JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN EXPEDIENTE Nº AP42-O-2015-000011 En fecha 21 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° TS9ºCARCSC2014-1721 de fecha 27 de noviembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas de las actuaciones relacionadas con el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano HERNÁN DARÍO GÓMEZ RODRÍGUEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.480, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR ECONOMÍA Y FINANZAS y subsidiariamente solicitud de declaratoria de responsabilidad contra el ciudadano José Alfredo Acuña Núñez, en su condición de Auditor Interno Encargado de la Unidad de Auditoría Interna del referido Ministerio. Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en un solo efecto en fecha 20 de noviembre de 2014, el recurso de apelación interpuesto el 18 de noviembre del mismo año por la parte accionante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 13 de noviembre de 2014, mediante la cual declaró Procedente la acción de amparo cautelar e Improcedente la medida de suspensión de efectos interpuesta. En fecha 26 de enero de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente al Juez Efrén Navarro, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente, dándose cumplimiento a lo ordenado en la misma fecha. En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez. En fecha 6 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 27 de mayo de 2015, se reasignó la ponencia para el conocimiento de la presente causa a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente. Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 28 de octubre de 2014 y, reformado el 10 de noviembre de 2014, el ciudadano Hernán Darío Gómez Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos contra la presunta vía de hecho desplegada por el hoy Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas y, subsidiariamente solicitud de declaratoria de responsabilidad contra el ciudadano José Alfredo Acuña Núñez, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.559.381, en su condición de Auditor Interno Encargado de la Unidad de Auditoría Interna del referido Ministerio, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Señaló, que su relación laboral con el hoy Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, comenzó como personal suplente contratado en el cargo de Abogado II en la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la extinta Contraloría Interna del referido Ministerio -actualmente Unidad de Auditoría Interna- desde el 1º de junio de 2000 hasta el 30 de agosto del mismo año, según se evidencia de comunicación Nº FRH-300-1236 de fecha 31 de mayo de 2000, luego de lo cual suscribió contrato para ser suplente en el cargo de Abogado III en la misma Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Interna, y seguidamente, previo concurso y conforme a la Ley, obtuvo la titularidad en el cargo de Abogado I, con el código 1587, adquiriendo la condición de funcionario de carrera y siendo juramentado en el mes de septiembre del año 2001, tal y como se desprende del punto de cuenta Nº 046. Manifestó, que durante el año 2003 hasta el año 2006, fue transferido a la Dirección de Control Posterior adscrita a la Contraloría Interna del hoy Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas y, posteriormente, para el periodo 2007-2008, fue trasladado al Área de Apoyo Jurídico de esa Unidad Contralora. Expresó, que en fecha 10 de marzo de 2008, se le notifica mediante punto de cuenta Nº 158 que se le había aprobado por la Dirección General de Recursos Humanos del referido Ministerio y por la Dirección General de la Oficina de Secretaría del Despacho del Ministro, la designación como funcionario encargado de la Jefatura de Grupo código 1596, en la Unidad de Auditoría Interna. Indicó, que en fecha 17 de abril de 2013, estando en plena vigencia de su relación estatutaria, nació su segunda hija según se desprende de la partida de nacimiento que consignó junto al escrito libelar. Agregó, que durante su relación laboral con el referido Ministerio ha realizado su mayor esfuerzo tanto profesional como personal a los fines de contribuir y desempeñar de manera exitosa, eficiente y responsable sus deberes y obligaciones. Expuso, que durante el año 2013 comenzó a presentar cuadros de fiebre muy alta y de manera recurrente, situación que lo llevó a trasladarse de emergencia a un centro de salud donde le fue diagnosticado “Sinusitis Maxiloetmoidal Bilateral”, patología esta que ameritaba una intervención quirúrgica, por lo que luego del diagnóstico médico, le manifestó al Auditor Interno Encargado sobre tales hechos, reaccionando éste en una forma alterada indicándole que no podía ausentarse tanto tiempo de su puesto de trabajo. Alegó que luego de la operación, dadas las exigencias de su superior, acordó apoyar la gestión en tanto le fuera requerido, lo que generó que no tomara el reposo correspondiente, conllevándolo así a complicaciones post operatorias. Que, en fecha 12 de mayo de 2014, se le prolongó el reposo por no encontrarse en condiciones para reintegrarse a sus labores, ya que la operación a la que fue sometido no le permitía el menor contacto e inhalación en ambientes externos por los grados de contaminación. Arguyó, que luego de su intervención quirúrgica y sin haber culminado su reposo, tuvo que dirigirse a la Institución debido a la presión psicológica por parte de su superior jerárquico y, motivado a lo susceptible de su operación, contrajo una infección que lo mantuvo hospitalizado de emergencia en la Policlínica Metropolitana, situación que lo conllevó a solicitar el disfrute de dos (2) períodos vacacionales de los seis (6) que tenía vencidos y no disfrutados, cuyo disfrute vacacional le fue autorizadas en fecha 20 de junio de 2014, con inicio del disfrute el 23 de junio hasta el 13 de agosto de 2014. Adujo, que su superior inmediato en la oportunidad de notificarle de la aprobación de sus vacaciones, le exigió por vía mensaje de texto, que hiciera uso de la totalidad de los periodos vacacionales vencidos correspondientes a los períodos 2011, 2012 y 2013, bajo una actitud poco educada y profesional; situación que lo conllevó a que en fecha 23 de junio de 2014, le expusiera a éste, que la razón por la cual había decidido tramitar el disfrute por lo menos de dos períodos vacacionales, no era otra que la intensión de mantenerse de reposo absoluto, en virtud de que la operación realizada había sido en las vías respiratorias y las condiciones normales del exterior generaban una perturbación en su recuperación, situación que se tradujo en su hospitalización por emergencia y complicaciones surgidas luego de la operación y en período de recuperación post operatoria. Que, en virtud del