normas constitucionales y legales”; la violación del derecho a la estabilidad y la violación del derecho a la jubilación.
Ahora bien, antes de abordar el fondo del asunto, se hace necesario para esta Sentenciadora pasar a pronunciarse sobre los puntos previos siguientes:
.- De la Contraloría Municipal y de las potestades de administración de personal.
Por tratarse de un asunto en el cual el Contralor Municipal “removió” a una funcionaria de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicha Contraloría.
Así se observa que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, indica entre otras circunstancias que:
“Artículo 100. En cada Municipio existirá un contralor o contralora municipal (…)”.
“Artículo 101. La Contraloría Municipal gozará de autonomía orgánica, funcional y administrativa, dentro de los términos que establezcan esta Ley y la ordenanza respectiva.” (Subrayado de este Juzgado)
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de los municipios, es producto a su vez del texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que indica que:
“Artículo 35. El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas.”
“Artículo 36. Corresponde a las máximas autoridades jerárquicas de cada ente la responsabilidad de organizar, establecer, mantener y evaluar el sistema de control interno, el cual debe ser adecuado a la naturaleza, estructura y fines del ente.” (Subrayado de este Juzgado)
“Artículo 37. Cada entidad del sector público elaborará, en el marco de las normas básicas dictadas por la Contraloría General de la República, las normas, manuales de procedimientos, indicadores de gestión, índices de rendimiento y demás instrumentos o métodos específicos para el funcionamiento del sistema de control interno.” (Subrayado de este Juzgado)
“Artículo 44. Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa.” (Subrayado de este Juzgado)
Así, mediante Sentencia Nº 2009-1594, de fecha 7 de octubre de 2009, caso: Beisy Josefina Alvarado Trujillo, contra la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Miranda, expediente Nº AP42-R-2004-000071, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó que:
“Ello así, y dada la autonomía orgánica y funcional de la que gozan las Contralorías Municipales, que las faculta para dictar sus propias normas jurídicas en sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, deben ser observadas las disposiciones contenidas en la regulación especial, expresa y vigente en materia de personal por ella dictada a los efectos de llevar a cabo el proceso de reestructuración, esto es, su Estatuto de Personal y, para el caso de que exista algún vacío, la misma debe ser llenada por la normativa más próxima, que en este caso es el Estatuto de Personal de la Contraloría General de la República, dada la similitud de las funciones desempeñadas y similitud de sistemas organizativos (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número 1300, de fecha 26 de junio de 2007, caso: Gardelys Orta Rodríguez; y Sentencia Nº 2007-01775 de fecha 22 de octubre de 2007, caso: Lenin Simón Martínez González contra la Contraloría General del Estado Zulia, dictada por esta Corte).” (Negrillas de este Juzgado).
Así, por Sentencia Nº 2009-828, en fecha 21 de septiembre de 2009, caso: Julián Antonio Sánchez Vargas contra la Contraloría del Municipio Vargas del Estado Vargas, expediente Nº AP42-R-2009-000124, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, precisó que:
“Con relación a los funcionarios denominados como de confianza se ha pronunciado con anterioridad esta Corte mediante sentencia Nº 2009-319 de fecha 18 de mayo de 2009, caso: Heber Johanan Navas Moreno, en la cual expresó lo siguiente:
“…Al respecto, se debe indicar que la denominación de cargos como de ‘confianza’ dentro de la organización administrativa viene dada por las funciones desplegadas por los funcionarios que se encuentren desempeñando esos cargos. (…)
Ahora bien, aún cuando en principio la Ley del Estatuto de la Función Pública sólo les resulta aplicable a los funcionarios de la Contralorías Municipales en forma supletoria, debido a que estos órganos se encuentran habilitados para dictar las normas que rigen su personal en virtud de la autonomía orgánica, funcional y administrativa de la que gozan según lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, son estos mismos elementos de confidencialidad en las tareas encomendadas a que se hizo alusión en el fallo parcialmente transcrito los que determinan la condición de confianza del cargo desempeñado por el funcionario.” (Subrayado de este Juzgado)
Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.
De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución y en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara.
.- De la violación “de normas constitucionales y legales”
Habiendo abordado lo anterior, resulta oportuno entrar a pronunciarse con respecto al alegato esgrimido por la querellante relativo a la violación de “normas constitucionales y legales” fundamentado en que “[su] retiro sólo procedía en los casos o supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y previo cumplimiento del procedimiento establecido para ello (…) violación de derecho y garantías del rango constitucional como lo son el derecho a la estabilidad el de la intangibilidad y la progresividad previstos en el artículo 89 constitución (sic)”.
De acuerdo a ello, aún y cuando no se alegó expresamente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, esta Juzgadora pasa a revisar dicha garantía, la cual se encuentra vinculada con el derecho a la estabilidad denunciado como violentado por la parte querellante en razón de que “[su] retiro sólo procedía en los casos o supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y previo cumplimiento del procedimiento establecido para ello (…)”.
Es menester indicar que el derecho al debido proceso ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.
Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad Jamil Abousaid y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: Josefa Otilia Carrasquel Díaz, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:
“De manera que la violación al debido proceso podrá manifestarse: 1) cuando se prive o coarte alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio o en el que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos”.
