TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000471

En fecha 4 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARCSC 2015/600 de fecha 23 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLENE JOSEFINA RANGEL CAZOLA, titular de la cédula de identidad Nº 6.016.945, asistida por el Abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.333, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

Tal remisión, se efectuó en virtud que en fecha 23 de abril de 2015, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 16 de marzo de 2015, por el Abogado Rubén José Duran Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 95.927, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del estado Miranda, contra la decisión de fecha 12 de marzo de 2015, emanada del referido Tribunal, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de mayo de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y al efecto, se concedió el lapso de un (1º) día continuo por el término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 7 de julio de 2015, esta Corte ordenó a la Secretaría realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…que desde el día once (11) de mayo de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (03) de junio de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de mayo de dos mil quince (2015) y a los días 02 y 03 de junio de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (01) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 12 de mayo de dos mil quince (2015)…”. En dicha oportunidad, se pasó el expediente judicial a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 11 de agosto de 2014, la ciudadana Marlene Josefina Rangel Cazola, asistida por el Abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del estado Miranda, sobre la base de los argumentos siguientes:

Manifestó, que “En fecha 18/01/2011 (sic) después de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Miranda con el carácter de personal fijo por Acuerdo del órgano ya identificado fui reclasificado (sic) de dichos actos administrativos desde mi nombramiento he ocupado mi cargo dotado de estabilidad por ser una empleada `FIJA´ hasta el día Seis (06) de Mayo (sic) del año 2014 donde en una Sesión del Concejo Municipal como órgano colegiado se `ACUERDA´ anular varias actas de sesión, anular ingresos y por consiguiente se me retira, de cuyo acto fui notificado en fecha 08/05/2014 (sic), es de hacer notar que además de mi persona se retira a otros 56 empleados por el mismo acto del órgano donde venia (sic) ocupando el cargo ya descrito, labor por la cual para el mes de Mayo del año 2014 percibía un monto de CINCO MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES (sic) CON OCHO CENTIMOS (Bs.5.527,08) mensuales” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Afirmó, que no fue objeto de algún procedimiento legalmente establecido para su retiro por lo que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto según su decir gozaba de estabilidad como funcionario público, todo ello de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Denunció “…Abuso de Poder por parte de la mayoría del Concejo Municipal, tal y como lo establece el Artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana…”.

Asimismo, continuó señalando que “…se viola de forma permanente las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 49 encabezamiento y numerales 3.6.8, y Artículos 55, 88 y 89 ejusdem utilizando el Concejo Municipal una mayoría para abusar del poder y de la autoridad”.

Manifestó, que la notificación de fecha 7 de mayo de 2014, recibida por la recurrente en fecha 9 de mayo de 2014, le comunicó sobre su retiro de la Administración Pública y “…la posibilidad de impugnar dicho acto dentro de los 180 días siguientes a su notificación, por tanto dando cumplimiento al artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los artículos 197 y 200 del Código de Procedimiento Civil y sentencia de la sala (sic) Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia número 1867 de fecha 20/10/2006 (sic) a todo evento [demanda a la Administración Pública]” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Alegó “violación de los artículos 138, 88, 89, 49.3.6.8 y 55 de la Constitución Nacional. Especialmente se violan con los actos administrativos (sesión de fecha 06/05/2014/ (sic) en su Puntos 2.3 y su notificación de fecha 07/05/2014 (sic)) estas disposiciones constitucionales por cuanto el concejo municipal como órgano colegiado impone sanciones a funcionarios a través de declaratorias de nulidad de actas alegando funciones en esta materia que le han sido privadas por Sentencia 07 (sic) de fecha 07/02/2013 (sic) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia donde expresamente se anulan parcialmente los Artículos (sic) 56 letra h y el 95 numerales 12 y el Artículo (sic) 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y que este órgano expresamente señala para sustentar los actos impugnados” (Negrillas de la cita).

Denunció la violación de los artículos consagrados en las siguientes normativas legales: artículos 30 y 78 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública; y los artículos 9, 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos.

Concluyó, que “En razón de lo expuesto es forzoso que este honorable Tribunal declare la Nulidad Absoluta del acto por el cual se me destituye de conformidad con el Artículo (sic) 19 de la LOPA en sus numerales 1, 2 y 4 y en consonancia con la Sentencia número 1316 de fecha 08/10/2013 (sic) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica (sic)…” (Negrillas de la cita).

