TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2015-000055

En fecha 12 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 00533-15 de fecha 9 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió en copias certificadas el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el Abogado Jeickson Raúl Gelvez Lovera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 141.986, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana SARAI SULEIMA DOMÍNGUEZ ÁVILA, titular de la cédula de identidad Nº 19.966.398, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, (C.N.E.).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 18 de mayo de 2015, el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de mayo de 2015, por el mencionado Abogado, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 30 de abril de 2015, mediante el cual declaró Improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta.

En fecha 17 de junio de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 2 de julio de 2015, el Apoderado Judicial de la ciudadana Sarai Domínguez Ávila, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 25 de marzo de 2015, el Abogado Jeickson Raúl Gelvez Lovera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Señaló, que su representada ingresó al Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) con carácter provisorio el 2 de enero de 2009 y que a partir del 1º de mayo de 2013, es incorporada como funcionaria pública. Que en fecha 10 de noviembre de 2014, se le notificó del inicio de una averiguación administrativa disciplinaria en su contra por haber incurrido en las causales de destitución previstas en el ordinal 2º del artículo 59 del Estatuto de Personal, en concordancia con el numeral 2 del artículo 81 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, hoy Consejo Nacional Electoral.

Indicó, que el 5 de enero de 2015, se le notificó de la decisión dictada el 11 de diciembre de 2014, mediante la cual se destituyó a su representada del cargo de Técnico I, adscrita a la Dirección General de Logística y Producción del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.).

Manifestó, que interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 11 de diciembre de 2014, notificado el 5 de enero de 2015, mediante el cual se destituyó a su representada del cargo de Técnico I, adscrita a la Dirección General de Logística y Producción del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.).

Expresó, que su representada estaba amparada por inamovilidad laboral, como consecuencia del derecho constitucional a la maternidad, y que no se siguió el procedimiento legalmente establecido en los artículos 94, 335, 421 y 422 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, lesionándole sus derechos constitucionales y legales.

Adujo, que el objetivo de la medida de amparo cautelar es la protección del derecho a la maternidad previsto en el artículo 76 de la Constitución, el cual le fue conculcado con el acto administrativo recurrido.

Alegó, que el procedimiento disciplinario de destitución violó el derecho a la presunción de inocencia previsto en el numeral 2 del artículo 40 de la Constitución Nacional, ya que la Administración en el acto de formulación de cargos evidenció tener una decisión tomada antes de que se determinara la responsabilidad de su representada.

Indicó, que la Administración violó el derecho al debido proceso y a la defensa, ya que una vez concluido el procedimiento administrativo sancionatorio, se dictó un auto para mejor proveer sin notificarlo a su representada, e incorporando al expediente nuevos elementos probatorios sin que su representada pudiera ejercer el control y oposición de las nuevas pruebas, las cuales fueron determinantes para la resolución del caso.

Afirmó, que el acto administrativo recurrido incurrió en silencio de pruebas, por cuanto no se valoraron los elementos de convicción aportados por su representada con los cuales se pretendía probar que nunca intentó obtener una reclasificación o incremento salarial por vías fraudulentas y que la desestimación por parte de la Administración de los elementos probatorios aportados promovidos fue ilegítima.

Estimó, que hubo incongruencia negativa por cuanto no se valoraron ni respondieron los alegatos opuestos por su representada relativos a que nunca tuvo oportunidad de enterarse sobre la nueva clasificación como Técnico I por cuanto no se le notificó sobre esa reclasificación, enfatizó que continuó ejerciendo sus funciones como Administrativo I, cargo que siempre ejerció desde su nombramiento como funcionaria del Consejo Nacional Electoral.

Solicitó, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se acordara medida cautelar de amparo constitucional, y por consiguiente se ordenara la reincorporación inmediata de su representada al cargo que venía desempañando en el Consejo Nacional Electoral, con la reanudación del pago de su sueldo correspondiente, hasta tanto se decida el recurso contencioso funcionarial interpuesto.