De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.
Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo en el caso de marras, la separación del cargo de la querellante de autos, a saber, la ciudadana Elizabeth Josefina González Terán, ya identificada, debiendo advertir conforme a ello que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, precisa que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción; siendo que para proceder al “retiro” de un funcionario de carrera deben aplicarse las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública -en principio, salvo que la normativa en particular aplicable al caso en concreto resulte ser otra-, fundamentando –de ser conforme a la causal invocada procedente- en un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos; mientras que la remoción del segundo tipo de funcionarios tiene lugar sin que “(…) exist[a] el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo (…) En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos”. (Vid. Sentencia Nº 1472, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de noviembre de 2000).
Por tanto, para determinar la forma como debió materializarse la separación de la querellante del cargo de Auditor Senior de la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara –último cargo desempeñado, según se extrae de sus alegatos y de los recaudos anexos a los 7 al 15 de la pieza principal- debe necesariamente esta Sentenciadora descender a abordar de seguida la naturaleza del referido cargo, para lo cual precisa lo siguiente.
Con relación a lo anterior, se advierte que la prueba por excelencia de las funciones atribuidas al cargo lo constituye, tal como lo han sostenido las Cortes de lo Contencioso Administrativo en reiteradas decisiones, el Manual Descriptivo de Cargos o el Registro de Información del Cargo, sin embargo, no obstante el valor fundamental de éste, y en caso de la ausencia de los indicados instrumentos, también podría coadyuvar a la determinación de dicha calificación otros elementos de prueba, siempre y cuando éstos sirvan como medios suficientes e idóneos.
Partiendo de lo anterior, cabe resaltar la potestad que tiene el Órgano Contralor implica inclusive, reclasificar los cargos de su estructura organizativa. En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Sentencia de fecha 25 de abril de 2008, expediente Nº AB42-R-2003-000048, estableció lo siguiente:
“En tal sentido, esta Corte señala -tal y como ha sido reiterado a través de la presente sentencia- que si bien es cierto, que el ingreso del ciudadano William José Machis Uzcátegui, a la Contraloría General del Estado Zulia fue como funcionario de carrera, en virtud, de la reforma del Estatuto Interno del Organismo de Control querellado (publicada en la Gaceta Oficial del Estado Zulia número 445, de fecha 25 de febrero de 1998), dicho cargo fue reclasificado como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la estabilidad a la que refiere el denunciado artículo no le corresponde en razón del ejercicio del cargo, ejercicio éste, que es considerado por el Estatuto Interno del referido Órgano de Control como una actividad de “alto nivel y de confianza” y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción; esto así, queda plenamente demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, razón por la cual no gozaba de la estabilidad a que refiere el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.” (Subrayado se este Juzgado)
Para complementar tal postura, se hace preciso traer a colación la Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 10 de agosto de 2010, en el expediente N° AP42-N-2010-000352, cuando señaló en cuanto a la facultad de determinar la naturaleza de los cargos que:
“Asimismo, la Sala Constitucional del Máximo Tribual, en sentencia N° 1414 de fecha 19 de julio de 2006, (caso: Contralor General del Estado Lara), estableció:
“Si bien existen competencias que -por la propia delicadeza que supone su ejercicio- resultan intransferibles (i.e. las potestades normativas), no parece razonable que el Legislador Estadal le haya impedido a un órgano al que la Constitución le ha reconocido una posición especial -al dotarle de autonomía funcional y orgánica- ejercer uno de sus principales corolarios, como es la potestad auto-organizativa.
(… omissis…) ”.
De igual forma, cabe señalar que en sentencia Nº 2009-1072, dictada por esta Corte en fecha 17 de junio de 2009, se indicó lo siguiente:
“[…] Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
‘Artículo 163. (…)´ En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que ‘La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distrito Metropolitano y de los Municipios’, forman parte de dicho sistema.
De hecho, observa esta Corte que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda).
(…)”.
De la sentencia anterior se colige que efectivamente las Contralorías Estadales gozan de autonomía funcional, dada constitucionalmente, por lo que, ostentan de la potestad para administrar su personal y en ese orden dictar la normativa interna que consideren pertinente a tales fines, siendo posible con ello hasta dictar normas que establezcan la condición de confianza de los cargos que por sus funciones así se determine.” (Subrayado de este Juzgado)
Tales criterios ponen en evidencia que la autonomía que posee un Ente Contralor es tan amplia, que lo faculta para que a través de un Estatuto Interno, y vista las características intrínsecas de cada cargo, proceda a normar, clasificar y reclasificar la naturaleza de los mismos conforme a los criterios rutinarios, confidenciales o de alto nivel que considere aplicables.
Por ello, en el caso concreto, al constatar de revisión minuciosa de las actas procesales, se observa que riela en los recaudos consignados por la parte demandada la Resolución N° 33/2010 del “17/12/2010” así como la Resolución N° 55/2006 del “05/07/2006” contentivas del Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría Municipal de Palavecino del Estado Lara, así como donde establece en su artículo 3 como cargos de “libre nombramiento y remoción” aquellos que “(…) requieren un alto grado de confidencialidad, - como lo son – los de alto nivel y los de confianza (…)”; considerando como cargo de confianza el de “Auditor Senior” que fue el cargo que ocupó la querellante de autos. (Vid. Folios 15 al 30 y 171 al 175 de la pieza de “Anexos consignados con el escrito de contestación”).
