REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2014-000413 PARTE ACTORA: ELVA JOSEFINA COLINA HERNANDEZ APODERADOS JUDICIALES: CESAR AUGUSTO PADRÓN BUONAFINA y MILZYS BEATRIZ ROMERO CORONA. PARTE DEMANDADA: SALON DE BELLEZA FELS, C, A. APODERADOS JUDICIALES: NEPTALI MARTINEZ NATERA, CARMEN MARTINEZ LOPEZ, NEPTALI MARTINEZ LOPEZ, LUIS GONZALEZ, JOSEFINA MATA SILVA, JESÚS VILORIA, , JUAN CARLOS LANDER y JOSÉ AVILA; abogados sustitutos: DANIEL ALBERTO RODRIGUEZ ZARRAGA, DANIEL SANCHEZ LORENZO, ALEJANDRA PAZ SEQUERA, ELIANA PERÉZ FLORES, GEORGINA ZILE VACARRO, GENILDA SEQUERA DE PIÑERO, DESIREE DEL VALLE RODRIGUEZBETANCOUR T, CARLOS RIVERA SALAZAR y OSWALDO RODRIGUEZ ROJAS. SENTENCIA: DEFINITIVA MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO. DECISION: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda. Se CONFIRMA la decisión recurrida. FECHA DE PUBLICACIÓN: Valencia, 19 de Febrero de 2015 REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO Exp. GP02-R-2014-000413 Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por la parte accionada, en el juicio que por Prestaciones sociales, incoare la ciudadana ELVA JOSEFINA COLINA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. 5.441.054, representada judicialmente por los abogados CESAR AUGUSTO PADRÓN BUONAFINA y MILZYS BEATRIZ ROMERO CORONA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº. 107.917 y 67.778 –en su orden- , contra la sociedad de comercio SALON DE BELLEZA FELS, C.A, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de octubre de 2004, bajo el Nº 25, Tomo 89-A, representada por los abogados NEPTALI MARTINEZ NATERA, CARMEN MARTINEZ LOPEZ, NEPTALI MARTINEZ LOPEZ, LUIS GONZALEZ, JOSEFINA MATA SILVA, JESÚS VILORIA, , JUAN CARLOS LANDER y JOSÉ AVILA; abogados sustitutos: DANIEL ALBERTO RODRIGUEZ ZARRAGA, DANIEL SANCHEZ LORENZO, ALEJANDRA PAZ SEQUERA, ELIANA PERÉZ FLORES, GEORGINA ZILE VACARRO, GENILDA SEQUERA DE PIÑERO, DESIREE DEL VALLE RODRIGUEZBETANCOUR T, CARLOS RIVERA SALAZAR y OSWALDO RODRIGUEZ ROJAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 950,28.293, 33.000, 43.802, 69.202,93.825, 43.456,46.167, 110.875, 112.386, 112.163, 149.344,149.926, 172.513, 12.086, 101.491, 121.713 y 128.931, respectivamente. FALLO RECURRIDO Se observa de lo actuado a los folios 150 al 197, pieza separada Nº.1, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 14 de noviembre de 2014, dictó sentencia declarando: Cito: “……..Por las razones antes expuestas, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana ELVA JOSEFINA COLINA HERNANDEZ, contra la empresa SALÓN DE BELLEZA FELS, C.A., condenando a la parte demandada a pagar a la actora los conceptos siguientes: ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio, para el periodo que va desde el año 2005 al año 2011, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para dicho periodo y a partir del 07 de mayo del 2012 conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, en consideración a que la actora inició sus labores en fecha 02 de mayo de 2005 y culminó en fecha 30 de Junio del 2012, teniendo un tiempo de servicios de 7 años, 1 mes y 28 días, por lo que de conformidad con el artículo 142, literales a, b y d de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, reclama la cantidad de 181.155,62, se declara procedente dicho concepto, adjuntando el monto demandado a lo establecido en el literales “a y b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, por ser el monto que resulta mayor conforme a lo estipulado en el literal “c” ejusdem, por lo que se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente: Del 02/05/2005 al 02/05/2006 45 días Del 02/05/2006 al 02/05/2007 62 días Del 02/05/2007 al 02/05/2008 64 días Del 02/05/2008 al 02/05/2009 66 días Del 02/05/2009 al 02/05/2010 68 días Del 02/05/2010 al 02/05/2011 70 días Del 02/05/2011 al 02/05/2012 72 días Del 03/05/2012 al 30/06/2012 5 días Total de días de antigüedad: 452 días A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio para el periodo comprendido del el 02/05/2005 hasta el 06/05/2012, conforme la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época y del 07/05/2012 al 30/06/2012, conforme la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y fracción del año 2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado a la actora el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 la Ley Orgánica del Trabajo Vigente para los periodos 2005 al 2011 y la fracción conforme a lo establecido en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 213,49 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación: Período del 2005-2006: 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional Período del 2006-2007: 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional Período del 2007-2008: 17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional Período del 2008-2009: 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional Período del 2009-2010: 19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional Período del 2010-2011: 20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional Período del 2011-2012: 21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional Fracción del 2012: 22 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional 1,83 días de vacaciones y 1,25 días de bono vacacional Por cuanto la actora alega no haber disfrutado ni habérsele pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo y al no emerger probanzas que evidencien su pago, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda. UTILIDADES: Reclama la actora el utilidades correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y fracción del año 2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna, ni aportó prueba liberatoria del pago de utilidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 la Ley Orgánica del Trabajo Vigente para los periodos correspondientes desde el año 2005 al año 2011 y la fracción conforme a lo establecido en los artículos 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 213,49 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación: AÑO 2005: fracción de 8,75 días AÑO 2006: 15 DÍAS AÑO 2007: 15 DÍAS AÑO 2008: 15 DÍAS AÑO 2009: 15 DÍAS AÑO 2010: 15 DÍAS AÑO 2011: 15 DÍAS AÑO 2012: fracción del mes de enero al mes de abril de 5 días Fracción del mes de mayo al mes de junio de 5 días Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 199 al 278, correspondientes al período comprendido desde el 30/05/2005 hasta el 30/06/2012, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. INDEMNIZACION ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 452 días a razón del último salario integral devengado por la actora. Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes: “En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” No se condena en costas a la demandada por cuanto no resultó totalmente vencida” Fin de la cita En la parte motiva del fallo declaró: ……………………” DE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD OPUESTA POR LA DEMANDADA En la oportunidad de la contestación de la demanda, la accionada alegó la falta de cualidad para sostener el presente juicio en razón que no existió entre ella y la actora relación laboral. Por cuanto considera necesario este Juzgado antes de verificar la procedencia de tal defensa, verificar lo atinente a la naturaleza de la relación que vinculó a las partes, se procederá posteriormente a dicha determinación a pronunciarse sobre la misma. DE LA NATURALEZA DE LA RELACIÓN QUE EXISTIÓ ENTRE LAS PARTES: La accionada rechazó la existencia de una relación de trabajo y a los fines de enervar la acción interpuesta, alegó que la actora prestó servicios profesionales como Cosmetóloga, en virtud de la existencia de un contrato de cuentas en participación. De la forma como quedó trabada la litis, emerge como hecho no controvertido la prestación de un servicio personal por parte de la demandante en beneficio de la accionada. En este sentido, surge menester determinar si opera a favor de la demandante la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Establecido lo anterior, procede este Juzgado a determinar si la accionada logra desvirtuar el carácter laboral de la relación que le vinculó con la actora. Del acervo probatorio, el cual ha sido analizado por este Tribunal conforme al Principio Constitucional de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, establecido en el artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de inquirir la verdad en atención a la realidad de las circunstancias, por cuanto en el caso bajo análisis, la relación que vinculó a las partes, reviste particularidades que hacen necesario establecer su verdadera naturaleza jurídica; se desprende que, la demandada trajo al proceso, a los fines de desvirtuar la señalada presunción, contrato de cuentas en participación celebrado por las partes, así como las prorrogas del mismo. Contrato éste mediante el cual, un comerciante o una compañía mercantil da a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de una o más operaciones o de todas las de su comercio, lo cual se encuentra previsto en el Código de Comercio venezolano. No obstante lo anterior, en consideración a la forma en que el actor prestaba sus servicios a la demandada y cónsono este Tribunal con la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se concluye que la empresa accionada no logra desvirtuar en el proceso la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y surgida en beneficio del actor, por cuanto aún cuando alega que la relación que le unió con la demandante era de naturaleza mercantil, conforme al alegado contrato de cuentas en participación, éste no es suficiente para desvirtuar tal presunción, obrando en autos elementos probatorios conforme a los cuales se evidencia que la accionante prestaba el servicio por cuenta ajena, siendo el Salón de Belleza Fels C.A., el que regula la forma y condiciones de los servicios dispensados por la actora, por lo que la demandante no tenía libertad de ejercer libremente su profesión de comestologa, no podía elegir los productos a aplicar en la prestación de sus servicios, todo lo cual conlleva a declarar que la relación que vinculó a las partes es de carácter laboral, por lo que surge procedente la reclamación de la actora en contra de la demandada por conceptos derivados de la relación laboral. Y ASI SE DECLARA. Establecido lo anterior, procede este Tribunal a pronunciarse con respecto a la defensa opuesta de falta de cualidad en los términos siguientes: EN CUANTO A LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD: La parte demandada opuso la defensa de falta de cualidad para sostener el presente juicio en razón que no existió entre ella y el actor relación laboral, por cuanto alegó la existencia de un contrato de cuentas en participación. En virtud que quedó establecido supra que la naturaleza de la relación que unió a la actora con la demandada era de carácter laboral, fungiendo en consecuencia la empresa accionada como patrono de la accionante, surge improcedente la defensa de falta de cualidad alegada y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA. En razón de las anteriores declaratorias este Juzgado procede a determinar la procedencia de los conceptos reclamados por el actor, resultando menester previamente precisar Los aspectos siguientes: La fecha de inicio de la relación de trabajo: Por cuanto la actora alegó que comenzó a prestar servicios desde el día 15 de marzo del 2.004, lo cual fue rechazado por la accionada alegando que la sociedad mercantil SALON DE BELLEZA FELS C.A., para dicha fecha no existía, por cuanto fue constituida en fecha 29 de octubre de 2004, procediendo a indicar como fecha de inicio de