Finalmente, pidió que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, se ordene la reincorporación de su representada con el pago de los salarios caídos, desde el mes de enero de 2015 hasta su efectiva reincorporación con los beneficios contractuales y legales previstos, que se decrete la medida cautelar de amparo y se ordene su reincorporación inmediata al cargo supra señalado hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial.
II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 30 de abril de 2015, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia que declaró Improcedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la motivación siguiente:
“Una vez admitida la presente querella funcionarial, resulta imperativo para este Sentenciador hacer referencia a la Sentencia Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: ALEXANDER JOSÉ OCHOA ROJAS en contra del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional cautelar, debe dársele a este último una tramitación idéntica al criterio establecido por la misma sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASQUEZ, que señalaba que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
(…omissis…)
En atención a las normas transcritas y a la jurisprudencia patria, debemos indicar que el amparo cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que lo justifican; esto es, que el mismo sea necesario a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces, que deben comprobarse los requisitos de admisibilidad; la existencia de un proceso principal -pendente litis, por instrumentalidad inmediata-; la ponderación de los intereses generales; y el análisis de los intereses en juego -principio de proporcionalidad- y de procedencia de toda medida cautelar.
Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa:
Pretende el apoderado judicial de la parte querellante, la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 11 de diciembre de 2014, por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.), mediante la cual se destituyó a la actora del cargo de Técnico I, adscrito a la Dirección General de Logística y Producción del prenombrado Poder Electoral, por considerar que la recurrente, incurrió en falta de probidad al presuntamente consignar un Título Universitario forjado que la acreditaba como Técnico Superior Universitario en Administración de Empresas, con el objeto de ser reclasificada y cobrar la prima de profesionalización, a decir de la administración, de manera fraudulenta.
Asimismo en su escrito de reforma libelar el apoderado actor solicitó que se decrete a favor de su mandante amparo constitucional cautelar a los fines de ‘… evitar que las ofensas infligidas a los derechos subjetivos fundamentales, personales y directos de la parte funcionarial hoy accionante, sigan profundizándose aún más adquiriendo entonces carácter irreversible e irreparable como consecuencia de su injustificada prolongación en el tiempo, habida cuenta de la naturaleza eminentemente temporal que al derecho a la Protección de la Maternidad la es deferida por las normas laborales vigentes, y que se encuentran establecidas en los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, las cuales delimitan por un periodo temporal de apenas dos (2) años…’, asegurando que el presente amparo cautelar está dirigido ‘… principalmente a preservar en toda su dimensión e integralidad el sacrosanto DERECHO A LA MATERNIDAD, habida consideración del eminente carácter de derecho social fundamental del Rango Constitucional acogido por la norma prevista en el artículo 76 de nuestra CARTA MAGNA…’, el cual a su entender, le fue y actualmente le sigue siendo vulnerado a su representada.
Así pues, visto que parte de los alegatos explanados por el apoderado actor, que dan origen, a su decir, a la violación de la norma de rango constitucional, se ha fundamentado en normas de primer grado, como lo son los artículos ‘…331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras…’ -vuelto del folio 42-, lo cual conllevaría necesariamente a la revisión de estas normas infraconstitucionales, que por demás le está vedado hacer a este Juzgado en sede constitucional, en razón de lo imperativo de confrontar directamente el hecho, acto u omisión presuntamente lesivo, con la norma fundamental que se denuncia como conculcada, pues la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales strictu sensu, quien decide afirma, que lo realmente determinante para resolver acerca de la denuncia formulada es que exista una violación directa a una norma fundamental y no de primer grado, ya que si así fuere, el amparo perdería todo sentido y alcance y se convertiría en un mecanismo ordinario del control de la legalidad (Vid. - sentencia N° 492, de fecha 31 de mayo de 2000, caso INVERSIONES KINGTAURUS, C.A, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Siendo ello así, visto que la acción de amparo está reservada a situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, se insiste, no de regulaciones legales o sublegales, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías, este jurisdicente forzosamente debe desestimar los fundamentos invocados por el apoderado actor con base a las normas infraconstitucionales planteadas y declarar improcedente la acción de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
Asimismo, se ordena aperturar cuaderno separado con el mismo número y la mención correspondiente a los fines de tramitar todo lo relacionado con el presente amparo constitucional cautelar.
DECISIÓN
Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de acción de amparo constitucional cautelar interpuesta, por el abogado JEICKSON RAÚL GELVEZ LOVERA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 141.986, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana SARAI SULEIMA DOMÍNGUEZ ÁVILA, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 19.966.398, en contra del acto administrativo de destitución dictado en fecha 11 de diciembre de 2014, por el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE.).