requerimiento de su superior vía celular por mensajería, se le exigió solicitar la totalidad de sus vacaciones vencidas, las cuales solicitó en los términos planteados para los periodos correspondientes 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, en adición a aquellas ya aprobadas, lo que significaría que su reincorporación sería el día 11 de noviembre de 2014. Alegó, que con ocasión a ello y conforme al aporte mensual de su salario, sin que existiera acto administrativo alguno dictado por el Ministerio, se percató al tratar de retirar parte del sueldo, que no contaba con el saldo suficiente para realizar esa operación; dirigiéndose en fecha 3 de octubre de 2014, a la Dirección de Recursos Humanos a fin de indagar los motivos de tal circunstancia, momento en el cual le fue informado “(…) de manera informal y sorpresiva que el superior inmediato Auditor Interno Encargado José Alfredo Acuña Núñez, solicitó según comunicación interna supuestamente de fecha 23 de junio de 2014, suscrita por él mismo e identificada con el Nº MEFBP-2014-000217, y (sic) dirigida a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio querellado, el cese de [su] encargaduría como Jefe de Grupo a partir del 01 (sic) de julio del año 2014 (…)”, todo ello sin que existiera acto administrativo alguno dictado por el Ministro. (Corchetes de la Corte). Manifestó que “(…) [le] fue informado personalmente ya que bajo la amenaza de un supuesto pago indebido con el que se [le] iba a sancionar con un descuento desde la fecha en que el auditor interno hizo la solicitud de cese de [su] encargaduría, es decir, el 01 (sic) de julio de 2014 y en acatamiento de su contenido, indujo a la Administración para que en la última quincena del mes de septiembre, momento en el cual [se da] por enterado de la vía de hecho denunciada, se modificara el cargo ostentado y como consecuencia de ello el importe correspondiente a [su] sueldo mensual como Jefe de Grupo Encargado, por el que corresponde a su cargo fijo de carrera Profesional I (…)”. (Corchetes de la Corte). Manifestó, que no sólo se le redujo el sueldo al cargo de Profesional I, sino que su remuneración mensual sería también despreciada aún más por deducciones importantes, a fin de reintegrar el denominado pago indebido por el sueldo y bonificaciones que según dicha dependencia fueron pagados en exceso a su persona como Jefe de Grupo (E). Que sin que mediara acto administrativo alguno, dictado por autoridad competente y debidamente notificado, amparado por una inamovilidad de fuero paternal, con un estado de salud estrictamente delicado, se le desmejoró en su condición laboral en pleno disfrute vacacional, llegando a percibir en la quincena del 1º al 15 de octubre de 2014, la irrisoria cantidad de dos bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 2, 69), lo cual, a su decir, resulta un despido indirecto. Que la actuación administrativa recurrida se ve afectada: i) incompetencia del funcionario, ya que en fecha 10 de marzo de 2008, le fue concedida la designación como Jefe de Grupo en calidad de Encargado por parte del ciudadano Ministro del hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, de allí que considere que la orden de hacer cesar dicha encargaduría era competencia del referido Ministro y no del Auditor Interno (E). ii) Violación del derecho a la defensa y al debido proceso; iii) violación del fuero paternal y iv) violación de su estabilidad laboral; todo lo cual vicia la actuación de la Administración de nulidad de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Fundamentó su demanda en los artículo 76, 87 y 89 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 28, 80, 81 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 29 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras, y numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Alegó como fundamento de la solicitud de amparo cautelar que “…dada la violación flagrante de los derechos subjetivos que [le] asisten, específicamente del derecho de protección a la maternidad contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los principios laborales establecidos en el numeral 2 del artículo 89 ejusdem, generados como consecuencia de la desmejora salarial sufrida y acreditada conforme se desprende de las documentales agregadas a los autos, específicamente de los recibos de pago consignados, así como el acta de nacimiento consignada (…) que configura la presunción de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la tutela cautelar (…). (Corchetes de esta Corte). Expuso que “que resulta evidente que en [su] condición de padre y dada la situación de salud que present[a] requier[e] del disfrute de [su] correspondiente importe salarial para poder sufragar los gastos que generan la manutención no sólo de [su] bebé, sino también de [su] menor hija y de [su] núcleo familiar, de allí que de la ausencia del disfrute de tales beneficios podría sin lugar a dudas generar [su] insolvencia en el cumplimiento de [sus] obligaciones normales (…)”.(Corchetes de esta Corte). Solicitó “se sirva decretar medida de amparo cautelar en [su] favor que [le] restituya en el disfrute de [sus] derechos constitucionales, consistente en la suspensión de los efectos de la actuación material administrativa (…)”. (Corchetes de esta Corte). Solicitó “se proceda de forma inmediata a restablecer[lo] en el disfrute de [su] derecho al fuero paterna, al debido proceso y enerve la actuación inconstitucional realizada por el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública (…) en perjuicio de sus derechos laborales, todo ello de conformidad con los artículos 49, 76 y 89 numerales 2º y 4º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Corchetes de esta Corte). Que, se suspenda el Memorándum interno de fecha 23 de junio de 2014, Nº MFBP-2014-000217, que acordó el cese de sus funciones como Jefe de Grupo, a partir del 1º de julio de 2014; la permanencia en el disfrute del fuero paternal y de sus derechos laborales, a través de su restitución en el cargo de Jefe de Grupo, Código 1596, adscrito a la División de Auditoría Interna del referido Ministerio; que se suspendan los descuentos que se le realizan en su salario mensual, por supuestos pagos indebidos, y se le cancele su salario mensual como regularmente se estaba ejecutando, y adicionalmente se ordene el reintegro inmediato de la totalidad de los descuentos realizados. Finalmente, solicitó que se declare la nulidad de la vía de hecho intentada en su contra y se proceda a restablecer la situación jurídica infringida mediante su restitución al cargo de Jefe de Grupo adscrito a la Unidad de Auditoría Interna y que a través de una experticia complementaria del fallo se determinen los importes que se le adeudan como consecuencia de las diferencias de sueldo no