Así mismo y en concordancia con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos se observa, que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.”
Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de confianza; y con relación a los cargos de confianza el artículo 21 prevé:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Negrillas de este Tribunal).
De lo anterior se colige que el legislador consideró como cargos de confianza, aquellas funciones por indicación del propio legislador, que requieren un alto grado de confidencialidad.
En el presente caso, -se reitera- que el cargo desempeñado por la querellante era de “Auditor Senior”, según se extrae de la “Resolución N° 25/2006”, de fecha 25 de mayo de 2006, donde la Administración Pública “[reclasificó] el cargo de Analista de Personal (…) a la nueva denominación de Auditor Senior” así como en la Resolución N° 02/2014 de fecha 06 de enero de 2014 donde a través de la cual fue removida del mismo; y siendo que de los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública así como las decisiones de las Cortes de lo Contencioso Administrativo y el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara; consideran como cargo de confianza el de “Auditor Senior”; debe esta Juzgadora considerar a la querellante como una funcionaria pública de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Conforme a las consideraciones que se han venido realizando ha quedado claro que la querellante al haberse desempeñado como “Auditor Sénior” para la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara, para la fecha en que culminó la relación funcionarial, se deduce que prestó sus servicios como funcionario de libre nombramiento y remoción.
Consecuencialmente, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo actualmente denominadas Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que indican que con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención a la Sentencia Nº 1.472, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de “destitución” de un funcionario de libre nombramiento y remoción, estableciendo que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción, ello en los siguientes términos:
“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviando es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara.
Finalmente, con respecto a la presunta violación al derecho al trabajo consagrado en el artículo 85 de la Constitución, esta Corte observa que tal garantía no constituye un derecho absoluto y en el caso de los funcionarios públicos, éstos pueden ser suspendidos, removido o destituidos de conformidad con la Ley, por lo que un pronunciamiento acerca de la violación de tal derecho implica un análisis de carácter legal que necesariamente conllevaría una decisión sobre el recurso contencioso administrativo de anulación, lo que se encuentra vedado a esta instancia jurisdiccional en esta oportunidad, y así se declara”. (Negrillas del Tribunal).
Aplicando lo antes citado al caso de marras, resulta lógico concluir que la querellante no tendría derecho a que le fuera sustanciado un procedimiento administrativo previo a su remoción.
Por las razones indicadas, esta Juzgadora debe desestimar el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte querellante relativo a la violación de “normas constitucionales y legales” fundamentado en que “[su] retiro sólo procedía en los casos o supuestos previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y previo cumplimiento del procedimiento establecido para ello (…) violación de derecho y garantías del rango constitucional como lo son el derecho a la estabilidad el de la intangibilidad y la progresividad previstos en el artículo 89 constitución (sic)”. Así se declara.
- Del “falso supuesto”.
De igual forma, se observa que la representación judicial de la parte recurrente alegó el vicio de falso supuesto. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que el mismo tiene lugar cuando el acto administrativo se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de forma distinta a la apreciada por la Administración. También cuando el fundamento del acto lo constituye un supuesto de derecho que no es aplicable al caso. (Sentencias Nº 1.931 del 27 de Octubre de 2004, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00148, de fecha 04 de febrero de 2009, estableció que el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En el presente caso, se observa si bien fue alegado el “falso supuesto”, la representación judicial de la parte querellante se limitó a realizar una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, concluye indicando lo siguiente: “La falsa premisa utilizada por el Órgano emisor del acto, en cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado fue la que lo condujo a la violación de [sus] derechos porque partiendo de un falso supuesto llego a la errónea aplicación del derecho. Efectivamente la contraloría utilizó como fundamento para [su] retiro un instrumento normativo denominado MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGO DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DE PALAVECINO (…) de corte evidentemente inconstitucional vicia de nulidad el acto que pretende soportar (…)” (vid. Folios 20 y 21).
No obstante ello, se observa que el fundamento del falso supuesto se encuentra soportado en que el cargo del ciudadana Elizabeth Josefina González Terán, no era de libre nombramiento y remoción y que el Manuel Descriptivo del Cargos dictado por la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara no podía catalogar el cargo de “Auditor Señor” como de libre nombramiento y remoción, con relación a lo cual esta Juzgadora se ha pronunciado ut supra, indicándose que conforme a nuestra legislación y la Jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales; por consiguiente la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara poseía competencia para dictar el Manuel Descriptivo del Cargos que se ha analizado en la presente decisión conforme al cual se determinó que el último cargo desempeñado por el querellante era de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, se desecha el “falso supuesto” alegado. Así se declara.