la relación el día 02 de mayo de 2005. Al respecto cabe resaltar, que el hecho de haber sido inscrita dicha sociedad por ante el Registro Mercantil en fecha posterior a la referida por la actora como de inicio de la relación, no es elemento suficiente para declarar por ciertos los dichos de la demandada, por cuanto con ello se demuestra el cumplimiento de los trámites regístrales, pudiendo existir tal sociedad de hecho con anterioridad a su inscripción en el registro. Por otra parte, no emerge del acervo probatorio, documentales que evidencien que la relación laboral comenzó en la fecha alegada por la parte actora, es decir, el 15 de marzo del 2004, por lo que este Juzgado infiere como cierto que la relación de trabajo comenzó en fecha 02 de mayo del 2005 al emerger del acervo probatorio como la fecha en que ambas partes se vincularon bajo el supuesto contrato de cuentas en participación. Y ASI SE DECLARA. En cuanto a las cantidades percibidas por la actora durante la relación que le vinculó con la accionada, quedó establecido que la accionante percibía como contraprestación por sus servicios cantidades variables durante la vigencia de la relación de trabajo, que fueron fijadas bajo la supuesta y desechada modalidad de una relación mercantil producto de un contrato de cuentas en participación, los cuales tienen carácter salarial, obrando en autos los diversos montos que recibió de la demandada durante el período comprendido desde 24/05/2006 hasta el 13/07/2010. No constando en su totalidad las cantidades percibidas durante el tiempo que duro la relación de trabajo, que lo es desde el 02 de mayo del 2005 hasta el 30 de Junio de 2012. Y ASI SE ESTABLECE. DE LA FORMA DE TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: La parte demandada negó el despido injustificado alegado por la demandante esgrimiendo que la relación que les unió fue de índole netamente mercantil, la cual finalizó en el mes de junio de 2012, por voluntad bilateral, en virtud de la finalización del contrato de cuentas en participación existente entre las partes. En virtud de haber quedado establecido que la relación que unió a las partes era de naturaleza laboral y no mercantil, no logra demostrar la demandada lo alegado en cuanto al terminación de la relación por voluntad bilateral de las partes, por lo que se infiere que dicha relación culminó por despido injustificado, surgiendo procedente el pago de indemnizaciones por despido injustificado, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras. Y ASI SE DECLARA……………..” Fin de la cita. Frente a la anterior resolutoria, la parte accionada ejerció recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A Quo. Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, resumida en el acta que precede. Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral. Celebrada la audiencia oral y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. FUNDAMENTOS DE LA APELACION En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, la parte accionada argumentó en apoyo de su recurso: 1) Que la relación que la unió con la actora era de naturaleza mercantil. Que tal aseveración quedó evidenciada con los elementos probatorios cursantes a los autos. 2) Que la naturaleza mercantil de la relación se desprende del contrato de cuenta en participación y de sus sucesivas prorrogas suscritos con la hoy accionante. 3) Que la parte actora no consignó elemento probatorio alguno que evidencie la existencia de una relación laboral. Observa este Tribunal que yerra la accionada al efectuar tal alegación, pues la carga probatoria era de su incumbencia al tornarse en actor por medio de su excepción con la cual busca enervar la pretensión del accionante. Consignó sentencias emanadas de la Sala Constitucional y Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 27/11/2014 y 17/11/2014 –en su orden (Salón de Belleza Primo Piano C.A). A este respecto, este Tribunal se permite observar, que tal como lo indicó la Sala Social en decisión de fecha 17/12/2014, consignada por la recurrente “……..Previamente, es ineludible ………… advertir que tanto la doctrina como la jurisprudencia……….., han sido contestes en determinar que cada delación de casación constituye una petición de nulidad autónoma, por lo que necesariamente deben asentarse por separado, sin que pueda plantearse bajo una misma argumentación, la infracción de distintas disposiciones legales, dentro de una misma cadena de razonamientos, tal y como se evidencia del tejido narrativo del escrito de formalización………… Oída las alegaciones de la parte demandada, este Tribunal expresó a la accionada en el sentido de que, “……..siendo su defensa, la existencia de una relación mercantil que unió a las partes, mediante la figura del contrato de cuenta en participación, se preguntó: ¿Por que no consta a los autos probanza alguna que demuestre la participación de la actora en las perdidas del negocio?, dado que al asociarse las partes bajo esta modalidad, los participantes, participan tanto en las ganancias como en las perdidas del negocio para el cual se asociaron, tal como lo preceptúa la Cláusula Segunda del contrato (Del objeto del Contrato) cursante a los folios 22/28 (Pieza principal) Establecidos los términos del recurso de apelación expuesto por la demandada, este Tribunal procederá a la revisión en la medida del agravio denunciado sólo por la parte accionada SALON DE BELLEZA FELS,C.A, en aras del principio tantum devoluntum quantum appelatum, por lo cual, queda fuera del conocimiento de esta Alzada la revisión a favor de la actora respecto a lo expuesto en esta Instancia, ni lo reclamado y no acordado por el A Quo. Corolario con lo expuesto cabe destacar la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (JOSEFINA ANGULO DE FERNÁNDEZ, contra la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, C.A), de fecha 26 de febrero 2008, cito: “…….............Como se aprecia de los alegatos antes transcrito, si bien las partes ejercieron recurso de apelación contra la sentencia definitiva dictada en primera instancia de forma pura y simple, lo cual, en principio, haría que el Juez Superior conozca sobre todo el asunto que le fue sometido a revisión en la medida del agravio sufrido en aplicación del principio tantum devoluntum quantum appelatum, en la audiencia oral de apelación, cada parte delimitó el objeto del recurso a los puntos antes señalados, quedando fuera del conocimiento de la Alzada lo condenado por el A quo respecto a la diferencia de vacaciones, bono vacacional y utilidades convencionales, por cuanto ello no fue expresamente atacado en la respectiva audiencia de apelación…….”. (Fin de la cita) Al no haber recurrido la actora del fallo de la Primera Instancia, debe entenderse que se conformó con el dispositivo de la decisión, y por ende irrevisable en su provecho. TERMINOS DEL CONTRADICTORIO. LIBELO DE DEMANDA (Folios 01-17): Alega la actora en apoyo de su pretensión: - Que ingresó a laborar mediante un contrato verbal para la sociedad mercantil Sandro “Salón de Belleza Fels, C.A”, en fecha 15 de marzo de 2004, como cosmetóloga. - Que desde el 15 de marzo de 2004, hasta el 22 de mayo de 2005, su salario era cancelado en efectivo y sin entrega de recibo. - Que a partir del 23 de mayo de 2005, el patrono le obligó a afirmar un Contrato “Leonino” de Cuentas en Participación, cuyo objeto era “explotar el negocio de peluquería, barbería, manicure, pedicure y cosmetología”, a los clientes de dicho salón de belleza. - Que el mencionado contrato sólo tenía como trasfondo simular una relación mercantil para evadir las obligaciones que significan una relación laboral formal. - Que cumplía con una jornada de trabajo que superaba las ocho (8) horas establecidas en la Ley laboral. - Que a finales del mes de diciembre de 2011, la entidad de trabajo comenzó a acosarla para que constituyera una firma personal para continuar de manera fraudulenta evadiendo las obligaciones laborales. - Que ante la negativa de de suscribir dicha firma personal, el día 30 de junio de 2012, fue despedida injustificadamente. - Que desarrollaba en beneficio de la demandada determinadas actividades que evidencian una prestación de servicio, actividades que se concretaban en lo siguiente: prestaba y ejecutaba de manera personal, con sus habilidades como estilista todos los servicios relacionados con la profesión tales como peluquería, barbería, manicure, pedicure, cosmetología, y en general todos los servicios relacionados con la estética personal, en forma exclusiva para la demandada. - Que los servicios que ella prestaba estaban sujetos a las directrices de la Entidad de Trabajo, ya que debía cumplir, respetar y acatar las políticas que imponía la demanda, y es así como prestaba sus servicios personales y cobraba sus salarios a través de facturas que Salón de Belleza Fels, C.A, le suministro mandados a elaborar por la demandada. - Que el precio que la entidad de trabajo cobraba a los clientes atendidos por ella y por los servicios que ella les prestaba eran determinados y cobrados por la demandada con sus facturas, el salario-comisión era disfrazado o simulado como “Cuentas de Participación”, toda vez que le hicieron firmar un contrato leonino, donde supuestamente era accionista y por lo tanto no tenía salario. - Que los verdaderos salarios le eran cancelados semanalmente con cheques girados contra la cuenta corriente de la demandada del Banco Banesco Nº.01340350393501025312, y soportados con un recibo mensual, es decir que devengaba un salario. - Que en cuanto a la jornada de trabajo y horario de atención al público esta era de lunes a lunes y supuestamente de 10 a.m a 7: 00 p.m, pero dicho horario jamás se respetó, por cuanto la naturaleza de las actividades del Centro Comercial hacía que por imposición del patrono laboraran hasta las 9:00 p.m. - Que el trabajo realizado por ella, era hecho bajo la estricta supervisión del patrono quien a su vez estaba pendiente de controlar la disciplina dentro del local, por lo cual, no podía establecer cambios ni en el estilo, ni en la forma si no era aprobado y autorizado por el patrono. - Que no podía ausentarse del puesto de trabajo sin el consentimiento de su patrono por cuanto era amonestada por indisciplina, vale decir que no era autónoma en el mismo. - Que en cuanto a las inversiones, que la entidad de trabajo realizaba, estas eran, entre otras, el local comercial donde prestaba el servicio, los muebles y sillas, el pago de los servicios de lo que estaban dotado el inmueble, vale decir, luz, teléfono, agua y condominio, así como el pago de la patente de industria y comercio. - Que debía respetar las condiciones establecidas por “Salón de Belleza Fels, C.A, con relación al uso del uniforme, así como los productos que se utilizaban para prestarle servicio a los clientes del patrono, estos tenían que ser de la marca y calidad que el patrono determinara. - Que en cuanto a la Asunción de ganancias y pérdidas, era la entidad de trabajo la que las disfrutaba o asumía, ya que en el tiempo que laboró para ella nunca se le canceló cantidad alguna por concepto de ganancias o utilidades, sólo se limitaban a cancelarle su salario semanalmente. - Que el año de haber sido contratada, la demandada le obligó a suscribir un Contrato de Cuentas de Participación, con el único objeto de tratar de desvirtuar el carácter laboral de la relación o prestación de servicios que desarrollaba para la accionada, es lo que en la doctrina se ha denominado “Simulación o Fraude a la Ley Laboral. - Que la demandada obvió y omitió la cancelación de montos que pudieran haberle correspondido a la trabajadora por concepto de participación en los beneficios de la entidad de trabajo o utilidades, derechos estos a los que tenía pleno derecho en virtud de ser una trabajadora de la accionada, no obstante la clara subordinación y ajeneidad presente en la relación o prestación de servicios que le vinculaban con la entidad de trabajo, esta se negó a cancelarle la participación en los beneficios o utilidades. - Que durante la relación de trabajo no disfrutó de vacaciones correspondientes ni se le cancelaron los montos inherentes a las mismas. OBJETO DE LA PRETENSION. - Fecha de ingreso: 15 de marzo de 2004. - Fecha de egreso. 