percibidas desde su ilegal retiro del cargo de Jefe de Grupo hasta la fecha en la cual se ejecute la definitiva junto con las incidencias que dichas diferencias hubieren generado sobre las prestaciones sociales y demás beneficios “contractuales”. Asimismo solicitó se declare la responsabilidad del funcionario José Acuña por la actuación negligente y en consecuencia se le condene a emitir un comunicado público en la institución en el que se le reconozca el error incurrido y se le presente una disculpa escrita, así como que se le condene a sufragar los gastos incurridos por la Administración como consecuencia de su actuar ilegal y se ordene la remisión de lo actuado a la Contraloría General de la República, a los fines de que el Máximo Órgano Contralor determine la responsabilidad incurrida a que hubiere lugar. II DE LA SENTENCIA APELADA En fecha 13 de noviembre de 2014, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Procedente la acción de amparo cautelar e Improcedente la medida de suspensión de efectos interpuesta, bajo la motivación siguiente: “I.- Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, por el abogado HERNÁN GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.454.952 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.480, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA. En tal sentido, esta sentenciadora observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, que establece: Primera. Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.” De igual forma, observa este Tribunal que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, cuyo artículo 25 establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente en su numeral 6 expresa: “Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (Omissis) 6. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley. “ De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública y visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara. II.- Establecida como ha sido su competencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pasa a analizar la admisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En ese sentido, este Tribunal debe atender a lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y al respecto observa que en el presente recurso no se acumularon acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que se acompañaron al mismo los documentos fundamentales para el presente análisis, no hay cosa juzgada, que el escrito recursivo no contiene conceptos irrespetuosos, y que la acción no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva; ello, sin revisar la causal de caducidad a tenor de lo estableció en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (…omissis…) III.- Admitida como se encuentra la presente querella, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre las medidas cautelares solicitadas en los siguientes términos. En fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, dicha Ley viene a regir la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, la presente acción versa sobre un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional de carácter cautelar, y la referida Ley Orgánica en su artículo 104 dispone lo siguiente: `Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante´. El artículo antes transcrito, faculta al Juez para que pueda en cualquier estado y grado de la causa, dictar las medidas cautelares necesarias con el fin de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación que conlleven a la infeliz ejecución de su sentencia de mérito; ello, sin determinar los criterios bajo los cuales se ha de proceder al otorgamiento de la referida cautela, pues sólo invita a considerar las circunstancias del caso en concreto y el mismo señala cuales son los requisitos de procedibilidad y en cualquier estado y grado de la causa el Juez podrá acordar las medias cautelares que estime pertinentes. III.1.- Del amparo constitucional de carácter cautelar Este Juzgado Superior debe acogerse el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció: que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo que permite concluir que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Ahora bien, del escrito de reformulación, se verifican los siguientes alegatos: -En relación al fumus boni iuris se aprecia que la parte actora fundamentó la acción de amparo cautelar en los artículos 76 y 89 numeral 2 de la Constitución de la Republica(sic) Bolivariana de Venezuela. Asimismo sostiene que conforme se desprende de los recibos de pago agregados a los autos, así como del acta de nacimiento de su hija se puede verificar la presunción del buen derecho que lo asiste a los fines del otorgamiento de la medida cautelar. -En relación al periculum in mora, hace referencia a que con base a su condición de padre así como la situación de salud que presenta, requiere del disfrute de su sueldo para poder sufragar los gastos que genera la manutención de su bebe y su menor hija, así como de su núcleo familiar, lo que se traduciría en que quede ilusoria la ejecución del falloque (sic) eventualmente restituya la situación jurídica infringida, en virtud del tiempoi (sis) que tarde la tramitación del presente juicio. En tal sentido solicita mediante la presente medida cautelar lo siguiente: 1) Que se suspenda los efectos del memorando interno de fecha 23 de junio de 2014 Nº MEFBP-2014-000217 que acordó el cese de las funciones como Jefe de Grupo a partir del 01 de julio de 2014. 2) Se le restituya al cargo de Jefe de Grupo adscrito al Ministerio querellado. 3) Se suspendan los descuentos ilegales que se vienen efectuando en su salario mensual por supuesto pagos indebidos que a la fecha no ha autorizado. 4) Se reordene el reintegro inmediato de la totalidad de los descuentos realizados. Pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante: • Copia Simple de la comunicación Nº FRH-300-1236, de fecha 31 de mayo de 2000, dirigida al ciudadano Hernán Gómez, mediante la cual se le informa que prestará funciones como suplente en el cargo de Profesional II, adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas de la Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, marcada con la letra `A´. • Copia simple del punto de cuenta Nº 046, mediante el cual se aprobó el Ingreso del hoy querellante como Abogado I adscrito a la Contraloría Interna del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas hoy Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, marcada `B´. • Copia simple del punto de cuenta Nº 158 mediante el cual la Dirección General de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública aprobó la designación del hoy querellante como `encargado´ en la Jefatura de Grupo, marcado `C. • Copia simple del acta de nacimiento de la niña Maryam Alejandra Gómez Briceño, hija