.- De la violación al derecho a la jubilación
Así mismo la parte actora señaló: “De manera que teniendo 24 años en ejercicio del cargo y no habiendo cometido falta alguna no podía la Contraloría [retirarla] como lo hizo porque además de violentar [sus] derechos de carácter laboral, violentó también [su] derecho a la seguridad social que el transcurso del tiempo ha generado y consolidado porque por lo menos [es] – a su decir- acreedora de una jubilación especial (…)”.
Con relación a lo anterior, debe este Órgano Jurisdiccional precisar que la jubilación es un derecho que nace de la relación laboral entre el trabajador y el ente público o privado para quien prestó el servicio, el cual se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta.
Además, es un derecho vitalicio, irrenunciable, de carácter económico, que supone el retiro del servicio activo, previo el cumplimiento de los extremos exigidos por el legislador. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 01001 del 30 de julio de 2002, caso: Ana Colmenares contra Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial).
A este respecto, la jurisprudencia ha venido resaltando el valor social y económico que tiene la jubilación, pues esta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador; y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- este derecho se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se realizó durante años. El objetivo del mismo es que su titular mantenga igual o una mejor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos provenientes de la jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencia Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1.518 de fecha 20 de julio de 2007).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 80 y 86, consagra el derecho a solicitar y lograr el pago de una pensión de jubilación justa y efectiva, asimismo la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social, el Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas, siendo el beneficio de jubilación una seguridad del precepto Constitucional, razón por la cual no puede vulnerarse.
En el presente caso, pasa esta Juzgadora a verificar si la querellante cumplía con los requisitos para que le fuera acordada una jubilación ordinaria o una jubilación especial.
Con relación a la primera de las jubilaciones mencionadas en el párrafo anterior, es decir la jubilación ordinaria, debe este Juzgado pasar constatar el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo previsto en la normativa especial para el otorgamiento del beneficio de jubilación
El artículo 147 de la Carta Magna en su tercer aparte reza: “…La Ley nacional establecerá el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias publicas nacionales, estadales y municipales…”.
Así las cosas, este Juzgado debe reiterar lo arriba indicado al señalarse que la jubilación se obtiene una vez cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio en el trabajo, establecidos en las normativas que regulen la materia. Este derecho se origina en el ámbito de la relación laboral y es considerada como un derecho social enmarcado dentro de la Constitución y desarrollado por las leyes, que puede ser objeto de regulación por parte del Estado con la finalidad de garantizar la protección e integridad del individuo que lo ostenta. (Vid. Sentencia Nº 1518, de fecha 20 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
En corolario a ello, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar si la querellante cumple con los requisitos necesarios para ser acreedora del beneficio de jubilación reclamado.
1. En cuanto al tiempo de servicio: se observa que la recurrente ingresó a prestar sus servicios para la administración pública en fecha 01 de agosto de 1990; como se desprende de sus propios alegatos, así como del oficio de ingreso de fecha 01 de agosto de 1990; suscrito por la Jefe de Personal del Concejo Municipal de Palavecino del Estado Lara Glency Pérez (Vid. Folio 6); hasta el -07 de enero de 2014 fecha la que fue notificada de la remoción de su cargo-, según se evidencia de la Resolución N° 02/2014, suscrita por Sergia Echegaray en su condición de Contralora Municipal de Palavecino. De allí se deduce que la querellante, prestó sus servicios para la Administración por un lapso de 23 años, 5 meses y 7 días.
2.- En cuando al requisito de edad: se constata que la querellante nació el 28 de octubre de 1964 según se evidencia de la planilla de actualización temporal del Registro Único de Información Fiscal emitida por el Servicio Nacional de Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (folio 21 de la segunda pieza de antecedentes administrativos), por lo que para el momento de su egreso -07 de enero de 2014- tenía –aún- 49 años de edad cumplidos.
Ahora bien; sobre el particular, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, prevé lo siguiente:
“Artículo 3. El derecho a la jubilación se adquiere mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Cuando el funcionario o empleado haya alcanzado la edad de 60 años, si es hombre, o de 55 años si es mujer, siempre que hubiere cumplido, por lo menos, 25 años de servicios; o,
b) Cuando el funcionario o empleado haya cumplido 35 años de servicios, independientemente de la edad.” (Negrillas añadidas).
Por lo tanto, sobre la base de la norma citada ud supra y a los elementos probatorios cursantes en autos, visto que en el caso en concreto la ciudadana Elizabeth Josefina González Terán, no llena los requisitos establecidos para obtener el derecho de jubilación previa verificación, es por lo que este Juzgado considera que dicha ciudadana –aún- no puede ser beneficiaria del beneficio de jubilación, toda vez que para el momento en que fue notificada de la remoción de su cargo no cumplía íntegramente con los requisitos de edad y años de servicio conforme a lo aquí analizado.