30 de junio de 2012. - Tiempo de servicio: 08 años, 3 meses y 13 días. - Reclama el pago de la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE CON SESENTA CÉNTIMOS (Bs.1.220.929,60); equivalente a: 1. ANTIGÜEDAD: de conformidad con lo previsto en el articulo 142 literales a y b de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y de las Trabajadoras, lo siguiente:  520 días, la cantidad de Bs.181.155, 62, monto este que a decir de la actora, resultó mayor a lo establecido en el literal “c” artículo 142 ibidem, cuadro anexo a la demanda. 2. INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES: la cantidad de Bs. 86.615,75. 3. UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2004 (9 meses completos), 30 días por año:  22,5 días, Bs.577, 48, la cantidad de Bs.12.993, 30, a salario promedio de los últimos seis (6) meses anteriores al termino de la relación laboral. 4. UTILIDADES ANUALES periodos 2005, 2006, 2007, 2008, 2009,2010 y 2011,  210 días, a salario de Bs.577, 48, la cantidad de Bs.121.270, 80. 5. UTILIDADES FRACCIONADAS AÑO 2012, ( 6 meses completos):  15 días, a salario de Bs.577, 48, la cantidad de Bs.8.662, 20, salario promedio de los últimos seis (6) meses anteriores al termino de la relación laboral. 6. VACACIONES VENCIDAS: periodos 2005;2006; 2007; 2008; 2009;2010;2011 y 2012, ( 15 días x año + 1 día adicional en los años sucesivos):  148 días, a salario de Bs.577, 48, la cantidad de Bs.107.659, 07. 7. VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 2013, (3 meses completos de servicios):  5,75 días a salario de Bs.577, 48, la cantidad de Bs.3.320, 51. 8. BONO VACACIONAL VENCIDOS, periodos 2005; 2006; 2007; 2008; 2009; 2010; 2011 y 2012, (15 días por año + 1 día adicional en los años sucesivos:  148 días, a salario de Bs.577, 48, la cantidad de Bs.107.659, 07. 9. BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2013,(3 meses completos de servicios):  5,75 días a salario de Bs.577, 48, la cantidad de Bs.3.320, 51. 10. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, articulo 92 de la Ley Orgánica de Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras: la cantidad de Bs.610.464, 80. 11. Reclama los Intereses moratorios y la Indexación de los montos demandados hasta su pago efectivo. Al folio 118, escrito de subsanación: • Primero: señala que el fundamento legal para el calculo de 30 días de salario por concepto de utilidades correspondiente a los años 2005 hasta el 2011, es el articulo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y las trabajadoras de 2012. • Segundo: señala que el fundamento legal para el calculo de 15 días de salario por concepto de bono vacacional correspondiente a los años 2005 hasta el 2011 es el articulo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los trabajadores y las trabajadoras. CONTESTACION DE DEMANDA, pieza separada Nº. 1, (Folios 03-24). La representación judicial de la demandada a los fines de enervar la pretensión de la actora esgrimió a su favor: Hechos admitidos: o La prestación de servicio personal por parte de la actora. o Fecha de finalización de la vinculación que unió a las partes. (30 de Junio del 2012) Hechos negados:  Tanto los hechos como el derecho en que se fundamenta la pretensión.  La existencia de la relación laboral.  La fecha de inicio de la prestación de servicio.  El horario de trabajo indicado por la actora.  El Salario que dice –esta- percibió.  Que la actora haya sido despedida.  Los conceptos y montos demandados. Hechos alegados:  Que su representada es una franquiciada de la marca “SANDRO”, la cual obtuvo mediante contrato de franquicias suscrito con la empresa CENTRAL DE FRANQUICIAS 3747, C.A, en fecha 07 de octubre de 2005, los derechos de licencia para explotar la marca SANDRO, reconocida en el negocio de Peluquería y además obtuvo todos los conocimientos del sistema operativo “SANDRO”, para explotar el negocio de peluquería.  Que el contrato de franquicia establece que por tratarse su representada de una franquiciada de la marca SANDRO, no puede en lo absoluto vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral, con ninguna otra empresa que explote dicha marca, por cuanto el contrato de franquicia tiene como consecuencia el que un mismo negocio sea operado por distintas personas naturales o jurídicas, utilizando la misma marcada reconocida en el ramo del negocio que se explota.  Que su representada fue constituida el 29 de octubre de 2004, siendo desde la mencionada fecha cuando comienza a tener actividad comercial de acuerdo a su objeto, vale decir, inicia a explotar el ramo de la peluquería.-  Alega que entre su representada y la actora la única vinculación que existió fue netamente mercantil formalizando el negocio jurídico cierto entre las partes a través de un Contrato de Cuentas de Participación suscrito en fecha 02 de mayo de 2005, debidamente autenticado.  Opone como defensa de fondo la falta de cualidad e interés tanto de su representada-Salón de Belleza Fels, C.A-, para sostener el presente juicio como la actora ELVA COLINA para intentarlo y sostenerlo, en razón de que entre las partes no existió relación laboral.  Que el contrato de Cuenta de Participación demuestra que ambas partes de mutuo y amistoso acuerdo convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de Peluquería, asociándose tanto en las ganancias como en las pérdidas.  Que en cuanto a la distribución de las ganancias la ciudadana ELVA COLINA, en su condición de participante ejerce su oficio o profesión (cosmetóloga) directamente con sus clientes, a quienes les cobra un monto determinado de dinero, del cual ella obtuvo inicialmente un 80%, y desde el mes de noviembre de 2009 un 75%, sobre la producción que él hacía por el servicio prestado a sus clientes, quedando a favor de la sociedad la diferencia del 20%, y luego el 25%, vale decir, que la mayor ganancia la percibe la actora.  Que la demandante de acuerdo a lo estipulado en el contrato de cuentas de participación, asume el deber, de aportar su industria a la explotación del negocio, de contribuir con los gastos administrativos del negocio reflejados inicialmente en un 8%, y luego en un 3%, el cual consistía en aportar para cancelar los gastos que conlleva el negocio como todo lo relacionado con papelería etc., a la Administradora J40,C.A, empresa encargada de llevar el negocio existente entre las partes (actora-empresa), y el impuesto municipal de Patente de Industria y Comercio reflejados en un 2%, pago que era permitido y aceptado por la demandante. en razón de estar consciente de cuál era el tipo de relación existente entre ella y su representada.  Que su representada aporta: en primer lugar, el buen nombre y reputación de la marca “SANDRO”, por ser franquicia de dicha marca, así como el local y los servicios de los que está dotado.  Que debido a que se trata de una relación mercantil de cuentas de participación, en la cual ambas partes obtienen ganancias del negocio que explotan en sociedad, se establece que la obligación de pago del impuesto al valor agregado (IVA), que corresponde enterar al Fisco por la venta de bienes y/ o prestación de servicio, queda en cabeza de la actora y de su representada (La participante y la sociedad), en proporción al monto que cada uno percibe como ganancia.  Que el contrato de cuentas de participación se ejecutó entre las partes hasta el 30 de junio de 2012, fecha en la cual mediante voluntad mutua y amistosa acuerda, deciden resolver a partir de la mencionada fecha la relación existente entre ellas, y no por un supuesto despido injustificado.  Que al final de cada semana se repartía de manera parcial las ganancias del negocio obtenidas en la respectiva semana y posteriormente la actora presentaba la factura mensual a su mandante, reflejando el monto de participación en el negocio de la ganancia lograda en referido mes (calculada sobre la base de producción mensual que la actora ejecutaba).  Que los instrumentos esenciales o necesarios y fundamentales que se requieren y son utilizados por la actora para prestarles servicios profesionales e independientes a sus clientes son de su exclusiva propiedad aunado al hecho de que no había una supervisión o instrucciones por parte de su representada cuando la actora atendía a sus clientes.  Que la actora siempre actuó bajo su propio arbitrio y sin ningún tipo de limitación o supervisión alguna por parte de su representada.  Que no se verificaban los elementos componentes de la relación de trabajo, debido a la inexistencia de salario, subordinación y ajenidad. HECHOS NO CONTROVERTIDOS. HECHOS CONTROVERTIDOS. En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente: HECHOS NO CONTROVERTIDOS. 1) La prestación de un servicio personal por parte de la actora. 2) Fecha de finalización de la vinculación que unió a las partes. (30 de Junio del 2012) HECHOS CONTROVERTIDOS. 1) La existencia –entre las partes- de una relación mercantil, ajena a lo laboral, carga probatoria ésta que corresponde a la accionada. 2) Fecha de inicio de la relación laboral. DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA A los fines de precisar la distribución de la carga de la prueba surge pertinente transcribir pasajes contenidos en la sentencia Nº 318 de fecha 22/04/2005. (JOSÉ CAMILO MEJÍAS MEDINA vs PANAYOTIS ANDRIOPULOS KONTAXI dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito: “…….(…..) La Sala observa: …………….., esta Sala en sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, criterio ampliado en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmado posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran, ha sostenido que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos…………….. ……………………….. …………………La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. …………………… ………………….De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. ........................Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen…………….….” Fin de la cita. Dada la forma en que la demandada dio contestación a la demanda, corresponde a ésta demostrar que la vinculación que la unió con la accionante era de naturaleza mercantil, toda vez que como se anotó en líneas precedentes “………….el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo –abrogado- y articulo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores-. ( “……Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….” ) En este orden de ideas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de Mayo del 2011 (No. 509. TERESA GUTIÉRREZ DE DOMÍNGUEZ, AURA MARINA TERESA DOMÍNGUEZ DE MÁRQUEZ Y JOSÉ DOMÍNGUEZ GUTIÉRREZ, actuando en su condición de causahabientes del ciudadano ATAHUALPA DOMÍNGUEZ CARRASQUERO (+), contra la sociedad mercantil ESTUDIOS Y PROYECTOS DITECH, S.A.) resolvió., cito: …………….Para decidir, se observa: ……………….El Juez de la recurrida determinó que las constancias de trabajo no habían sido desechadas, en virtud de que su valor probatorio no fue enervado, y con base en el principio de favor, previsto en el numeral tercero del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo y en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estableció el hecho de la continuidad laboral. …………………..Ahora bien, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en sus artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del tra¬bajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, entre otros. …………………….. ……………………..El artículo 65 de la citada Ley Orgánica, presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y el que lo recibe. Dicha norma dispone: Artículo 65. Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral. …………………Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre el patrono quien debe tratar, con medios probatorios de desvirtuarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba. …………………….. ……………………..Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, todo amparo de la Ley. ……………………….. ………………….El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra el principio de la norma más favorable (o principio de favor), y el principio de la conservación de la relación laboral: presunción de continuidad de la relación de trabajo (ex: artículo 9). …………………………..Con sujeción a lo antes dicho, el trabajador debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción -prestación personal del servicio- para que el tribunal establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso, la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación laboral. ……………………………. …………………….. ………………………..Con respecto al test de laboralidad invocado por la recurrente, se observa que este tiene como fin principal establecer a través de un haz de elementos indiciarios, cuál es la calificación jurídica que debe dársele a la prestación de un servicio cuando existan lagunas o dudas respeto a si una vinculación contractual existente entre las partes comporta los extremos constitutivos de la relación de trabajo. En ese sentido, resulta de vital importancia establecer los hechos esenciales de la controversia, a través de la apreciación de las pruebas evacuadas por las partes, y en el caso bajo estudio, la parte actora demostró con los elementos probatorios cursantes en autos, la existencia de una relación de trabajo. …………………………………. …………………….Como consecuencia de los razonamientos antes expuestos, se desestima la presente delación, por cuanto la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho. Así se establece……………………………….(Fin de la cita) Por su parte debe la actora demostrar que la demandada a contar desde el 15 de marzo del 2004 –fecha en que dice se inicio la relación laboral- hasta el 29 de Octubre del 2004 –fecha en que se constituyó registralmente la accionada- funcionaba como una sociedad irregular o de hecho. DE LAS PRUEBAS. ACTORA. ACCIONADA. Promovió: Documentales. Prueba de Exhibición. Promovió: Documentales. Prueba de Informe. Prueba de Exhibición Testigos VALORACION DE LAS PRUEBAS. PRUEBAS DE LA ACTORA: DOCUMENTALES:  A los folios 24-28, reproducción fotostática de Contrato de Cuentas de Participación, marcada “A”, suscrito, por las partes. o Autenticado por ante la Notaria Cuarta de Valencia del Estado Carabobo de fecha 23 de mayo de 2005. Del contenido de sus cláusulas se desprende: ….. Segunda. DEL OBJETO DEL CONTRATO……………..Ambas partes han resuelto asociarse bajo la figura de un contrato de Cuentas en Participación mediante el cual con el aporte tanto de la sociedad como el participante, se explote el negocio de Peluquería comprendiendo dentro de dicho termino la peluquería propiamente dicha, barbería, manicure, pedicure y cosmetología, participando ambos de las ganancias y de las perdidas del negocio. TERCERA: DEL APORTE DE LA SOCIEDAD: La empresa se compromete a aportar para la explotación del negocio: 3.1) El Local comercial donde el PARTICIPANTE preste sus servicios a los Clientes. 3.2) Los muebles y sillas donde el PARTICIPANTE prestará sus servicios a los clientes. El pago de los servicios de los que está dotado el inmueble, vale decir, Luz, Teléfono, agua y condominio. El nombre y reputación de la Marca “SANDRO”. CUARTA: DEL APORTE DEL PARTICIPANTE: aportará para el negocio: 4.1) Su industria, derivada de sus condiciones y habilidades como COSMETOLOGA. 4.2) Aportara su contribución para el pago de los Impuestos nacionales y municipales, vale decir, Patente de Industria y Comercio y gastos administrativos del negocio. QUNTA: DE LA PARTICIPACION DE LAS PARTES EN EL NEGOCIO: La sociedad y el Participante convienen en que el participante perciba el ochenta por ciento (80%) del monto producido por éste por el servicio de Cosmetología prestado a los clientes, y el saldo del veinte por ciento (20%) de la producción del participante corresponderá a la sociedad en compensación por el aporte a la explotación del negocio. Las utilidades o pérdidas del negocio serán liquidadas mensualmente. PARÁGRAFO PRIMERO. Por cuanto del servicio de cosmetología es prestado directamente por el participante a los clientes, se acuerda que el participante autorice a la sociedad para que en su nombre facture el servicio que en forma personal esta prestando a los clientes, incluyendo en la factura el impuesto al valor agregado (IVA)… PARÁGRAFO SEGUNDO: Para efectuarse los pagos de la participación, mensualmente su sumará el monto de lo facturado por El PARTICIPANTE a LOS CLIENTES, y sobre dicha cantidad EL PARTICIPANTE y LA SOCIEDAD percibirán el porcentaje aquí establecido. El participante emitirá una factura a la Sociedad para que esta le reembolse el monto de lo cobrado a los clientes más el impuesto al valor agregado en proporción a su participación. Así mismo la sociedad emitirá una factura a cobrar al Participante por gastos administrativos por la gestión de cobranza a los clientes y por aporte a la Patente de Industria y Comercio… PARAGRAFO TERCERO: EL PARTICIPANTE pagará todos los meses a la sociedad un porcentaje equivalente al DOS POR CIENTO (2%) del monto producido por este mensualmente por concepto de aporte para el pago de la Patente de Industria y Comercio por la explotación del negocio de la sociedad debe enterar a la Alcaldía de la jurisdicción en la cual se encuentre ubicado el local comercial. SEXTA. OBLIGACIONES DEL PARTICIPANTE:……. En razón de de que la sociedad es una FRANQUICIA de la marca “SANDRO”, EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de la SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a los CLIENTES, debiendo pagar el precio de los mismos a LA SOCIEDAD, autorizando a esta última a descontar del monto de su participación en el negocio, cualquier deuda pendiente por tal concepto. OCTAVA: DURACION DEL PRESENTE CONTRATO: Se conviene que el presente contrato de Cuentas en Participación tendrá una duración de un (01) año, prorrogable por un periodo igual por voluntad de ambas partes. NOVENA: EL PARATICIPANTE con el objeto de garantizar que dará un uso adecuado a las instalaciones del local comercial, mobiliarios y equipos aportados por LA SOCIEDAD, autoriza a esta última para que retenga del monto neto a recibir mensualmente por el PARTICPANTE, la cantidad de CIEN MIL BOLIVAES CON 00/100 CTM. (Bs.100.000, 00), que servirá para garantizar que al final del presente contrato los muebles y equipos utilizados por el PARTICIPANTE serán devueltos en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento. Dicha suma de dinero será devuelta a EL PARTICIPANTE al final del contrato solo en caso de que los bienes y mobiliarios utilizados por el participante se encuentren a satisfacción de la sociedad, en caso contrario, dicha suma de dinero será utilizará por LA SOCIEDAD para reparar los daños, en el entendido que la suma retenida en calidad de garantía no generará intereses. El Tribunal valora tal probanza a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, empero tal instrumento en modo alguno demuestra per se una relación mercantil, pues lejos de ello del contenido de las cláusulas referentes a las obligaciones del participante y de la sociedad, se aprecia un marcado control en la gestión del las actividades de la actora (participante) por parte de la accionada (la sociedad)- (Vr.g Cláusula Sexta y Séptima……..EL PARTICIPANTE se obliga a adquirir únicamente de la SOCIEDAD los productos que vaya a utilizar para prestar servicios a los CLIENTES) ………….Séptima:……..LA SOCIEDAD se compromete a mantener un local comercial acorde para la explotación del negocio de peluquería y afines y a pagar los servicios de los cuales esté dotado el mismo).  Al folio 29, Certificado Médico Sanitario (de piel), marcado “B”, expedido por la Fundación Instituto Carabobeño Para la Salud, (INSALUD), Nº.38815, data de 2004, fecha de vencimiento: 26 de julio de 2005, se evidencia sello húmedo de la institución que la expide. • Instrumento administrativo se desecha de proceso por cuanto no aporta elementos de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.  Al folio 30, Examen de Laboratorio, marcado “C”, emitido por la Lic. Gladys Martínez - Grupo Médico Guada Alvizu a nombre de la actora, de fecha 20 de julio de 2004. • Instrumento privado se desecha de proceso por cuanto no aporta elementos de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.  Al folio 31, Carnet, marcado “D” con Logo de la firma mercantil Sandro, instrumento que acredita a la actora como Cosmetólogo de la firma mercantil SANDRO, fecha de vencimiento 16 de agosto de 2006; y reproducción fotostática de cédula de identidad de la actora. • Documentos privados, cuya eficacia no fue enervada en la audiencia de juicio por la accionada, por lo que, se valoran a tenor de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.  A los folios 32-107, Legajos de Facturas, marcadas “E” a la “K” a nombre de Elva Colina (Cosmetóloga), Cliente Salón de Belleza Fels, C.A. • Instrumentos privados, los cuales se desechan del proceso por cuanto no aportan elementos de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.  A los folios 108-112, reproducción fotostática de Cheques, marcados “L” y “M”, girados contra la entidad mercantil Banesco, Banco Universal, en los cuales se observa como titular de la cuenta Nro. 0134-0350-39-3501025312, al SALON DE BELLEZA FELS, C.A y como beneficiario de las cantidades que en ellas se reflejan a la ciudadana ELVA COLINA. • Instrumentos privados, los cuales se desechan del proceso por cuanto no aportan elementos de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide. PRUEBAS PRESENTADAS EN LA AUDIENCIA PRIMIGENIA. Escrito de pruebas folios 175-177. Reproduce en su valor probatorio las documentales valoradas precedentemente: 1. Contrato de Cuentas de Participación, marcada “A”, suscrito, por las partes. 2. Certificado Médico Sanitario (de piel), marcado “B”, expedido por la Fundación Instituto Carabobeño Para la Salud, (INSALUD), Nº.38815. 3. Examen de Laboratorio, marcado “C”, emitido por la Lic. Gladys Martínez - Grupo Médico Guada Alvizu a nombre de la actora, de fecha 20 de julio de 2004. 4. Carnet, marcado “D” con un Logo que identifica a la firma mercantil Sandro. 5. Legajos de Facturas, marcadas “E”, “F”, “G”, “H” e “I”, numeradas del “1-5”, a nombre de Elva Colina (Cosmetóloga), Cliente Salón de Belleza Fels, C.A. 6. A los folios 88-107, Legajos de Facturas, marcados “J”,”,”k”, “L”, numerados del “5-8”, suscritas por la demandada a nombre de Elva Colina (Cosmetóloga), Cliente Salón de Belleza Fels, C.A. 7. A los folios 108-112, reproducción fotostática de Cheques, marcados “L” y “M”, girados contra la entidad mercantil Banesco, Banco Universal, en los cuales se observa como titular de la cuenta No.. 0134-0350-39-3501025312, al SALON DE BELLEZA FELS, C.A y como beneficiario de las cantidades que en ellas se reflejan a la ciudadana ELVA COLINA. EXHIBICIÓN: La demandante, solicita la exhibición de las documentales siguientes:  Recibos de la Caja registradora desde el 15 de marzo de 2004, hasta el 30 de junio de 2012.  