del hoy querellante, de fecha 17 de abril de 2013, suscrita por la Directora de Registro Civil del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, marcada `D´. • Copias simples de informes médicos del hoy querellante ambos de fecha 29 de abril de 2014, mediante los cuales se detallan las complicaciones post operatorias ocasionadas por no cumplir con el reposo prescrito, marcados con las letras `E´ y `F”´ • Copia simple de comunicación enviada al Auditor Interno mediante la cual el ciudadano Hernán Gómez, solicita el trámite de sus vacaciones en virtud de su estado de salud, la cual fue recibida en fecha 20 de junio de 2014, marcada con la letra G”. • Copia simple de documental denominada `DISFRUTE DE VACACIONES de fecha 20 de junio de 2014, contentiva de la aprobación de vacaciones del hoy querellante, correspondientes a los períodos 2009-2010 y 2010-2011, marcada con la letra “H”. • Copia simple de comunicación de fecha 23 de junio de 2014 enviada al ciudadano José Alfredo Acuña, en su carácter de Auditor Interno (E) del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante la cual el querellante explica las razones por las cuales decidió tramitar sus vacaciones, marcado `I´. • Copia simple de documental denominada `DISFRUTE DE VACACIONES´ de fecha 26 de junio de 2014, contentiva de la aprobación de vacaciones correspondientes a los períodos 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014, marcada con la letra `J´. • Copia simple de Memorandum Nº MEFBP-2014-000217, de fecha 23 de junio de 2014, mediante el cual el auditor interno del organismo querellado remitido a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, mediante el cual solicita se trámite el cese de Encargaduría del hoy querellante, marcada con la letra `K´. • Copia simple del recibo de pago Nº 146 correspondiente a la segunda quincena del mes de septiembre de 2014 donde se aprecia que el pago por concepto de sueldo fue por la cantidad de Cuatrocientos Treinta y Siete con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 437,86), marcada con la letra `L. • Copia simple de recibo de pago Nº 145 correspondiente a la primera quincena del mes de octubre de 2014, mediante el cual se evidencia que el pago por concepto de sueldo fue por la cantidad de Dos Bolívares con Sesenta y Nueve Céntimos (Bs. 2,69), marcado con la letra `M´. Adminiculadas los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye lo siguiente: Que en fecha 15 de abril de 2013, el hoy querellante tuvo una hija, lo que permite verificar que la protección del fuero paternal transcurre desde esa fecha hasta el 15 de abril de 2015. Que el querellante estuvo de reposo durante el período comprendido desde el día 28 de abril hasta el 18 de mayo de 2014. Que el hoy actor, solicitó y se aprobó su disfrute de vacaciones de los períodos comprendidos 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013 y 2013-2014. Que presuntamente a partir de la segunda quincena de septiembre de 2014, fueron efectuados al hoy querellante descuentos sobre su sueldo descritos como `descuento por pago indebido´. En conexión con lo anterior es menester para este órgano jurisdiccional analizar las solicitudes planteadas por el querellante en base a lo siguiente: En cuanto a la suspensión del Memorandum Nº MEFBF-2014-000217 de fecha 23 de junio de 2014 que acordó cese de las funciones como Jefe de Grupo y la restitución a la referida encargaduría. Debe señalar esta sentenciadora, que siendo dicha petición el alegato mediante el cuya se fundamenta la acción principal -esto es- la supuesta inconstitucionalidad e ilegalidad en el cese de las funciones y la restitución a la condición de encargado como Jefe de Grupo, la misma constituye un análisis de fondo, para lo cual considera quien juzga, deben analizarse elementos de rango legal para dilucidar lo solicitado, por lo que emitir un pronunciamiento al respecto implicaría, además de incursionar en normas que no son de rango constitucional, un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, lo que esta vedado en esta etapa preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Del fueron paternal, de la disminución sufrida en el pago del sueldo y del reintegro de los descuentos. De los documentos consignados y de las conclusiones expuestas se colige de forma preeliminar que el hoy querellante disfruta del derecho del fuero paternal consagrado en el precitado artículo 76 de la Constitución de la República de Venezuela desde la fecha de nacimiento de su hija, esto es, desde el 15 de abril de 2013 por lo que resulta palpable que a la fecha de interposición de la presente solicitud el 28 de octubre de 2014, aún se encuentra vigente la referida protección Constitucional a favor del querellante. Ahora bien, verifica este Juzgado que dichas solicitudes corresponden a la protección de la referida garantía como Jefe de Grupo de Auditaría Interna adscrito al Ministerio querellado, a lo que este juzgado, no puede obviar –tal como se precisó en el acápite anterior- que los supuestos derechos que derivan del reconocimiento de dicha condición –encargado- corresponden a un prejuzgamiento sobre el fondo de la demanda. No obstante, tomando en consideración que la familia es el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, la disminución sufrida en el sueldo del hoy querellante, lo que prima facie representa motivo aparente que configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora sólo en cuanto al sueldo que para el momento de la interposición de la querella probó que aparentemente disfrutaba –en el cargo de Profesional I-, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris tal como fuera expuesto en la reforma del libelo de demanda `se me cancele mi salario mensual como regularmente se estaba ejecutando´, por lo que queda probado la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende –en este caso- a la necesaria protección del sueldo. Así se declara. Ello así, en atención al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), relativo a la tramitación de los amparos cautelares, entiende este Órgano Jurisdiccional que al configurarse el fumus boni iuris; el segundo requisito de procedencia -esto es, el periculum in mora- se encuentra determinado ante la sola verificación del requisito anterior (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de octubre de 2009, caso: Nelly Josefina Álvarez Parra). En consecuencia, a los efectos de restablecer la situación jurídica presuntamente infringida relacionada con el punto anterior, considera este Juzgado necesario: Suspender la disminución en el sueldo asignado al funcionario Hernán Gómez, como Profesional I adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas del Ministerio del Poder Popular de Economía, finanzas (sic) y Banca Pública y, en razón de ello, a fin de garantizar la protección constitucional invocada se ordena el restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Profesional I antes mencionado, junto con todos los beneficios salariales que correspondan al mismo así como el reintegro de los descuentos efectuados a partir de la segunda quincena del mes de septiembre denominados `descuento por pago indebido´. Efectuada las consideraciones anteriores este Tribunal Superior declara procedente el amparo cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como profesional I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado los descuentos referidos en líneas precedentes. Así se decide. III.2.