SEGUNDO: se ordena aperturar cuaderno separado con el mismo número y la mención correspondiente a los fines de tramitar todo lo relacionado con el presente amparo constitucional cautelar, conforme a la motiva del presente fallo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 2 de marzo de 2015, el Abogado Jeickson Raúl Gelvez Lovera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Señaló, que el A-quo en su sentencia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al tratar de justificar su decisión en unos requisitos de admisibilidad y procedencia no contemplados en los artículos 4, 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 133 numeral 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando el requisito fundamental para la procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional es la promoción de un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación de un derecho constitucional, requisitos que según la Representación Judicial de la querellante cumplió al consignar copias certificadas del acto administrativo, del informe definitivo del procedimiento disciplinario de destitución y de la partida de nacimiento de la hija de la demandante, así como la denuncia de la violación del derecho al debido proceso y a la protección de la maternidad previstos en los artículo 49 y 76 Constitucionales.

Alegó, el vicio de falso supuesto de hecho, por cuando la Instancia señaló que la Representación Judicial de la recurrente fundamentó la solicitud de amparo cautelar no en la violación directa de normas constitucionales sino en la violación de normas de rango legal, específicamente los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores.

Destacó, que el A-quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa al no emitir pronunciamiento sobre la denuncia a la violación al derecho a la tutela judicial efectiva, debido al incumplimiento por parte del Consejo Nacional Electoral de solicitar la calificación de despido de su representada por ante la Inspectoría del Trabajo, dado que la hoy recurrente gozaba de estabilidad laboral y estaba protegida por fuero maternal.

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y por lo tanto se declare procedente el amparo cautelar solicitado, la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, y que se ordene la reincorporación de la demandante al cargo que venía desempeñando, así como el pago de los salarios caídos con los aumentos respectivos, y los beneficios legales y contractuales correspondientes.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de abril de 2015.
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

Asimismo, el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2015 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Región Capital, dictada en fecha 30 de abril de 2015, que declaró Improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.

Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar, en fecha 25 de marzo de 2015, por el Apoderado Judicial de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez contra el acto administrativo de efectos particulares de fecha 11 de diciembre de 2014, notificado el 5 de enero de 2015, mediante el cual se destituyó a su representada del cargo de Técnico I, adscrita a la Dirección General de Logística y Producción del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.).

Igualmente, solicitó amparo cautelar a los fines de que sea reincorporada a su cargo de manera inmediata hasta tanto sea decidido el presente recurso, por haber sido retirada del cargo de Técnico I, adscrita a la Dirección General de Logística y Producción del Consejo Nacional Electoral (C.N.E.), estando protegida por fuero maternal y no se dio cumplimiento a la solicitud de calificación de despido por ante la Inspectoría del Trabajo.

En su escrito de fundamentación de la apelación el Apoderado Judicial de la demandante, alegó que el fallo dictado por el A-quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho y de hecho al basar su decisión en “…en la presunta interposición defectuosa de la solicitud de amparo constitucional cautelar…”, divagando acerca de los presupuestos de admisibilidad y procedencia de la referida pretensión, “…sin embargo, no llega a emitir ningún pronunciamiento definitorio (sic) respecto a tan importantes cuestiones, semejante ambigüedad únicamente puede entenderse como la lógica consecuencia de pretender imponerle a la actuación comentada, unos requisitos de admisibilidad y procedencia no previstos en las normas atinentes al caso…”.

Por otro lado, indicó que “…el Tribunal A quo se decantó por declarar la IMPROCEDENCIA de la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar fundamentado su decisión en un evidente Falso Supuesto de Hecho pues, a su decir, presuntamente la representación de la actora fundamentó la solicitud de Amparo Constitucional no en la lesión directa de normas constitucionales, sino en el quebrantamiento de normas de ‘primer grado’ o normas legales, cuyo examen le estaría vedado al juez constitucional…”.