Del mismo modo, este Tribunal debe pronunciarse sobre la solicitud del querellante de que le sea acordada una jubilación especial, de conformidad con el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, que prevé:
“Artículo 6.- El Presidente o Presidenta de la República podrá acordar jubilaciones especiales a funcionarios o empleados con más de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo anterior, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen. Estas jubilaciones se calcularán en la forma indicada en el artículo 9 y se otorgarán mediante Resolución motivada que se publicará en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.” (Subrayado y negrillas añadidas)
En todo caso, se debe dejar claro que las jubilaciones especiales son facultad del Ejecutivo Nacional, para aquellos casos en que sean funcionarios o empleados con más de de quince años de servicios, que no reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en el artículo 3 eiusdem, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen, ello se deduce de lo indicado en la norma citada al tipificarse que “El Presidente de la República podrá acordar jubilaciones especiales…”. De igual modo, se prevé que será otorgada mediante Resolución motivada que se publicará en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se contrae al presente caso en el que no se verifica que el Presidente de la República haya considerado circunstancias excepcionales que justifiquen el ejercicio de dicha facultad de acordar jubilación especial a la ciudadana Elizabeth Josefina González Pérez. Tampoco se observa que se haya dictado una “Resolución motivada” publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, por medio de la cual, se acuerde la jubilación especial solicitada, por lo que no se observa que la querellante tenga derecho a tal beneficio.
Ante la ausencia de dicha jubilación especial, si la querellante pretende acceder al beneficio de jubilación, debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 3 eiusdem. A tal efecto, este Juzgado observa que según se analizó supra, la querellante, -aún- no llena los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios, Funcionarias, Empleados y Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipio, para ser acreedora del beneficio de jubilación, conforme a lo aquí analizado. Por consiguiente, no se observa que a la ciudadana Elizabeth Josefina González Pérez, se le haya violentado su derecho a la jubilación. Así se declara.
.- De la violación al derecho a la estabilidad
La representación judicial de la parte querellante alegó que “no permitiendo la Ley del Estatuto de la Función Pública el retiro de un funcionario que goza de estabilidad, sin causa que lo justifique y previo el debido procedimiento, es indudable que la resolución dictada (…) es nula absolutamente (…)”.
Siguiendo con el análisis de lo señalado por la recurrente, se observa que la misma indicó que el artículo 89 de la Constitución Nacional estableció como mecanismo de protección, la nulidad de todo acto, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de ellos, en ese mismo sentido se pronuncia el artículo 92 constitucional que declara nulo de pleno derecho cualquier despido. Sobre el particular, el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé lo siguiente:
“Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
(…)
4. Toda medida o acto del patrono contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno. “
En relación a lo anterior, es preciso indicar que en virtud a lo esgrimido por la parte actora acerca de la nulidad del acto administrativo impugnado, no se observa que se haya violentado lo previsto en el artículo 89, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; máxime cuando en el ámbito de la función pública la causal de egreso aplicable al caso es la “remoción” y no el “despido” el cual corresponde a los trabajadores ordinarios regidos por la legislación laboral.
Ahora bien, sin perjuicio a lo considerado supra en cuanto a que la querellante desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción para la oportunidad en que fue removida, habiéndose denunciado la violación su derecho a la estabilidad como funcionaria pública, se hace necesario analizar las condiciones existentes a la fecha de ingreso de la querellante a su cargo, vale decir, el 01 de agosto de 1990. (folio 6).
Así pues, para la fecha de ingreso de la ciudadana querellante a la Administración Pública Municipal, se encontraba vigente la Ley de Carrera Administrativa, a la cual se hará referencia en lo sucesivo.
Observamos que, la referida Ley preveía en su momento lo siguiente:
“Artículo 2°: Los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción.”
De forma que, para ser funcionario de carrera implicaba lo siguiente:
“Artículo 3°: Los funcionarios de carrera son aquellos que, en virtud de nombramiento, han ingresado a la carrera administrativa conforme se determina en los artículos 34 y siguientes, y desempeñan servicios de carácter permanente.” (Subrayado de este Juzgado)
Siendo que el artículo 35 eiusdem, exigía para el ingreso a la Administración Pública lo siguiente:
“La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días” (Negritas de este Juzgado)
En tal sentido, se debe precisar que si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les consideraba funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se debe en mayor cuantía a la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron.
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la “conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos” (vid. Sentencia Nº 1412 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En este orden de ideas, por haber quedado evidenciado supra que la querellante ingresó a el Concejo del Municipio Palavecino de Estado Lara en fecha 01 de agosto de 1990, tal como consta en el oficio de ingreso emitido en fecha 01 de agosto de 1990 (folio 6 de la pieza principal), y de los demás elementos suficientemente referidos supra, cuestión esta además admitida por el Ente querellado en su contestación (folio 68 al 72), resulta propicio hacer mención a la Sentencia de fecha 14 de agosto de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2007-000731, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas) en la que ratificando criterio, dicha Corte manifiesta que los funcionarios públicos que ingresaron bajo el supuesto de un nombramiento o sucesivos contratos con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y que bajo esta última modalidad percibían la misma remuneración y cumplían las mismas funciones y horarios previstos para los cargos de carrera, se les reconoce el status de funcionario de carrera.