Patente de Industria y Comercio de la demanda. a) En este caso, no aplica la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de que no se aportó los datos acerca del contenido de los mismos, ni la prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se haya en poder de la demandada. PRUEBAS DE LA DEMANDADA. (Folios 178-187 de la pieza principal) 1. DOCUMENTALES  A los folios 188 al 192, cursa, marcado “A-1”, Copia Certificada de Contrato de Cuentas de Participación, suscrito por las partes, autenticado por ante la Notaria Publica Cuarta de Valencia- Estado Carabobo, en fecha 23 de mayo de 2005. o Se reproduce su valor probatorio al ser adminiculado a la documental que cursa del folio 23-28 de la pieza principal.  A los folios 193-197 cursan, marcados “A2-A6“”, en Originales Contratos de Prorroga suscritos por las partes, en el orden que se indica a continuación: a) En fecha 24 de mayo de 2006; b) En fecha 08 de junio de 2007; c) En fecha 05 de junio de 2008; d) En fecha 11 de junio de 2009; e) En fecha 13 de julio de 2010; Mediante los cuales, las partes acuerdan prorrogar el contrato de cuentas de participación autenticado en fecha 23 de mayo de 2005, por ante la Notaria Cuarta de Valencia del Estado Carabobo, por un año. Se observa, en dichas documentales, que la demandada hace entrega en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula Novena del mencionado contrato, de un Cheque por la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.200.000, 00), y en el último contrato la cantidad de UN MILLON CIEN BOLÍVARES (Bs.1.100.000, 00), en calidad de reembolso por el depósito entregado por la actora, en garantía de conservación de los bienes utilizados por ella durante la vigencia del mencionado contrato. Tal estipulación se contrapone a la noción de contratos de cuenta en participación.  Al folio 198, cursa, marcado “A-7”, Original de Contrato de Rescisión- Cuentas de Participación, suscrito por las partes. En dicha documental, las partes convienen en resolver el Contrato de Cuentas de Participación suscrito en fecha 23 de mayo de 2005, a partir del 30 de junio de 2012; así mismo se observa que la demandada hace entrega en cumplimiento de lo establecido en la Cláusula Novena del mencionado contrato, de un Cheque por la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.200.000, 00), (en moneda anterior) en calidad de reembolso por el depósito entregado por la actora, en garantía de conservación de los bienes utilizados por ella, durante la vigencia del mencionado contrato. Tal estipulación se contrapone a la noción de contratos de cuenta en participación.  A los folios 199-278, marcados “B-1 a la B-80”, Legajos de Facturas, a nombre de Elva Colina” (Cosmetóloga), Cliente Salón de Belleza Fels, C.A, en el contenido de las mismas se indica: “Participación a pagar según contrato de Cuentas de Participación suscrito entre las partes del 80 y 75 % del servicio prestado a los clientes en los periodos que en ellas se menciona; así mismo se evidencia la retención del impuesto al valor agregado, (IVA).  A los folios 279-317, Legajos de Facturas, marcadas “C-1-C-39”, a nombre de Elva Colina (Cosmetóloga), Cliente Salón de Belleza Fels, C.A. • Tales documentales en modo alguno evidencian o demuestran per se una relación mercantil o laboral. • Cursan a los folios 318-325, marcada “D”, reproducción fotostática de Acta constitutiva de la entidad mercantil Salón De Belleza Fels, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, en fecha 29 de octubre de 2004, bajo el N0.25, Tomo 89-A. Tal documental evidencia la constitución legal de dicha entidad de trabajo a contar del día 29 de octubre del 2004. Debió demostrar la actora que la demandada a contar de 15 de marzo del 2004 –fecha en que dice se inicio la relación laboral- hasta el 29 de Octubre del 2004 –fecha en que se constituyó registralmente la accionada- funcionaba como una sociedad irregular o de hecho, probanza ésta que no aportó. El Tribunal le otorga valor probatorio dado que su eficacia no fue enervada en su oportunidad por la actora. Y así se decide.  Cursan a los folios 326- 329, marcado “E”, en copia fotostática de Contrato de Servicios, suscrito entre Salón de belleza Fels, C.A, y la sociedad de comercio Administradora J 40, C.A, autenticado por ante la Notaria Quinta de Valencia del Estado Carabobo, autenticado por ante la Notaria Quinta de Valencia del Estado Carabobo. • El Tribunal lo desecha dado que el mismo no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos. Y así se decide.  Cursa a los folios 330- 347, marcado “F”, en copia fotostática de Contrato de Franquicia, suscritos entre Central de Franquicia 3747, C.A y la entidad de Trabajo Salón de Belleza Fels, C.A, autenticado por ante la Notaria Quinta de Valencia del Estado Carabobo. El Tribunal los desecha dado que el mismo no aporta elemento de convicción respecto a los hechos controvertidos, amen de que por el principio de relatividad de los contratos, estos –los contratos- solo surten efecto ente los suscribíentes, siendo la actora ajena a tal estipulación contractual. Y así se decide. 2. INFORMES 1. Al Servicio Nacional Integrado De Administración Aduanera Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Consta a los folios 45 al 143, de la pieza separada No. 1, sus resultas mediante la cual se pudo constatar: a. Que el Rif Nº.05441054-5, pertenece a la ciudadana ELVA JOSEFINA COLINA HERNANDEZ. b. Que la mencionada ciudadana, presentó declaraciones de Impuesto al valor Agregado de los periodos fiscales Mayo a Noviembre 2005; Enero, Mayo, Junio, Agosto a Diciembre 2006; Enero 2007; Diciembre 2009; Enero a Diciembre 2010; Enero, Agosto, Octubre a Diciembre 2011; Enero a Junio, 2012; Julio, de forma electrónica de las cuales anexa copia, los periodos fiscales Diciembre 2005, Febrero a Abril; Julio 2006; Febrero a Diciembre 2007; Enero a noviembre 2008; Enero a Noviembre 2009, los presentó manualmente. c. Que de las declaraciones no se pudo observar a cuales empresas les prestaba servicio ya que son declaraciones globales. • Se le otorga valor probatorio a dicho informe de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda vez la parte a quien se opuso no lo objeto en la oportunidad debida, empero per se, no desvirtúan, ni acreditan la existencia de una relación laboral. 2. EXHIBICIÓN La demandada, solicita a la actora exhiba las documentales siguientes: a) Marcados con la letra “C-1 a la C-39”, Originales de las facturas presentadas al cobro, correspondiente a los meses de junio de 2006, hasta agosto de 2009, donde consta que la actora pagaba el 8% por concepto de gastos administrativos y 2% como aporte al pago de Patente de Industria y Comercio. • Tales instrumentales no fueron exhibidos. No obstante, este Tribunal no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por cuanto se tratan de documentos apócrifos, cuya autenticidad y autoría se desconoce. Y así se decide. 3. TESTIGOS. Se declaró desierto el acto dado la incomparecencia de los ciudadanos DAILER KARINA FLORES, MIGUEL POLANCO SANCHEZ y RICHARD JOSÉ DUARTE, a la audiencia fijada para oír sus deposiciones, tal como consta de la reproducción audio visual. DEL PRECEDENTE JUDICIAL Este Tribunal, mediante decisiones de fecha 26 de Marzo del 2014 (Expediente No. GP02-R-2013-451) y, 01 de Julio del 2014 (Expediente No. GP02-R-2014-143), contentivos de las acciones que por derecho laborales se incoaron contra la accionada de autos (Salón de belleza Fels, C.A,), resolvió la existencia de una relación laboral entre las partes bajo las siguientes argumentaciones, cito: o Sentencia del 26 de Marzo del 2014 (Expediente no. GP02-R-2013-451). “………….……..“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….” La norma in comento, establece una presunción legal que opera de pleno derecho, en el sentido, que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite –sin equívocos- a la relación o vínculo con un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuirle tal carácter –laboral- entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal para que se active l presunción de laboralidad. ……………….. Con relación a la presunción de laboralidad entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, vale decir demostrada la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador considerar la existencia de un vinculo laboral y por admitir dicha presunción legal prueba en contrario, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad. En mérito de las argumentaciones anteriores como de las pruebas aportadas al proceso y muy especialmente sobre la defensa de la demandada relacionada a los contratos de cuenta en participación, tenemos lo siguiente: 1)….. 2) Los contratos de cuenta en participación no lograron desvirtúan la presunción de laboralidad que existió , pues de su contenido contractual se observó que: 2.1) La labor se realiza en las instalaciones de la demandada. 2.2) Que es la demandada quien aporta el local comercial, los muebles y sillas donde el trabajador realiza su labor 2.3) Que el servicio era prestado directamente por el actor,. 2.4) Que el monto cobrado a los clientes era reembolsado a la demandada. 2.5) Que el actor debía sujetarse a unas reglas impuestas por la demanda como es el caso de que la imposición de uniformes, horario de atención al público. 2.6) La utilización exclusiva de los productos. 2.7) Supuesta garantía de una suma mensual para garantizar que los muebles y equipos utilizados fueran devueltos en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento, suma dineraria que sería devuelto al final de los contrato de cuenta de participación, lo cual prueba que en este sentido se acuerdan condiciones bajo una subordinación encubierta; 2.8) Se demostró igualmente que existe una administración que es la que dispone del salón, coordina que el dinero que se genera en el Salón sea administrado por la empresa por cuanto es controlado para su entrega a los estilistas. 2.9) Que asume los gastos de servicios que pudiera o puede generar la empresa como servicio de luz, agua, aseo en la que sigue existiendo la presunción de subordinación en el presente asunto. 2.10) Por otra parte no se evidenció que el actor asuma las pérdidas que se den en el establecimiento. Siendo que en la contestación de la demandada la accionada argumentó que la relación entre ésta y el ciudadano JOSÉ LEONARDO SÁNCHEZ VIVAS, fue de carácter mercantil, se invierte la carga probatoria en demostrar que la misma era de tal naturaleza (mercantil) y no existiendo ninguna probanza que desvirtúen los alegatos de la parte actora, quedan como ciertos los indicados en el libelo de la demanda. Así se decide. Se puede concluir con base a la valoración y recorrido de las probanzas que lo que existió entre las partes fue una relación de trabajo encubierta, queriendo ocultarse la verdadera relación laboral que en este tipo de funciones -como estilistas, peluqueros, barberos y otros-, se desempeñan en las mismas instalaciones de la empresa, existiendo por tanto la dependencia y la ajenidad para con la empresa. En razón a que ha quedado demostrado que la naturaleza del servicio personal prestado por el actor a la demandada era de naturaleza laboral se declara sin lugar la defensa opuesta. Y así se decide. …………………..” (Fin de la cita) o Sentencia del 01 de Julio del 2014 (Expediente GP02-R-2014-143), “…………..……..Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….” La norma in comento, establece una presunción legal que opera de pleno derecho, en el sentido, que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite –sin equívocos- a la relación o vínculo con un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuirle tal carácter –laboral- entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal para que se active la presunción de laboralidad. Observa quien decide que si bien la defensa de la demandada estuvo sustentada en que la actora no era su trabajadora; al admitir una prestación de servicios personal desde el 02 de mayo de 2005, sin que se evidencie de autos ningún medio de prueba que documente un vínculo distinto a lo laboral, lo que hace suponer como cierto los dichos de ésta es decir que la prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse por cuanto la accionada no logró demostrar, aun cuando se hayan recurrido a figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70). Con relación a la presunción de laboralidad entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, vale decir demostrada la prestación personal de un servicio, debe el sentenciador considerar la existencia de un vinculo laboral y por admitir dicha presunción legal prueba en contrario, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad. En mérito de las argumentaciones anteriores como de las pruebas aportadas al proceso y muy especialmente sobre la defensa de la demandada relacionada al contrato de cuenta en participación y sus prorrogas, tenemos lo siguiente: 1) En relación a la fecha de inicio de la prestación de servicio. Señaló la accionada que es imposible que la relación laboral haya comenzado el 03/12/2001, toda vez que no estaba constituida para esa fecha, ni si quiera funcionaba de hecho, ya que se nace registralmente en fecha 29/10/2004 A este respecto debió la actora demostrar que la demandada a contar de Diciembre del 2001 –fecha en que dice se inicio la relación laboral- hasta el 29 de Octubre del 2004 –fecha en que se constituyó registralmente la accionada- funcionaba como una sociedad irregular o de hecho, probanza esta que no aportó. En consecuencia se tiene como fecha de inicio de la relación laboral el día 02 de mayo del 2005, fecha de suscripción del primer contrato. 2) Los contratos de cuenta en participación no lograron desvirtúan la presunción de laboralidad que existió, pues de su contenido contractual se observó que: 2.1) La labor se realiza en las instalaciones de la demandada. 2.2) Que es la demandada quien aporta el local comercial, los muebles y sillas donde la trabajadora realiza su labor 2.3) Que el servicio era prestado directamente por la actora. 2.4) Que el monto cobrado a los clientes era reembolsado a la demandada. 2.5) Que la actora debía sujetarse a unas reglas impuestas por la demanda como es el caso de la imposición de uniformes, horario de atención al público. 2.6) La utilización exclusiva de los productos. 2.7) Supuesta garantía de una suma mensual para garantizar que los muebles y equipos utilizados fueran devueltos en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento, suma dineraria que sería devuelto al final del contrato de cuenta de participación y de sus prorrogas, lo cual prueba que en este sentido se acuerdan condiciones bajo una subordinación encubierta; 2.8) Se demostró igualmente que existe una administración que es la que dispone del salón, coordina que el dinero que se genera en el Salón sea administrado por la empresa por cuanto es controlado para su entrega a los estilistas. 2.9) Que es la demandada quien asume los gastos de servicios que pudiera o puede generar la empresa como servicio de luz, agua, aseo en la que sigue existiendo la presunción de subordinación en el presente asunto. 2.10) Por otra parte no se evidenció que la actora asuma las pérdidas que se den en el establecimiento. Aprecia quien decide que resulta erróneo pretender demostrar la naturaleza de una prestación de servicios, fundamentándose únicamente en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, de modo que lo importante es la manera en que realmente se desarrolla la prestación del servicio, más allá de los acuerdos abstractamente estipulados por las partes, prevaleciendo así la realidad sobre las formas o apariencias. Siendo que en la contestación de la demandada la accionada argumentó que la relación entre ésta y la ciudadana MARALIS NOELIS ROJAS PERÉZ, fue de carácter mercantil, se invirtió la carga probatoria en demostrar –la demandada- que la misma era de tal naturaleza (mercantil) y no existiendo ninguna probanza que desvirtúen los alegatos de la parte actora, quedan como ciertos los indicados en el libelo de la demanda. Así se decide. Se puede concluir con base a la valoración y recorrido de las probanzas que lo que existió entre las partes fue una relación de trabajo encubierta, queriendo ocultarse la verdadera relación laboral que en este tipo de funciones -como estilistas, peluqueros, barberos y otros-, se desempeñan en las mismas instalaciones de la empresa, existiendo por tanto la dependencia y la ajenidad para con la empresa. En razón a que ha quedado demostrado que la naturaleza del servicio personal prestado por la actora a la demandada era de naturaleza laboral se declara sin lugar la defensa opuesta. Y así se decide.…………………………” (Fin de la cita) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR- Precisado lo anterior, este Tribunal, por la forma como quedó trabada la litis aprecia que la accionada fundamentó su recurso en las siguientes argumentaciones: 1) Que la relación que la unió con la actora era de naturaleza mercantil. Que tal aseveración quedó evidenciada con los elementos probatorios cursantes a los autos. 2) Que la naturaleza mercantil de la relación se desprende de los contratos de cuenta en participación suscritos con la hoy accionante. 3) Que la parte actora no consignó elemento probatorio alguno que evidencie la existencia de una relación laboral. Observa este Tribunal que yerra la accionada al efectuar tal alegación, pues la carga probatoria era de su incumbencia al tornarse en actor por medio de su excepción con la cual busca enervar la pretensión de la accionante. 4) Que debe el juzgador atenerse a la voluntad de las partes, y del actor en el sentido de unirse por una relación de índole mercantil. Al respecto se observa: DE LA RELACION EXISTENTE ENTRE LAS PARTES. Antes de entrar al análisis de los aspectos de hecho y de derecho que servirán de base a los fines de que este Tribunal forme criterio, surge pertinente traer a colación la decisión dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 19 de Marzo del 2010 (Exp. AA60-S-2009-000295), cito: “………..Además de lo anterior, las sociedades mercantiles Salón de Belleza Caritas C.A. y Salón de Belleza Margarita C.A. alegan el error en los motivos, conforme con la doctrina de esta Sala, contenida en sentencia Nº 133 del 5 de marzo de 2004, debido a que el juez presumió la existencia de una relación laboral por la supuesta inactividad probatoria de las codemandadas; no obstante, fueron innumerables los elementos probatorios promovidos por las empresas a fin de demostrar la naturaleza mercantil de la relación, entre los que señalan los contratos de cuentas en participación, las facturas y las actas constitutivas de las empresas…………… ……………… Mediante escrito presentado el 28 de enero de 2008, el actor alegó que el 16 de julio de 2001, comenzó a prestar servicios como peluquero profesional para la peluquería Sandro, ubicada en el centro comercial Sambil de Margarita. Al principio, la empleadora era la sociedad mercantil Sandro C.A. (en escrito de subsanación, explicó que “Sandro no existe como persona jurídica, constituye una marca registrada”), pero después, todo el personal fue obligado a firmar contratos de “cuentas en participación” con diferentes empresas del mismo grupo: Team Estilist C.A., Salón de Belleza Caritas C.A. y Salón de Belleza Margarita C.A., con el propósito de evadir obligaciones laborales. Específicamente, el actor alegó que fue obligado a firmar los referidos contratos, los días 27 de julio y 5 de octubre de 2004, y 3 de agosto de 2005, con la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas C.A. ………….Señala que la relación laboral se prolongó durante 6 años, 4 meses y 15 días, devengando como último salario la cantidad de Bs. F. 113,24 diarios (en escrito de subsanación que cursa en los folios 18 y 19 de la 1ª pieza, el actor indica los salarios percibidos en cada período); además, laboró todos los días domingos (en total, 331). No obstante, durante dicha relación la empresa en que prestó sus servicios (Salón de Belleza Caritas C.A.) se negó a pagarle los beneficios que le correspondían, ni siquiera los días de descanso semanal, ni fue inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, porque supuestamente la relación era de carácter mercantil. …………… En consecuencia, reclama el pago de: 1) Bs. F. 36.598,94 por concepto de prestaciones sociales; 2) 105 días de salario por vacaciones vencidas; 3) Bs. F. 905,92 por concepto de vacaciones fraccionadas; 4) Bs. F. 6.454,68 por concepto de bono vacacional y bono vacacional fraccionado; 5) Bs. F. 16.986,00 por concepto de indemnización por despido injustificado; 6) Bs. F. 6.794,40 por indemnización sustitutiva del preaviso; 7) Bs. F. 37.482,44 por días de descanso semanal no cancelados; 8) Bs. F. 11.333,50 por concepto de utilidades; 9) Bs. F. 7.863,33 por intereses sobre prestaciones sociales; y 10) la corrección monetaria. Estima la demanda en Bs. F. 126.966,46. Por su parte, las sociedades mercantiles Salón de Belleza Caritas C.A. y Salón de Belleza Margarita C.A. –mediante sendos escritos– destacaron que, a través de un contrato de franquicia, cada una de ellas adquirió los derechos de licencia para explotar la marca Sandro, quedando obligadas, cada una, a operar la tienda bajo determinados parámetros de calidad, horario, uniforme y procedimientos; asimismo, los mencionados contratos establecen que la franquiciada no puede “vincularse mercantilmente o pretender solidaridad alguna, ni siquiera de índole laboral” con ninguna otra empresa que explote esa marca, de modo que se trata de empresas o fondos de comercio independientes, que sólo tienen en común el uso de la marca y el manual operativo de la misma. Niegan que haya existido una relación laboral entre cada una de esas empresas y el demandante, por lo cual oponen la falta de cualidad de éste para intentar el juicio, y de ellas, para sostenerlo. Salón de Belleza Caritas C.A. señala que ella y el actor suscribieron un contrato de cuentas en participación, el 27 de julio de 2004, mediante el cual ambas partes convinieron en asociarse mercantilmente para explotar el negocio de peluquería, distribuyéndose tanto las ganancias como las pérdidas. ……………..Así, el actor, con la condición de participante, ejerce su oficio de peluquero directamente con sus clientes, obteniendo un 60% del dinero que les cobra, y quedando a la empresa la diferencia del 40%. Además, en virtud del mencionado contrato el actor asumió la obligación de aportar su industria a la explotación del negocio y de contribuir con los gastos administrativos de éste, en un 8%, y con el impuesto municipal de patente de industria y comercio, en un 2%. Por su parte, la empresa aporta la marca Sandro, el local y los servicios. El pago del IVA corresponde a ambas partes, en proporción a la ganancia que recibe cada una. Asimismo, en el contrato se previeron cláusulas penales para los casos de resolución anticipada, que fue lo que ocurrió en el presente caso, en que el actor resolvió el contrato en diciembre de 2007, cuando su vigencia se extendía hasta agosto de 2008. Añade Salón de Belleza Caritas C.A. que los instrumentos básicos que el demandante utilizaba para prestar el servicio le pertenecían, pues los compraba con dinero de su propio peculio. Además, afirma que la empresa le retenía el 3% por el servicio prestado, a fin de cancelarlo al Seniat. Asegura que la relación no era laboral, porque las partes habían suscrito un contrato mercantil de cuentas en participación; porque la empresa no recibía el servicio