Sobre el vicio de falso supuesto la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A.), mediante la cual sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”.

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.

En atención a ello, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.

Con relación al argumento expuesto, esta Corte observa que en el caso bajo estudio, el Juzgado de Instancia señaló, “…el apoderado judicial de la actora solicitó que se decrete a favor de su mandante amparo constitucional cautelar ‘…habida cuenta de la naturaleza eminentemente temporal que al derecho a la Protección de la Maternidad la (sic) es deferida por las normas laborales vigentes, y que se encuentran establecidas en los artículo 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras, las cuales delimitan por un período temporal de apenas dos (2) años’ (…) visto que de los alegatos explanados por el apoderado actor, que dan origen, a su decir, a la violación de la norma de rango constitucional, se ha fundamentado en normas de primer grado, como lo son los artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras…”(Negrillas y subrayado de la cita).

En el presente caso, esta Alzada entiende que lo que pretende realmente alegar el Apoderado Judicial de la demandante es la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, originados según a su decir, en la errada apreciación de los hechos y del derecho por parte del A-quo en la fundamentación de la sentencia apelada.
Hechas las consideraciones anteriores, observa esta Corte que la Representación Judicial de la parte querellante tanto en el libelo contentivo de la demanda, como en el escrito contentivo de la fundamentación de la apelación, basó su solicitud de amparo cautelar en la violación del fuero maternal consagrado en el artículo 76 Constitucional.

Vistos los planteamientos realizados, esta Corte de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, observa que riela a los folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) del expediente copia simple de la partida de nacimiento de la hija de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila, parte demandante en la presente causa, documento esencial, a los fines de verificar si efectivamente la citada ciudadana se encuentra amparada por el fuero maternal.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, se verifica que la hija de la recurrente nació el 23 de octubre de 2013, por lo que para la fecha de la notificación de la destitución de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila, 5 de enero de 2015, ésta se encontraba amparada por el fuero maternal.

En consecuencia, esta Corte estima que el Juzgado A quo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por lo que declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente, y en consecuencia, REVOCA la decisión adoptada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en fecha 30 de abril de 2013, mediante la cual declaró Improcedente del amparo cautelar solicitado de manera conjunta con el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Apoderado Judicial de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila. Así se declara.

Como consecuencia de la verificación del vicio de falso supuesto de hecho en la sentencia antes mencionada, estima esta Corte inoficioso pronunciarse sobre el vicio de incongruencia negativa alegado. Así se declara.

Visto la anterior declaratoria, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual se observa:

Considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Por su parte, visto la protección invocada, se tiene que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que:

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Es palmario en el Texto Constitucional el espíritu del constituyente de ofrecer garantías a la maternidad, por cuanto, a través de ésta se alcanza uno de los fines del Estado: proteger a la familia como asociación natural de la sociedad (Vid. artículo 75 de la Carta Magna).

Sobre el particular, debe recordarse que de conformidad con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. A tales fines, el estado garantiza la asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral.

De esta manera, el Estado Venezolano se ha instituido en garante de la defensa de la familia, ubicando a la maternidad en un papel preponderante. Es así como el artículo 76 de la Carta Magna establece una tutela constitucional, esto es, toda mujer que se encuentre en estado de gravidez goza de una protección especial por medio de la cual no podrá ser removida, retirada, trasladada o desmejorada en sus condiciones de trabajo.

Sin embargo, debe señalarse la temporalidad que abarca el derecho constitucional que tiene toda mujer “trabajadora” de obtener una efectiva protección a la maternidad. Al respecto, el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que: “Las funcionarias públicas en estado de gravidez gozarán de la protección integral de la maternidad en los términos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento (…)”.

Por su lado, Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, prevé en su artículo 335 que “La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años”.

En razón de lo anterior, se tiene que la mujer embarazada goza de inamovilidad durante el embarazo y después del parto, lo que se traduce en estabilidad laboral durante nueve (9) meses -período de gestación y dos (2) años, período post parto y lactancia.