La Corte precisó en la aludida sentencia que:
“ (…) los funcionarios que ingresaron bajo los supuestos aquí tratados con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estableció los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) (…)”. (Negrillas del Juzgado)
En sintonía con lo expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, Exp. Nº AP42-R-2007-000175, precisó que:
“En este orden de ideas, esta Corte advierte que acerca de los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, la antigua Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndole un status de funcionario de carrera a éstos (ver, entre otras, sentencia Nº 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pág. 205 y 206] y sentencia Nº 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo), de esta forma se tiene que la recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara”
Dicho esto, es forzoso para esta Sentenciadora concluir, que la ciudadana Elizabeth Josefina González Terán debe ser catalogada a los efectos de este fallo como una funcionario de carrera, -ocupando al momento de su egreso un cargo de libre nombramiento y remoción- pues las circunstancias que rodean el asunto encuadran perfectamente con lo descrito por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes fallos. Así se decide.
Siendo ello así, esta Juzgadora debe hacer referencia a las llamadas gestiones reubicatorias, con relación a las cuales se ha pronunciado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 15 de octubre de 2009, expediente Nº AP42-R-2008-000017, en los siguientes términos:
“En ese sentido, observa esta Corte que el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, establece lo siguiente:
“Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.”
De la norma transcrita ut supra, esta Corte evidencia que para proceder al retiro de un funcionario de carrera removido del cargo por ser éste de naturaleza de libre nombramiento y remoción, se requiere que las gestiones reubicatorias hayan sido infructuosas, gestiones que deberán hacerse dentro del mes de disponibilidad. (Vid. Sentencias de esta Corte Nº 2008-339 de fecha 28 de febrero de 2008, caso Edgar José Sánchez Ramos contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda, y Nº 2008-247 de fecha 21 de febrero de 2008, caso Luis Alberto Colmenares Figueroa contra la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Miranda).
Aplicando el criterio anterior al caso de autos, se puede apreciar que al revisar el expediente administrativo formado por el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE), no consta ningún documento que pruebe el cumplimiento de las gestiones reubicatorias del funcionario en otros Órganos o dependencias del referido Instituto.
De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del ciudadano Pascual Curcio Morrone, es por lo que el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (IAFE), debía cumplir con las gestiones reubicatorias, las cuales no fueron cumplidas, razón por la cual esta Corte considera que el Juzgado a-quo erró en la interpretación del artículo 86 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto, no consideró el mes de disponibilidad al cual tenía derecho el querellante, por tanto lo conducente era ordenar la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, a los fines de que se cumplan las gestiones reubicatorias durante ese mes de disponibilidad, mes que igualmente deberá ser cancelado. De modo pues, que visto el error en el que incurrió el juzgador a-quo esta Corte considera imperioso declarar con lugar el recurso de apelación, ejercido por el apoderado judicial de la parte actora, revocar la sentencia apelada y declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia se ordena la reincorporación del querellante por el lapso de un (1) mes a fin que la Administración de cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.” (Subrayado y Negritas de este Juzgado)
Igualmente, la referida Corte, por sentencia dictada en fecha 09 de marzo de 2011, Exp. N° AP42-R-2006-000567, indicó que:
“Aprecia este Órgano Jurisdiccional que una vez decidida la medida de reducción de personal, el funcionario afectado pasó al estado de disponibilidad por el período de un (1) mes, con goce de sueldo, mientras se realizaban las gestiones de reubicación, ello en virtud de que el referido “pase a disponibilidad” en ningún momento implica el acto administrativo definitivo de retiro, ya que él depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación (Vid. Entre otras, Sentencia N° 2006-1335 de fecha 16 de mayo de 2006, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Ahora bien, pasa esta Corte a verificar si el procedimiento de reubicación fue realizado conforme a lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, advierte esta Corte que la Alcaldía del Municipio Independencia del Estado Bolivariano de Miranda, fundamentó el referido acto administrativo en el resultado infructuoso de las gestiones reubicatorias que se realizaron con el objeto de reubicar al ciudadano Pedro José Álvarez Santaella, ello en atención a la situación de disponibilidad en que éste fue colocado por el lapso de un (1) mes, como consecuencia de la emisión del acto de remoción número 0088-2004 de fecha 27 de noviembre de 2004, dictado por la mencionada Alcaldía.
En este sentido, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios afectados por cambios en la organización administrativa, como en el presente caso que se estaba suprimiendo el ente querellado, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida. (Vid. Sentencia N° 2010-1561 de fecha 28 de octubre de 2010, caso: Yorlando Álvarez Reyes contra el Municipio Independencia del Estado Miranda).
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente por esta Alzada, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.
En consonancia con lo expuesto, esta Corte estima que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su egreso definitivo; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Número 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…).” (Negrillas de esta Corte).
Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Ahora bien, de una revisión exhaustiva del expediente judicial como administrativo, no se evidencia que la Administración querellada haya cumplido con la gestiones reubicatorias por lo que, esta Corte debe señalar que el ente que dictó el acto de remoción debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, al fundamentarse el acto de retiro en las gestiones reubicatorias infructuosas, se encuentra viciado de falso supuesto, lo que deviene en la nulidad del acto de retiro, por constituir dicho trámite condición previa esencial para su validez. Así se declara.