- De la medida de suspensión de efectos La representación judicial de la parte querellante solicitó subsidiariamente medida innominada de suspensión de efectos en los siguientes términos: `…requiero me sea otorgado bajo los mismos fundamentos medida de suspensión de efectos del acto recurrido, por encontrarse acreditados en este caso, los requisitos para su procedibilidad´, en tal sentido, se observa que el querellante solo se limitó a enunciar que interpuso su recurso conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos como subsidiaria, no obstante, no aludió ningún argumento de hecho o de derecho a los fines de fundamentar los requisitos de procedencia tanto en el escrito libelar como en su escrito de reforma, así como tampoco precisó acto susceptible de `suspender´ a través de la presente solicitud cautelar, teniendo en cuenta que en el escrito demanda no se recurre de acto alguno por cuanto las denuncias se orientan a un pronunciamiento sobre `actuación material , razón por la cual considera esta juzgadora que la medida cautelar solicitada debe ser declarada IMPROCEDENTE en los términos solicitados. Así se declara. IV DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1-.COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado HERNÁN GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-12.454.952 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 79.480, actuando en su propio nombre y representación, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA, FINANZAS Y BANCA PÚBLICA. 2-.ADMISIBLE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia: (…omissis…) 3.- PROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado sólo en lo que corresponde a la restitución inmediata del sueldo como profesional I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el querellante antes de haberse materializado los descuentos referidos en líneas precedentes, en consecuencia, se ordena al Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública: 3.1.- Suspender la disminución en el sueldo asignado al funcionario Hernán Gómez, como Profesional I adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas del Ministerio del Poder Popular de Economía, finanzas y Banca Pública. 3.2.- El restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Profesional I antes mencionado, junto con todos los beneficios salariales que correspondan al mismo. 3.3.- El reintegro de los descuentos efectuados a partir de la segunda quincena del mes de septiembre denominados `descuento por pago indebido´. 4.- IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos en los términos expuestos en la parte motiva. Mayúsculas, subrayado y negrillas del original). III DE LA COMPETENCIA Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Procedente la acción de amparo cautelar e Improcedente la medida de suspensión de efectos interpuesta, para ello se observa: El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte). Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que: “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente. En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente: “…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte). De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de noviembre de 2014 y, siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 18 de noviembre de 2014, contra la sentencia dictada en fecha 13 del mismo mes y año, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Procedente la acción de amparo cautelar e Improcedente la medida de suspensión de efectos incoada en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado. Al efecto tenemos que, se dio inicio a la presente controversia en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 28 de octubre de 2014, por el ciudadano Hernán Darío Gómez Rodríguez, contra el hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, mediante el cual el querellante solicitó amparo cautelar, alegando que la “actuación material” de la Administración, en su decir, vulneró la figura del fuero paternal, conllevando a una violación de las garantías constitucionales a la protección de la paternidad consagradas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, manifestó estar amparado en los principios laborales establecidos en el numeral 2º del artículo 89 eiusdem. Ahora bien, el Juzgado A quo declaró Procedente el amparo cautelar luego de estimar que “…tomando en consideración que la familia es el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, que exige preservar la estabilidad laboral de quienes se desempeñen como cabeza de familia por cuanto son éstos quienes detentan bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros para satisfacer la exigencia constitucional de garantizar su desarrollo integral, previendo el interés superior del niño, en aras de resguardar los preceptos del Estado de Justicia Social que propugna nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede obviar quien aquí decide, la disminución sufrida en el sueldo del hoy querellante, lo que prima facie representa motivo aparente que configura la presunción grave de violación del derecho constitucional invocado por la parte actora sólo en cuanto al sueldo que para el momento de la interposición de la querella probó que aparentemente disfrutaba -en el cargo de Profesional I-, razón por la cual se estima que tiene lugar el denominado fumus boni iuris tal como fuera expuesto en la reforma del libelo de demanda ‘se [le] cancele [su] salario mensual como regularmente se estaba ejecutando’, por lo que queda probado la necesidad de protección constitucional a la familia y que se extiende -en este caso- a la necesaria protección del sueldo…”. De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, tiene por fin pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente. Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que el alegato referido por el recurrente en cuanto a la protección del derecho constitucional de protección familiar, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, no es obstáculo para ser estudiado en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, ya que así lo ha dictaminado la jurisprudencia, al establecer que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”). Declarado lo anterior, es de señalar que para el análisis del amparo cautelar solicitado consistente en la suspensión de efectos de la actuación administrativa, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 298). En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: “Marvin Enrique Sierra Velasco”), ha fijado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Ello así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo (como en este caso funcionarial) conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez Constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso judicial y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías de esa naturaleza, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en dicha Ley Fundamental o en los instrumentos internacionales relativos a los derechos esenciales al ser humano. De lo anterior, se desprende que esta pretensión de naturaleza cautelar se caracteriza porque tiende a prevenir algún riesgo o daño que pueda causar la amenaza o violación de un derecho constitucional, a través de la suspensión de efectos del acto que se recurre. De manera que tiene un carácter accesorio e instrumental que hace posible asumirla en idénticos términos que una medida cautelar, diferenciándose sólo en que el amparo cautelar debe aludir sólo a la violación o amenaza de violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que, por su trascendencia, hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida que se solicite. Ello así, esta Corte debe destacar los requisitos esenciales, a los fines de la procedencia de la cautela constitucional solicitada y con base a ella, tenemos en primer lugar al fumus boni iuris, el cual consiste en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada debe invocar derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, con base a la interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo cual la jurisprudencia ha establecido que, “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que exista una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez Constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, -como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina-, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Para la acreditación de este extremo del periculum in mora, si bien puede exigirse que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación, de otra parte, su comprobación puede verificarse en el ánimo del Juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, es decir, puede surgir no una mera presunción, sino incluso de la certeza de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación. Siendo esto así, debe entonces constatarse si en el presente caso existe algún elemento, más allá de la sola argumentación que haga presumir a este Órgano Jurisdiccional, la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, que conllevó al A quo a declarar la existencia de buen derecho y en consecuencia otorgar la cautelar solicitada. Ahora bien, es de destacar que en cuanto al amparo cautelar, la parte recurrente solicitó que la misma se ordenara dado que se encuentra circunscrita la fama del buen derecho, sustentado en la “…violación flagrante de los derechos subjetivos que [le] asisten, específicamente del derecho de protección a la maternidad contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los principios laborales establecidos en el numeral 2º del artículo 89 ejusdem, generados como consecuencia de la desmejora salarial sufrida y acreditada conforme se desprende de las documentales agregadas a los autos” (Corchetes de esta Corte). Ahora bien, considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: “Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”. Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo, en los siguientes términos: “Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que le aseguren los el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La Ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”. Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8, con base en los siguientes términos: “Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad. En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”. En este mismo orden de ideas, pero de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, el cual prevé que: “Licencia por paternidad Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes. Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte). De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, se amplía mucho más el derecho constitucional de protección a la familia de conformidad a los establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad, en virtud del cumplimiento del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia. En este sentido, corresponde a esta Alzada verificar si realmente existe presunción grave de buen derecho y el riesgo manifiesto de perjuicio, tal como lo alegara la parte recurrente en su escrito libelar. Ahora bien, en consonancia con lo anterior observa esta Alzada, que riela al folio veintidós (22) del presente expediente, Acta de Nacimiento expedida por la Directora del Registro Civil del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de la cual se desprende que el ciudadano Hernán Darío Nazaret Gómez Mercado, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.454.952 hoy querellante y, la ciudadana Evelin Yanett Briceño Torcates, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.929.840, tuvieron una hija que nació en fecha 15 de abril de 2013, lo que evidencia, vale decir, un (1) año y cinco (5) meses antes del descuento del sueldo del querellante como Profesional 1, cargo que venía ejerciendo luego que se configuró el cese en fecha 1º de julio de 2014, de su Encargaduría del cargo como Jefe de Grupo perteneciente a la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, entiéndase con ello, que la menor para esa fecha no había cumplido los dos (2) años de nacida, tiempo de preclusión legal para ampararse en el beneficio de la estabilidad generado por el fuero paternal, de conformidad a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. En corolario con el párrafo ut supra, estima esta Corte que es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de dos (2) años a partir del nacimiento del menor, el cual para el caso de marras, la verificación de estos supuestos legales estuvo comprobada con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, la cual se constituye como un medio de prueba de la circunstancia y del derecho reclamado. Ahora bien, una vez realizada la revisión minuciosa del presente expediente, esta Corte evidenció que la parte recurrente en su escrito