En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2013, (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de GIL), en lo que respecta a la protección por fuero maternal, señaló lo siguiente:
“En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
De lo que se desprende, entre otros aspectos, por ejemplo la imposibilidad de retirar a una funcionaria en el ejercicio de la función pública, si está amparada por la inamovilidad producto del denominado fuero maternal, independientemente de la calificación de su cargo como de libre nombramiento y remoción o no. (Negrillas de esta Corte).
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad”.

En efecto, la inamovilidad laboral en el empleo y hasta dos (2) años después del parto, se traduce en la existencia de una prohibición expresa de la Ley de despedir o desmejorar a una mujer que se encuentre en estado de gravidez, sin que exista una causal de retiro justificada y previo el agotamiento del procedimiento administrativo correspondiente, según el régimen legal aplicable a la trabajadora o funcionaria.

De allí que, la protección a la maternidad dentro de los órganos de la Administración Pública (Vid. artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública), al igual que sucede con las trabajadoras del sector privado regidas por la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, tiene plena eficacia desde el momento de la concepción y hasta dos (2) años después del parto, lapsos dentro de los cuales las trabajadoras del sector público se encuentran amparadas por el beneficio de inamovilidad laboral.

Hechas las consideraciones anteriores, esta Alzada advierte que en el caso de autos la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila, estaba amparada por el fuero maternal consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y artículos 331 y 335 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, por cuanto consta a los folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) del expediente judicial el certificado de nacimiento de la hija de la recurrente quien nació el 23 de octubre de 2013, siendo que la mencionada funcionaria fue destituida el 11 de diciembre de 2014, notificación que se hizo efectiva el 5 de enero de 2015, por lo que todavía gozaba del derecho a la inamovilidad laboral por razones de fuero maternal hasta el mes de octubre del año 2015.

De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.

Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que siendo tales alegatos referidos por la Representación Judicial de la recurrente en cuanto a la protección del derecho a la familia y a la maternidad, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, no es obstáculo para ser estudiados en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, pues así lo ha dictaminado la jurisprudencia al establecer que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”).

Entonces, de acuerdo a la jurisprudencia reiterada en la jurisdicción contencioso administrativo, la cual implica también la funcionarial, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado, de modo que, en el presente caso, a juicio de esta Corte, de las pruebas aportadas por la parte querellante, se verifica que consta en las actas judiciales el certificado de nacimiento de la hija de la recurrente quien nació el 23 de octubre de 2013, folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34); asimismo consta que la mencionada funcionaria fue destituida el 11 de diciembre de 2014, folios veinte (20) al veintiuno (31); notificación que se hizo efectiva el 5 de enero de 2015, folio once (11), por lo que todavía gozaba del derecho a la inamovilidad laboral por razones de fuero maternal hasta el mes de octubre del año 2015.

En atención a la argumentación antes expuesta, esta Corte concluye que efectivamente resulta PROCEDENDE la medida de amparo cautelar solicitada por la Representación Judicial de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila, por consiguiente, esta Alzada ordena la suspensión de los efectos del acto administrativo de fecha 11 de diciembre de 2014, dictado por el Consejo Nacional Electoral (C.N.E.), mediante el cual procedió a la destitución de la citada funcionaria, que el Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) proceda a la reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempañando, y a la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el mes de enero del año 2015 hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena que realice las gestiones pertinentes a los fines de efectuar los cálculos necesarios para el pago de los mismos con los beneficios legales y contractuales previstos. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Jeickson Raúl Gelvez Lovera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana SARAI SULEIMA DOMÍNGUEZ ÁVILA, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2015, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).
2. CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. REVOCA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 30 de abril de 2015.

4. PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada.

5. SUSPENDE los efectos del acto administrativo de destitución de la ciudadana Sarai Suleima Domínguez Ávila, dictado por el Consejo Nacional Electoral (C.N.E.) el 11 de diciembre de 2014.

6. ORDENA reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempañando, y a la cancelación de los sueldos dejados de percibir desde el mes de enero del año 2015 hasta su efectiva reincorporación, para lo cual se ordena que realice las gestiones pertinentes a los fines de efectuar los cálculos necesarios para el pago de los mismos con los beneficios legales y contractuales previstos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-O-2015-000055
MECG/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,