Ante tal pedimento, esta Corte debe señalar que al haberse declarado como válido el acto de remoción, la Administración no tiene la obligación de pagar al recurrente los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su reincorporación, sin embargo, en el presente caso, se declaró nulo el acto de retiro, por lo que, le correspondería al querellante su efectiva reincorporación al cargo que ejercía en la Contraloría Municipal del Municipio Independencia del Estado Miranda, con el correspondiente pago de un (1) mes de disponibilidad, al cual tiene derecho, por cuanto la Administración no realizó las correspondientes gestiones reubicatorias (Vid. Sentencias N° 2008-368, de fecha 27 de marzo de 2008; N° 2006-2547, de fecha 2 de agosto de 2006; N° 2008-247, de fecha 21 de febrero de 2008, todas de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Antes de concluir esta Corte, debe indicar que en términos semejantes este Órgano Jurisdiccional se ha pronunciado en sentencias número 2007-2174, 2010-1435, 2010-1542, entre otras, de fechas 4 de diciembre de 2007, 19 y 28 de octubre de 2010, respectivamente, en los siguientes casos: Delvis Alexis Hernández, Yaris Josefina Rivas García y, Rafael Sotillo Rivas, todos interpuestos contra la Alcaldía Municipio Independencia del Estado Miranda”.
En similares términos, el referido Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, precisó lo siguiente:
“Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-1011, de fecha 27 de marzo de 2008 caso: ALIDA LÓPEZ CAMERO CONTRA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL).
De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del recurrente, es por lo que el entonces Ministerio de Interior y Justicia, deberá cumplir con las gestiones reubicatorias, gestiones las cuales, en el caso de autos, se determinó no fueron cumplidas, razón por la cual lo conducente era ordenar como en efecto se ordenó la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe Médico I. (Vid. Sentencia N° 2009-40 dictada para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: Oscar Augusto Millán Certad contra la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe). Así se decide.”
En tal sentido, de la sentencias antes transcritas, se desprende de manera precisa que cuando se trata de un funcionario de carrera administrativa aun cuando para la fecha de su egreso ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como sucede en el caso de autos, debe necesariamente pasar a disponibilidad por un (1) mes, lapso en el cual se deben realizar efectivamente las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía al que ostentaba, procediendo el retiro sólo si han sido infructuosas las referidas gestiones, siendo imposible reincorporarlo a un cargo para el cual estuviese calificado.
De forma que, se verifica que las Cortes de lo Contencioso Administrativo han sido pacíficas al considerar que cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, no obstante, ello no significa que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este orden de ideas, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en ésta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
En corolario con ello, se tiene que el procedimiento de reubicación debe realizarse tanto en el organismo en el cual el funcionario prestaba sus servicios a través de la respectiva Oficina de Personal (gestiones reubicatorias internas), como a través de la búsqueda del cargo fuera de ésta (gestiones reubicatorias externas).
Cabe destacar que las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad, sino que por el contrario, están orientadas a dar cumplimiento a dispositivos legales, de forma que es necesario que se efectúen diligencias y gestiones tendentes a encontrar la reubicación, que demuestren objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario.
Como consecuencia de esto, este Juzgado de la revisión exhaustiva de las actas procesales solo verifica en relación a ello, la notificación, suscrita por la ciudadana Sergia Echegaray en su condición de Contralora del Municipio Palavecino, por medio de la cual le participan a la querellante su remoción del cargo desempeñado; sin hacer mención alguna sobre las gestiones reubicatorias del querellante durante el período de disponibilidad, ya que no se desprende prueba suficiente que determine la emisión de oficios dirigidos por el ente municipal querellado a distintas instituciones públicas, con el fin de reubicar a la funcionaria afectada con la medida de reducción de personal, a un cargo para el cual estuviesen calificados.
Sucede pues que en el presente caso, conforme al acto referido supra, la hoy querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción por lo que podía ser removida de su cargo, no obstante, en virtud de considerarse que había ostentado la condición de funcionario de carrera al haber ingresado antes de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a la Administración Municipal al cargo de Auditor Sénior, debía otorgársele el mes de disponibilidad respectivo.
Es menester para este Juzgado reproducir en el presente fallo, parte de la Resolución Nº 02/2014, dictada por la Contralora del Municipio Palavecino del Estado Lara, en fecha 06 de enero de 2014, anexa en el folio once (11) que indica lo siguiente:
“…Omissis…
CONSIDERANDO
Que la Contraloría de Palavecino del Estado Lara, esta investida de autonomía orgánica, funcional y administrativa, según lo establecido en el Artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, atributos que de acuerdo a la mejor doctrina administrativa y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en atención al criterio institucional que de manera reiterada se ha venido sosteniendo comprenden la libertad de dirección, estructura, de organización o asignación de atribuciones, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel, de la potestad para dictar normas en materia de competencia.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana ELIZABETH JOSEFINA GONZALEZ TERÁN, (…), ocupa el cargo de AUDITOR SENIOR, en la Contraloría Municipal de Palavecino, del Estado Lara, según Resolución N° 25/2006 DE FECHA 25/05/2006.