por parte del actor, ni le daba instrucciones, ni le fijaba un horario; y porque la empresa nunca le pagó salarios como contraprestación, sino que el actor le cobraba a la empresa el 60% de las ganancias del negocio. Destaca que si bien el actor alegó haber comenzado a prestar servicios el 16 de julio de 2001, esa empresa (Salón de Belleza Caritas C.A.) se constituyó el 13 de abril de 2004, y en el mes de julio de ese año, se firmó el contrato antes referido, el cual fue resuelto de forma unilateral por el demandante, en diciembre de 2007. ………………. …………….. Determinado lo anterior, evidencia la Sala que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, van dirigidos a determinar la existencia o no de una relación laboral, y por consiguiente, la procedencia o no de las acreencias laborales que se reclaman, así como el monto de cada uno de ellos. ……………. Por otra parte, en lo que respecta a la codemandada Salón de Belleza Caritas, C.A., se advierte que esta empresa opuso como defensa la falta de cualidad para sostener el juicio, en virtud de la naturaleza mercantil del servicio prestado por el ciudadano Gustavo Celestino Acuña Hernández, con lo cual admitió la prestación del servicio personal, aunque objetando su naturaleza laboral. Por lo tanto, resulta aplicable, a favor del demandante, la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba, correspondiendo a la empresa codemandada desvirtuar el carácter laboral del servicio prestado. En este orden de ideas, se constata que la mencionada empresa Salón de Belleza Caritas, C.A. produjo en autos, con el propósito de desvirtuar el carácter laboral del vínculo existente entre las partes, el documento original donde se plasmó el contrato de “cuentas en participación”, celebrado entre esa empresa y el demandante, el 27 de julio de 2004. De la prueba documental mencionada se desprende que la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A. y el ciudadano Gustavo Celestino Acuña Hernández –denominadas para los efectos del contrato “La sociedad” y “El participante”, en su orden–, suscribieron un contrato de “cuentas en participación” mediante el cual la empresa, a través de la explotación de la franquicia de la marca comercial Sandro, reconocida en el ramo de peluquería, convino asociarse con el actor, en su condición de barbero profesional, para la explotación de dicho negocio. De la lectura íntegra del contrato de “cuentas en participación” suscrito entre las partes, observa esta Sala que la empresa aportaba el local comercial, los bienes muebles allí existentes, con los cuales el actor atendía a los clientes, el pago de los servicios públicos, el pago –compartido– de los impuestos municipales y “el nombre y reputación” de la marca Sandro; por su parte, el demandante se obligaba a aportar “su industria”, contribuir al pago de la patente de industria y comercio (con un 2 % sobre el monto mensual producido), y de los gastos administrativos del negocio (con un 8 % de su producción mensual), además de resguardar el prestigio, nombre y reputación de la marca Sandro, prestando su oficio a plena satisfacción del cliente, cumplir el horario de atención al público, usar el uniforme asignado, no divulgar los secretos comerciales de la marca Sandro, no competir deslealmente, adquirir únicamente de la empresa los productos requeridos para prestar su servicio a los clientes, otorgar un depósito mensual de cien mil bolívares (Bs. 100.000,00) a efectos de garantizar el estado de mantenimiento y funcionamiento de los bienes muebles asignados y equipos utilizados por el actor para la prestación del servicio, dinero que sería reintegrado una vez finalizado el contrato. …………Asimismo, respecto a la participación de los beneficios, se estableció que el actor percibiría el sesenta por ciento (60%) sobre el monto producido por el servicio prestado a los clientes, y la empresa percibiría el cuarenta por ciento (40%) restante, liquidándose mensualmente las ganancias o las pérdidas del negocio. Ahora bien, más allá de las estipulaciones plasmadas en el referido contrato, la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, a saber, ajenidad, dependencia y salario; por lo tanto, determinar la naturaleza de la relación que existió entre las partes exige un análisis previo acerca de la realidad de los hechos. En este sentido, la reiterada jurisprudencia de esta Sala indica que resulta erróneo establecer la naturaleza de una prestación de servicios, fundamentándose únicamente en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, de modo que lo importante es la manera en que realmente se desarrolla la prestación del servicio, más allá de los acuerdos abstractamente estipulados por las partes, prevaleciendo así la realidad sobre las formas o apariencias, conteste con el principio consagrado en el artículo 89, numeral 1, in fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, si bien no consta en autos que la empresa instruyera al actor acerca de la forma en que realizaría su oficio en el área de peluquería, en el contrato de franquicia celebrado por la empresa Salón de Belleza Caritas C.A., para la explotación de la marca Sandro, la empresa franquiciante le impone ciertas condiciones, como la implementación de un programa de capacitación y entrenamiento “para la franquiciada y el personal y/o participantes en el negocio bajo la figura de Cuentas en Participación, para que estén en aptitud de operar la Tienda (…) de acuerdo con la Tecnología, para que presten una atención competente y especializada a la clientela, así como para mantener el nivel de servicio y calidad de la Tienda (…)” (f. 66, 2ª pieza del expediente), de donde se desprende que el actor no podía desempeñar su actividad libremente, de acuerdo con sus conocimientos, sino que debía cumplir con ciertos parámetros que le eran instruidos. ………… En cuanto al tiempo de trabajo, el actor no alegó una jornada específica, pero en el contrato de “cuentas en participación” se establece como obligación del actor el cumplimiento del horario de atención al público, el cual, por presunción hominis, debe coincidir con el horario fijado por la franquiciante, al que se obliga la empresa franquiciada en el contrato de franquicia. Adicionalmente, el actor debía utilizar el uniforme que le era asignado. Asimismo, según el contrato de franquicia de la marca Sandro, la franquiciante establece el precio de los servicios ofrecidos por la franquiciada, de lo que deriva que no es el actor quien determina el precio a cobrar a los clientes. Con relación a la distribución de esas ganancias entre la empresa y el demandante, las mismas serían liquidadas de forma mensual, en un porcentaje de 60% para el actor frente a un 40% para la empresa; sin embargo, a través de la retención por parte de la empresa al demandante, de un 2% de lo producido por él, supuestamente para contribuir al pago de la patente de industria y comercio; y de un 8%, en apariencia para contribuir con los gastos administrativos, la participación del actor en el monto producido por él mensualmente se reduce a un 50%, frente a la participación de la empresa en un 50%. Con relación al suministro de herramientas, materiales y maquinarias con los cuales el demandante prestaba sus servicios a los clientes, se observa que la empresa –constituida como una compañía anónima cuyo objeto social es la explotación del ramo de peluquería, salón de belleza, perfumería, cosméticos y artículos de tocador, es agente de retención del impuesto sobre la renta, según se desprende del informe remitido por el Seniat (f. 128, 3ª pieza)– es propietaria del mobiliario, aportando tanto el local como el mobiliario y los equipos necesarios para la prestación del servicio; y si bien supuestamente se estipuló que el actor aportase los productos que empleaba, al preverse que sólo podría adquirirlos de la empresa –en apariencia, debiendo pagar el precio de los mismos–, en definitiva era ésta la que proporcionaba los productos en cuestión. Por lo tanto, una vez analizado el cúmulo probatorio, esta Sala considera que la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A. no satisfizo la carga procesal que le correspondía a fin de desvirtuar la presunción de laboralidad que obra a favor del ciudadano Gustavo Celestino Acuña Hernández, toda vez que fundamentó el carácter mercantil del vínculo existente entre las partes, en el contrato de “cuentas en participación”, medio de prueba que a la luz de la teoría del contrato realidad, resulta inconducente para desvirtuar la presunción de laboralidad del servicio personal, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, visto que no fue desvirtuada la referida presunción, y que por el contrario, de los elementos probatorios se desprenden indicios que evidencian la prestación de un servicio por cuenta ajena, bajo dependencia y a cambio de una percepción salarial, esta Sala concluye que el vínculo que unió al demandante con la sociedad mercantil Salón de Belleza Caritas, C.A. es de carácter laboral…” (FIN DE LA CITA) Del análisis de la presente controversia, se aprecia que manifiesta la accionada que no quedó demostrado en autos que el vínculo jurídico que le unió a la actora fuera de naturaleza laboral. La actora alega que prestó servicios para la demandada como cosmetóloga desde el 15 de marzo del año 2004. La parte accionada al dar contestación a la demanda, negó la existencia de un vínculo laboral con la actora; sostuvo que la única vinculación existente fue netamente mercantil formalizando el negocio jurídico cierto entre las partes a través de un contrato de Cuentas de Participación autenticado por ante la Notaria Cuarta de Valencia del Estado Carabobo en fecha 23 de mayo de 2005, empero señaló que desde el 02 de mayo de 2005, venían relacionados mercantilmente a través de un contrato de cuentas de participación autenticado en fecha 23 de mayo de 2005. El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo –abrogda, hoy articulo 53 L.O.T.T.T--, establece una presunción de laboralidad a favor de quien presta un servicio personal y quien lo recibe, presunción ésta que admite prueba en contrario. ……..Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba…….” La norma in comento, establece una presunción legal que opera de pleno derecho, en el sentido, que ante la ausencia de algún medio de prueba que acredite –sin equívocos- a la relación o vínculo con un carácter distinto al laboral, debe el Juez atribuirle tal carácter –laboral- entre quien prestó un servicio personal y quien lo recibió, por cuanto basta que la prestación del servicio sea de carácter personal para que se active la presunción de laboralidad. Observa quien decide que si bien la defensa de la demandada estuvo sustentada en que la actora no era trabajadora; al admitir una prestación de servicios personal desde el 02 de mayo de 2005, sin que se evidencie de autos ningún medio de prueba que documente un vínculo distinto a lo laboral, debe tenerse como cierto los dichos de la accionante, es decir la prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta a la que se arriba por cuanto la accionada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad, -aun cuando se hayan recurrido a figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza-. En mérito de las argumentaciones anteriores como de las pruebas aportadas al proceso y muy especialmente sobre la defensa de la demandada relacionada al contrato de cuenta en participación y sus prorrogas, tenemos lo siguiente: 1) En relación a la fecha de inicio de la prestación de servicio. Señaló la accionada que es imposible que la relación laboral haya comenzado el 15/03/2004, toda vez que no estaba constituida para esa fecha, ni si quiera funcionaba de hecho, ya que se nace registralmente en fecha 29/10/2004 A este respecto debió la actora demostrar que la demandada a contar del 15 Marzo de 2004 –fecha en que dice se inicio la relación laboral- hasta el 29 de Octubre del 2004 –fecha en que se constituyó registralmente la accionada- funcionaba como una sociedad irregular o de hecho, probanza esta que no aportó. En consecuencia se tiene como fecha de inicio de la relación laboral el día 02 de mayo del 2005, fecha de suscripción del primer contrato. 