libelar, manifestó que desde la segunda quincena del mes de septiembre de 2014, se le desmejoró su sueldo en virtud de que a partir del 1º de julio de ese mismo año, comenzó el cese de su cargo como Jefe de Grupo, no obstante se observa que riela en el folio treinta y uno (31) del presente expediente, recibo de pago en el cual se muestra reflejado el descuento de Mil Novecientos Veinticinco Bolívares con Veintinueve Céntimos (Bs. 1.925,29) del sueldo del querellante, debido a los “pagos indebidos” realizados al mismo desde la fecha en que se materializó el cese de su encargaduría, esto es el 1º de julio de 2014, hasta el 16 de septiembre del mismo año, incurriendo la Administración Pública en la transgresión del derecho a la estabilidad que genera el fuero paternal. En consonancia con lo anterior, esta Corte colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han otorgado un interés superior a la protección de la familia, velando de no suprimir precipitadamente los medios necesarios para la manutención de los menores nacidos. En consecuencia, hasta tanto no sea verificado a través de una decisión de fondo la adecuación o no del cese de encargaduría del ciudadano Hernán Gómez –en su condición de recurrente- o en su defecto, de cualquier otro mecanismo de desmejora laboral de la cual son susceptibles –como en este asunto- los funcionarios públicos, y verificado la inminencia del daño, constituido por la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su obligación como jefe de familia de proveer el sustento necesario a su menor hijo, componen elementos suficientes para comprobar, tanto la presencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus bonis iuris, como el periculum in mora, respectivamente. Así se decide. Finalmente, debe destacar esta Corte que la medida cautelar de amparo otorgada por el A quo obedece sustancialmente a la verificación del fuero paternal y no sobre el mérito del fondo del asunto, que no es otro, que la suspensión del descuento de su sueldo en virtud del pago de lo indebido que generó el cese de Encargaduría del ciudadano Hernán Gómez del cargo de Jefe de Grupo perteneciente a la Unidad de Auditoría Interna del hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, a partir del 1º de julio de 2014. En cuanto a la medida de suspensión de efectos solicitada subsidiariamente por el querellante, observa esta Corte que lo pretendido por la parte actora era su otorgamiento bajo los mismos fundamentos en los cuales solicitó el amparo cautelar, en caso de ser éste declarado improcedente, y visto que el mismo fue otorgado a los fines de la suspensión del descuento de su sueldo en virtud del pago de lo indebido que generó el cese de la Encargaduría del ciudadano Hernán Gómez del cargo de Jefe de Grupo perteneciente a la Unidad de Auditoría Interna del hoy Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas, a partir del 1º de julio de 2014, considera inoficioso esta Corte pronunciarse al respecto. Por tanto, en atención a las consideraciones efectuadas, resulta forzoso para esta Corte DECLARAR (i) SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano Hernán Gómez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de noviembre de 2014 y, (ii) CONFIRMAR la sentencia del A quo mediante la cual ordenó al hoy Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas la suspensión de la disminución del sueldo del querellante como Profesional I, el restablecimiento del sueldo devengado en el cargo antes mencionado junto con todos los beneficios salariales que correspondan al mismo y el reintegro de los descuentos efectuados a partir de la segunda quincena del mes de septiembre de 2014, denominados “pago de lo indebido”, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el juicio incoado por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara. V DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado HERNÁN GÓMEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2014, mediante el cual declaró Procedente el amparo cautelar interpuesto en el recurso contencioso administrativo contra el hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR DE ECONOMÍA y FINANZAS. 2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 13 de noviembre de 2014. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. La Juez Presidente, MIRIAM E. BECERRA T. La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN Ponente El Juez, EFRÉN NAVARRO El Secretario, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA Exp. Nº AP42-O-2015-000011 MECG VOTO CONCURRENTE JUEZ – EFRÉN NAVARRO El Juez EFRÉN NAVARRO, quien suscribe el presente Voto Concurrente, disiente de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora, mediante la cual se declaró: i) Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto, y ii) se confirmó la decisión apelada, a través de la cual el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo declaró Procedente el amparo constitucional cautelar solicitado por violación del fuero paternal y ordenó la restitución inmediata del sueldo como Profesional I, en los mismos términos en que venía percibiéndolo el ciudadano Hernán Gómez antes de haberse materializado los descuentos realizados por el Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas. Ahora bien, para una mejor comprensión de las razones por las cuales se presenta el Voto Concurrente debe hacerse brevemente una exposición de los hechos que dieron origen al recurso contencioso administrativo funcionarial con acción de amparo cautelar. De esta forma, se tiene que el ciudadano Hernán Gómez, quien ocupaba el cargo de Profesional I, en el Área de Apoyo Jurídico de la Unidad de Auditoría Interna del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas, fue designado desde el 10 de marzo de 2008, encargado de la Jefatura de Grupo, código 1596, en la referida Unidad. Expone también el ciudadano Hernán Gómez que el 17 de abril de 2013, nace su segunda hija, y que seguía como encargado de la Jefatura de Grupo en la Unidad de Auditoría Interna. Informa también el querellante en su escrito recursivo que estando de vacaciones luego de una operación, al momento de disponer de su salario se percató que tenía una reducción de su salario. Esta situación le obligó a dirigirse a la oficina de recursos humanos del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas y fue informado que su el superior inmediato Auditor Interno Encargado José Alfredo Acuña Núñez, solicitó el cese de su encargaduría como Jefe de Grupo a partir de julio del año 2014, todo ello sin que existiera acto administrativo. Así, expuso el querellante que la Administración no sólo le redujo el sueldo al cargo de Profesional I, sino que su remuneración mensual se verá reducida por las reducciones que la Administración le pretende hacer con el fin de