…Omissis…
CONSIDERANDO
Que según el artículo 3 del Manual descriptivo de Cargos de la Contraloría Municipal de Palavecino vigente de fecha 17/12/2010 y publicado en Gaceta Municipal N° 6584 Ordinaria en fecha 09/08/2011, el cargo de AUDITOR SENIOR, que ocupaba la funcionaria Elizabeth Josefina González Terán, (…), es un CARGO DE CONFIANZA y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
RESUELVE
PRIMERO: REMOVER del cargo de AUDITOR SENIOR a la ciudadana, a (sic) ELIZABETH JOSEFINA GONZALEZ TERÁN (…) a partir del momento en que se notifique de la presente resolución.
…Omissis…”
Ello así, la Administración debió haber otorgado a la querellante las gestiones reubicatorias, ya que, si bien es discrecional del ente querellado remover funcionarios de confianza y alto nivel, debió considerar que previó al cargo de Auditor Senior la querellante fue acreditada como funcionaria de carrera (Vid. folio 10 de la pieza principal); por lo que si bien la remoción realizada tiene validez, debe ser reincorporada la querellante a fin de que la Administración dé cumplimiento a los trámites reubicatorios, y si cumplidos éstos, no fuere posible su reubicación, se le retire del servicio en las condiciones que pauta el artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se decide.
En consecuencia, se ordena la reincorporación de la funcionaria, por el lapso de un (1) mes, al cargo que ejercía en ese organismo público, o en otro cargo de igual o superior jerarquía conforme a la nueva estructura organizativa existente, con el pago del respectivo salario correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las referidas gestiones y así se decide.
Ahora bien, se observa que el querellante solicita el pago de los salarios dejados de percibir, ante lo cual se considera oportuno traer a colación el criterio expuesto por la ya citada Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 30 de noviembre de 2010, Expediente Nº AP42-R-2004-002233, cuando precisó lo siguiente:
“En consonancia con lo expuesto, se observa que el recurrente era un funcionario de carrera ostentando un cargo de libre nombramiento, por lo que el acto de remoción constituyó una actuación válida, siendo lo procedente por parte de la Administración el llevar a cabo las gestiones reubicatorias, procedimiento previo para perfeccionar el retiro del funcionario del Organismo querellado.
Siendo ello así, y ordenada como fue la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes al cargo que venía desempeñando, el pago, debe circunscribirse solamente al período que corresponde al lapso establecido en la norma legal para la tramitación de la reubicación, este período es el mes de disponibilidad, es decir, solamente procederá el pago del sueldo correspondiente a dicho período. Ello por cuanto al estar firme la remoción y estar legalmente estipulada la disponibilidad del funcionario en un mes, a los fines de reubicación, éste es el tiempo debido por la Administración. Así ha sido establecido en reiterado criterio jurisprudencial de este Órgano Jurisdiccional (Vid. Sentencia dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2006-1011, de fecha 27 de marzo de 2008 caso: ALIDA LÓPEZ CAMERO CONTRA JUNTA ADMINISTRADORA DE LA PROCURADURÍA AGRARIA NACIONAL).
De manera que al haberse constatado la condición de funcionario de carrera del recurrente, es por lo que el entonces Ministerio de Interior y Justicia, deberá cumplir con las gestiones reubicatorias, gestiones las cuales, en el caso de autos, se determinó no fueron cumplidas, razón por la cual lo conducente era ordenar como en efecto se ordenó la reincorporación por un mes al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones reubicatorias durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Jefe Médico I. (Vid. Sentencia N° 2009-40 dictada para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 21 de enero de 2009, caso: Oscar Augusto Millán Certad contra la Universidad Nacional Experimental Marítima del Caribe). Así se decide.” (Subrayado y Negritas de este Juzgado)
En base a lo expuesto, es forzoso para quien sentencia negar lo solicitado bajo el concepto de sueldos dejados de percibir, pues en todo caso lo procedente en el presente asunto es ordenar el pago del salario correspondiente al mes de disponibilidad referido supra. Así se decide.
En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Elizabeth Josefina González Terán, asistida por la abogado Gladys Dudamel, ya identificadas, contra la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado Lara. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana ELIZABETH JOSEFINA GOZÁLEZ TERÁN, asistida por la abogado Gladys Dudamel, ambos ya identificados; contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO PALAVECINO DEL ESTADO LARA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:
2.1 .- Se mantiene FIRME con todos sus efectos jurídicos el acto administrativo que remueve a la querellante de la Administración Pública.
2.2 .- Se ordena la reincorporación de la funcionaria por el lapso de un (1) mes, a un cargo de igual o superior jerarquía al que desempeñaba antes de su remoción, con el pago del sueldo correspondiente a ese mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias correspondientes.
TERCERO: No se condena en costas dada la naturaleza funcionarial del presente asunto.
Notifíquese a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Palavecino del Estado Lara, de conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
La Jueza,
Marilyn Quiñónez Bastidas
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos
Publicada en su fecha a las 09:19 a.m.
D11.- La Secretaria,
L.S. Jueza (fdo) Marilyn Quiñónez Bastidas. La Secretaria (fdo) Sarah Franco Castellanos. Publicada en su fecha a las 09:19 a.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los once (11) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° y 155°.
La Secretaria,
Sarah Franco Castellanos.
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