2) Los contratos de cuenta en participación no lograron desvirtuar la presunción de laboralidad que existió, pues de su contenido contractual se observó que: 2.1) La labor se realiza en las instalaciones de la demandada. 2.2) Que es la demandada quien aporta el local comercial, los muebles y sillas donde la trabajadora realiza su labor. 2.3) Que el servicio era prestado directamente por la actora. 2.4) Que el monto cobrado a los clientes era reembolsado a la demandada. 2.5) Que la actora debía sujetarse a unas reglas impuestas por la demanda como es el caso de la imposición de uniformes, horario de atención al público. 2.6) La utilización exclusiva de los productos. 2.7) Supuesta garantía de una suma mensual para garantizar que los muebles y equipos utilizados fueran devueltos en perfecto estado de mantenimiento y funcionamiento, suma dineraria que sería devuelto al final del contrato de cuenta de participación y de sus prorrogas, lo cual prueba que en este sentido se acuerdan condiciones bajo una subordinación encubierta; 2.8) Se demostró igualmente que existe una administración que es la que dispone del salón, coordina que el dinero que se genera en el Salón sea administrado por la empresa por cuanto es controlado para su entrega a los estilistas. 2.9) Que es la demandada quien asume los gastos de servicios que pudiera o puede generar la empresa como servicio de luz, agua, aseo en la que sigue existiendo la presunción de subordinación en el presente asunto. 2.10) Por otra parte no se evidenció que la actora asuma las pérdidas que se den en el establecimiento. Aprecia quien decide que resulta erróneo pretender demostrar la naturaleza de una prestación de servicios, fundamentándose únicamente en lo que las partes hubiesen pactado en el contrato, pues el contrato de trabajo ha de ser entendido como un contrato realidad, de modo que lo importante es la manera en que realmente se desarrolla la prestación del servicio, más allá de los acuerdos abstractamente estipulados por las partes, prevaleciendo así la realidad sobre las formas o apariencias. Siendo que en la contestación de la demandada la accionada argumentó que la relación entre ésta y la ciudadana ELVA COLINA, fue de carácter mercantil, se invirtió la carga probatoria en demostrar –la demandada- que la misma era de tal naturaleza (mercantil) y no existiendo ninguna probanza que desvirtúen los alegatos de la parte actora, quedan como ciertos los indicados en el libelo de la demanda. Así se decide. Se puede concluir con base a la valoración y recorrido de las probanzas que lo que existió entre las partes fue una relación de trabajo encubierta, queriendo ocultarse la verdadera relación laboral que en este tipo de funciones -como cosmetólogos, estilistas, peluqueros, barberos y otros-, se desempeñan en las mismas instalaciones de la empresa, existiendo por tanto la dependencia y la ajenidad para con la empresa. En razón a que ha quedado demostrado que la naturaleza del servicio personal prestado por la actora a la demandada era de naturaleza laboral se declara sin lugar la defensa opuesta. Y así se decide. Al no haber recurrido ninguna de las partes de los conceptos y montos condenados por la primera instancia, se reproduce lo acordado por el Tribunal de la recurrida tal como se indicará en la parte dispositiva del presente fallo. En base a los razonamientos antes expuestos:  Se declara sin lugar la falta de cualidad alegada por la accionada.  Sin lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.  Parcialmente Con Lugar la demanda. DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: o SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada. o SIN LUGAR la falta de cualidad alegada por la demandada. o PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana ELVA JOSEFINA COLINA HERNANDEZ, contra la sociedad de comercio SALON DE BELLEZA FELS, C.A., se condena a la demandada a cancelar a la actora los siguientes conceptos y montos: ANTIGUEDAD: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época le corresponde después del tercer mes ininterrumpido de servicio, cinco (5) días a razón del salario integral devengado cada mes y adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, los cuales se causan una vez cumplido el segundo año de servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época. Tal concepto en el caso de marras, se calcula a razón del salario devengado mes a mes con la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio, para el periodo que va desde el año 2005 al año 2011, conforme a la Ley Orgánica del Trabajo vigente para dicho periodo y a partir del 07 de mayo del 2012 conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia, en consideración a que la actora inició sus labores en fecha 02 de mayo de 2005 y culminó en fecha 30 de Junio del 2012, teniendo un tiempo de servicios de 7 años, 1 mes y 28 días, por lo que de conformidad con el artículo 142, literales a, b y d de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, reclama la cantidad de 181.155,62, se declara procedente dicho concepto, adjuntando el monto demandado a lo establecido en el literales “a y b” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, por ser el monto que resulta mayor conforme a lo estipulado en el literal “c” ejusdem, por lo que se condena a la demandada a pagar al actor por concepto de antigüedad lo siguiente: o Del 02/05/2005 al 02/05/2006 45 días Del 02/05/2006 al 02/05/2007 62 días Del 02/05/2007 al 02/05/2008 64 días Del 02/05/2008 al 02/05/2009 66 días Del 02/05/2009 al 02/05/2010 68 días Del 02/05/2010 al 02/05/2011 70 días Del 02/05/2011 al 02/05/2012 72 días Del 03/05/2012 al 30/06/2012 5 días o Total de días de antigüedad: 452 días A los fines de la determinación de dicho concepto se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del salario integral mensual que percibió el trabajador en cada mes, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. Asimismo, deberá el experto adicionar al salario normal mensual la alícuota de utilidades -15 días por año- y bono vacacional -7 días + un día adicional por cada año de servicio para el periodo comprendido del el 02/05/2005 hasta el 06/05/2012, conforme la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época y del 07/05/2012 al 30/06/2012, conforme la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras. VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDAS Y FRACCIONADAS: Reclama el actor el pago de vacaciones y bono vacacional de los periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012 y fracción del año 2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna de haber otorgado a la actora el disfrute de las vacaciones, ni aportó prueba liberatoria del pago de vacaciones y bono vacacional, de conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 223 la Ley Orgánica del Trabajo Vigente para los periodos 2005 al 2011 y la fracción conforme a lo establecido en los artículos 190 y 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 213,49 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación: o Período del 2005-2006: 15 días de vacaciones y 07 días de bono vacacional o Período del 2006-2007: 16 días de vacaciones y 08 días de bono vacacional o Período del 2007-2008: 17 días de vacaciones y 09 días de bono vacacional o Período del 2008-2009: 18 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional o Período del 2009-2010: o 19 días de vacaciones y 11 días de bono vacacional o Período del 2010-2011: o 20 días de vacaciones y 12 días de bono vacacional o Período del 2011-2012: 21 días de vacaciones y 13 días de bono vacacional o Fracción del 2012: 22 días de vacaciones y 15 días de bono vacacional o 1,83 días de vacaciones y 1,25 días de bono vacacional Por cuanto la actora alega no haber disfrutado ni habérsele pagado el concepto de vacaciones y bono vacacional durante la vigencia de la relación de trabajo y al no emerger probanzas que evidencien su pago, se ordena su pago conforme al último salario devengado, para cuya determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración para el cálculo del último salario devengado por el trabajador, con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberá tomar en consideración el último salarios alegado por el actor en el libelo de la demanda. UTILIDADES: Reclama la actora el utilidades correspondiente a los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y fracción del año 2012, lo cual se declara procedente toda vez que la demandada no aportó a los autos prueba alguna, ni aportó prueba liberatoria del pago de utilidades, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 la Ley Orgánica del Trabajo Vigente para los periodos correspondientes desde el año 2005 al año 2011 y la fracción conforme a lo establecido en los artículos 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores. En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al actor 213,49 días por concepto de vacaciones y bono vacacional, conforme se discrimina a continuación: o AÑO 2005: fracción de 8,75 días AÑO 2006: 15 DÍAS AÑO 2007: 15 DÍAS AÑO 2008: 15 DÍAS AÑO 2009: 15 DÍAS AÑO 2010: 15 DÍAS AÑO 2011: 15 DÍAS AÑO 2012: fracción del mes de enero al mes de abril de 5 días Fracción del mes de mayo al mes de junio de 5 días Para cuyo cálculo se ordena experticia complementaria del fallo, mediante un único experto designado por el Tribunal de Ejecución de la causa, el cual deberá tomar en consideración el salario normal promedio anual devengado por el trabajador en el respectivo ejercicio fiscal en que se ordenó su pago, tomando en cuenta para su cálculo, las percepciones que emergen del legajo de recibos cursantes en autos del folio 199 al 278, correspondientes al período comprendido desde el 30/05/2005 hasta el 30/06/2012, y para la determinación de los meses restantes, cuyos recibos no constan en autos deberá calcular los mismos con vista a los libros y registros contables llevados por la demandada y para el caso que la empresa accionada se negare a colaborar y no facilitara los mismos al experto, se deberán tomar en consideración los salarios alegados por la actora en el libelo de la demanda. INDEMNIZACION ADICIONAL DE ANTIGÜEDAD POR DESPIDO, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadores y los Trabajadores, se declara procedente dicha pretensión, por lo que se condena a la demandada a pagar 452 días a razón del último salario integral devengado por la actora. Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país. INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso JOSÉ SURITA contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes: “En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (…) En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.”………………… o Queda en estos términos confirmada la decisión recurrida. o Se condenada a la accionada a las costas de esta Instancia. o Notifíquese al Juzgado A Quo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los diecinueve (19) día del mes de Febrero del año 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación. HILEN DAHER DE LUCENA JUEZA ANMARIELLY HENRIQUEZ SECRETARIA En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 11:31 a.m. o Se libró oficio No. _________/2015 SECRETARIA. Exp. GP02-R-2014-000413