hacerle reintegrar un aparente pago de lo indebido por el sueldo y bonificaciones que le fueron pagados a su persona como Jefe de Grupo, después de haberse ordenado el cese de la encargaduría. Se observa también, que la mayoría sentenciadora consideró que el amparo cautelar otorgado por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo estaba conforme a derecho, al ordenar: i) Suspender la disminución en el sueldo asignado al funcionario Hernán Gómez, como Profesional I adscrito a la Dirección de Averiguaciones Administrativas del Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas; ii) el restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Profesional I antes mencionado, junto con todos los beneficios salariales que correspondan; y iii) el reintegro de los descuentos efectuados a partir de la segunda quincena del mes de septiembre denominados “descuento por pago indebido”. Ahora bien, advierte quien presenta el presente Voto Concurrente que la solicitud de amparo cautelar efectuada por la parte demandante se basa en las desmejoras de sus condiciones laborales y económicas, mientras se encontraba de reposo y posteriormente de vacaciones, en adición a que gozaba de inamovilidad por fuero paternal dado el nacimiento de su menor hija, lo que generó afectación a su derecho constitucional a la protección de la familia. En ese sentido, se evidencia que la parte recurrente manifestó que al momento de ocurrir las presuntas desmejoras que violaron sus derechos constitucionales, se encontraba en ejercicio del cargo de Jefe de Grupo, como encargado. De esta manera, quien presente el Voto Concurrente observa que corre inserta en las actas del presente expediente el Acta de Nacimiento de la menor hija [cuyo nombre se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes], expedida por la Directora de Registro Civil del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, la cual reza que es hija del ciudadano Hernán Gómez y establece que el neonato nació en fecha 15 de abril de 2013, lo que evidencia, vale decir, un (1) año y casi dos (2) meses antes de la actuación material ejecutada por el Auditor Interno que configuró el cese de la encargaduría como Jefe de Grupo del hoy querellante y su correspondiente disminución salarial a partir del 23 de junio de 2014, entiéndase con ello, que la menor para esta fecha no ha cumplido los dos (2) años de nacida, tiempo de preclusión legal para ampararse en el beneficio de la estabilidad generado por el fuero paternal, esto de conformidad a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras. Es por ello, en corolario con el párrafo ut supra, que estima quien expone el Voto Concurrente que es un hecho irrefutable la estabilidad que genera el fuero paternal, así como su período de vigencia contentivo de dos (2) años a partir del nacimiento de la niña, el cual para el caso de marras, se verificó en forma sobrevenida con la consignación del Acta de Nacimiento por parte del recurrente, lo que se constituye como un medio de prueba de la circunstancia y del derecho constitucional reclamado. En consonancia con lo anterior, quien consigna el presente Voto Concurrente colige que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han otorgado un interés superior a la protección de la familia. Por lo cual, debe velarse de no suprimirse precipitadamente los medios necesarios para la manutención de los menores nacidos, hasta tanto no sea verificado a través de una decisión de fondo la adecuación o no de la modificación de la situación laboral del ciudadano Hernán Gómez –en su condición de recurrente- o en su defecto, de cualquier otro mecanismo de desincorporación laboral de la cual son susceptibles –como en este asunto- los funcionarios públicos, siendo así, el retardo que presupone el proceso judicial principal (entiéndase el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en primera instancia), así como el daño inminente e inmediato, constituido por la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su obligación como jefe de familia proveyendo el sustento necesario a su menor hija, componen elementos suficientes para comprobar, tanto la presencia de la presunción del buen derecho, esto es el fumus bonis iuris, como el periculum in mora, respectivamente. Finalmente, debe destacar quien presenta el Voto Concurrente que la medida cautelar de amparo obedece sustancialmente a la verificación del aún existente fuero paternal y no sobre el mérito del fondo del asunto. En este sentido, entiende, quien expone el presente Voto Concurrente, que en el presente caso la restitución de la situación jurídica lesionada implica el ejercicio o restitución en el cargo de Profesional I con la percepción económica equivalente al cargo de Jefe de Grupo que ostentaba el ciudadano recurrente y no la correspondiente al cargo de Profesional I, como lo indicara el Juzgado A quo, y como lo confirma la mayoría sentenciadora de esta Corte; toda vez que si bien, la protección otorgada por la Constitución no impide la modificación del estatus laboral en la estructura de la Administración o dependencia, sin embargo, sí debe ser garantizada la remuneración en igual circunstancia a la adquirida al momento en que surgiera la protección a la paternidad invocada, todo ello de conformidad con el criterio establecido en Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela en fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), en la cual se señaló que “…el estudio concatenado de la legislación antes mencionada, arroja una certeza incuestionable, la cual es que la funcionaria amparada por la inamovilidad producto del estado de gravidez puede ser trasladada a otro cargo por razones del servicio, siempre que no sea en detrimento de sus condiciones laborales, especialmente en cuanto al salario”. (Resaltado agregado). Dado lo anterior, quien expone el presente Voto Concurrente estima que la mayoría sentenciadora debió confirmar la decisión del Aquo con reforma, tomando en consideración las directrices expuestas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y por tanto ordenar a la Administración el restablecimiento del sueldo devengado por el querellante en el cargo de Jefe de Grupo, junto con todos los beneficios salariales que correspondan al mismo, aunque este ocupando el cargo de Profesional I. Queda así expresado el criterio del Juez Efrén Navarro, a través del presente VOTO CONCURRENTE que se hace público en la misma fecha de la decisión analizada. La Juez Presidente, MIRIAM ELENA BECERRA TORRES La Juez Vicepresidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN El Juez, EFRÉN NAVARRO Voto Concurrente El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMENEZ CARMONA EXP. N° AP42-O-2015-000011 EN/ En Fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario Accidental.