Por último, solicitó se declare “…NULO EL RETIRO DEL CUAL FUI OBJETO Y CONSECUENCIALMENTE ORDENE QUE SEA REINCORPORADO A MIS LABORES COMO ASISTENTE PROMOTOR IV, SE CONTINUE PAGANDO MI SUELDO, ADEMAS (sic) SE ORDENE PAGAR LOS SUELDO RETENIDOS DESDE EL 15/05/2014 (sic) HASTA QUE SE EJECUTE LA DESICIÓN (sic) DEFINITIVA EN EL PRESENTE PROCESO TODO ELLO EN VIRTUD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO EN CONTRA DE LOS ACTOS EMANADOS DEL CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA” (Mayúsculas y subrayado de la cita).

-II-
DE DECISIÓN APELADA

En fecha 12 de marzo de 2015, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia definitiva en la presente causa, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las consideraciones siguientes:

“De la notificación defectuosa:
4Observa este juzgado que al folio 02, correspondiente al libelo de demanda la parte querellante alude al lapso de 180 días establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo para impugnar el acto administrativo aquí debatido, el cual -a su decir- fue notificado en fecha 09 (sic) de mayo de 2014.
En relación a lo anterior, es importante hacer mención a los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establecen la forma o requisitos de la notificación de los actos administrativos de carácter particular y la consecuencia de las notificaciones que no llenen ¡os requisito en los siguientes términos:

(…Omissis…)

Del los artículos transcritos- se desprende que para que la notificación sea válida deberá contener el texto íntegro de la decisión administrativa e indicar los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlo y los órganos y tribunales ante de los cuales se deben interponer.

(…Omissis…)

De la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ratifica los efectos del artículo 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al establecer que no se debe computar el lapso de caducidad de la acción cuando la notificación esté defectuosa ya sea en cuanto al recurso procede contra el acto o el lapso para ejercerlo, pues el quebrantamiento de dichos elementos compromete la eficacia del acto dictado y por ende sus efectos en el tiempo.

Ahora bien, se hace necesario revisar el contenido de la notificación por lo que este considera oportuno traer a colación un extracto del oficio PCMZ 107-2014, de fecha de 07 (sic) mayo de 2014, del cual se lee:

`... De conformidad con los Artículos 73 y 75, contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se le notifica formalmente del acto administrativo dictado, adjuntándose Acta de Sesión celebrada por el Concejo Municipal contentiva de la referida nulidad absoluta que causa estado, la cual forma parte integrante de la presente notificación.
En consecuencia de considerar que el Acto Administrativo dictado lesiona sus derechos subjetivos o intereses particulares, legítimos y directos, podrá de conforme a la parte in fine del Artículo 168 de la Constitución Nacional de la República de Venezuela en concordancia con la parte in fine del Artículo 4, contenido en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal; acudir ante el Juzgado Superior Estatal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa competente, cuya Ley fue reimpresa en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nro.39.451, de fecha 22 de junio de 2010, para interponer pretensión jurisdiccional del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares del acto administrativo dictado, conforme a los Artículos parte in fine del Artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en sus dispositivos 7.1; 7.2; 8; 9.1; y 25.3, dentro del término de ciento ochenta días continuos (180), siguientes ala (sic) constancia en el expediente laboral de haber sido debidamente notificado, en concordancia con el Artículo 20.2, contenido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...´.

Del acto parcialmente transcrito se tiene que la Administración al momento de la notificación no la realizó de conformidad con el artículo 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adicionalmente a ello respecto a la oportunidad para impugnarlo, refirió al lapso de 180 días establecidos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no al contenido en la Ley especial haciendo incurrir además en error respecto al tiempo de interposición del recurso, por lo que a criterio de quien decide dicha notificación se encuentra defectuosa. Así se decide.

1 - De la condición de la ciudadana Marlene Rangel Cazola

Previo al análisis de fondo, debe este Tribunal verificar a la luz de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Estatuto de la Función Pública y la jurisprudencia patria lo siguiente

De las actas que componen el expediente administrativo así como las del expediente judicial se verifica:

- Riela a los folios 13 y 14 del expediente administrativo, Contrato CM-293, suscrito entre la hoy actora y el Concejo Municipal querellado, en el cual se estableció que el cargo a ocupar sería el de Promotor Comunitario IV adscrito al Área de Recursos Humanos. Asimismo se desprende de sus cláusulas lo siguiente: `…NOVENA: LEGISLACIÓN APLICABLE: En todo lo no previsto en este contrato, serán aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y demás leyes aplicables sobre la materia...´.
- Consta al folio 22, oficio N° SM-127-02-2008 de fecha 28 de febrero de 2008, suscrito por el Secretario Municipal, en el cual se señala que en Sesión Extraordinaria de fecha 07 (sic) de febrero de 2008, se acordó contratar a la hoy actora con el cargo de Promotor IV desde el 15 de enero de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2008.
- Cursa a los folios 37 y 38, Contrato S/N, suscrito entre la hoy actora y el Concejo Municipal querellado, en el cual se estableció que el cargo a ocupar sería el de Promotor IV adscrita al Área Administrativa. Asimismo se desprende de sus cláusulas lo siguiente: `...NOVENA: LEGISLACIÓN APLICABLE; En todo lo no previsto en este contrato, serán aplicables las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y demás leyes aplicables sobre la materia…´.
- Cursa al folio 72 del expediente administrativo, oficio N° SM-800-08-2010 de fecha 18 de marzo de 2011, suscrito por el Secretario Municipal del organismo querellado, del cual se desprende que en sesión ordinaria celebrada en fecha 18 de enero de 2011, se aprobó nombrar en calidad de fija a la hoy actora en el cargo de Promotor IV.
- Cursa al folio 195 del expediente administrativo, oficio N° PCMZ 107-2014 de fecha 07 (sic) de mayo de 2011, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal querellado, del cual se desprende: `Que en Sesión Ordinaria del Concejo Municipal celebrada el 06 (sic) de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3, por remisión de Oficio signado Nro. SMZ-0147, de fecha 23/04/14 (sic), emitido por Secretaría de Cámara Municipal se consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas los días 25 de enero de 2007; 07 (sic) de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 2012; 23 de abril de 2012; 23 de octubre de 2012; y 21 de marzo de 2013, y en razón de la inexistencia de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de Registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentado con las mencionadas Actas...´.

Visto que las anteriores documentales no fueron impugnadas, ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio.

De las documentales anteriormente descritas se desprende que la ciudadana Marlene Rangel Cazola ingresó al organismo querellado cumpliendo funciones de Promotor Comunitario IV adscrita al Área de Recursos Humanos y aunque no se desprende la fecha en que se produjo este hecho del escrito de contestación -vuelto del folio 40- el organismo recurrido reconoce que fue en fecha 16 de abril de 2007. Posteriormente, el 01 (sic) de enero de 2011, paso a cumplir funciones de Promotor IV, cargo en el cual la administración aprobó su nombramiento como `fijo´.

En este sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, de la manera siguiente:

(…Omissis…)

Del artículo transcrito se evidencia por una parte, que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público, por otra parte, la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Establecido lo anterior, visto que el alegato de la parte demandada se circunscribe al hecho de la condición `irregular de su ingreso´, de la revisión exhaustiva del expediente judicial y el expediente administrativo se observa que en fecha 18 de marzo de 2011, mediante oficio N° SM-218-03-2011 hubo la aprobación para el nombramiento de un grupo de personas en determinados cargos dentro de los cuales se verifica que a la hoy querellante se le aprobó para el cargo de `Promotor IV´, cargos estos que la administración denominó `fijos´, evidenciándose la manifestación de voluntad de la administración de cambiar el status respecto a la condición con la cual había ingresado al organismo querellado, condición esta que se entiende, se mantuvo hasta el egreso de la querellante.

En razón de lo analizado, se tiene que la ciudadana Marlene Rangel para el momento de su egreso, se encontraba ejerciendo el cargo de Promotor IV, lo que excluye entonces que la referida ciudadana posterior al 01 de enero de 2011 se encontrara en condición de contratada y, visto que la administración no alegó ni trajo a los autos elementos probatorios mediante los cuales se verificara que la referida ciudadana ostentara un cargo de libre nombramiento y remoción, forzosamente debe concluir este Tribunal que la misma cumplía funciones correspondientes a un cargo de carrera. Así se decide.

Precisado lo anterior, pasa este Juzgado en virtud de los elementos probatorios narrados anteriormente, a verificar la condición de la querellante antes de ser notificado de la nulidad de su ingreso, teniendo en cuenta lo `amplio´ del acto administrativo impugnado contenido en el oficio PCMZ 107-2014 de fecha 07 (sic) de mayo de 2014, cuando de su contenido se lee `…es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas por contravenir normas imperativa de orden constitucional...´

Ahora bien, tratándose de un hecho controvertido la condición de la querellante, es importante mencionar en cuanto a la condición funcionarial de quienes aun en el caso de estar ocupando un cargo de carrera en la Administración Pública, su forma de ingreso no es mediante los supuestos establecidos en la norma constitucional anteriormente analizada y esta se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia N° 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, con ponencia del Dr Alejandro Soto Villasmil (Caso: Oscar Escalante) preciso lo siguiente:

(…Omissis…)
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se tiene que nuestra Alzada reconoce una estabilidad provisional, por lo que se entiende que -en los términos expuestos- no podrá ser retirado de su cargo un trabajador por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el entendido además que es carga de la Administración y no del trabajador regularizar la forma de ingreso de acuerdo a lo previsto en la Constitución y en las Leyes.

Teniendo en cuenta lo anterior, visto que en el presente caso no fue traído a ¡os autos que conforman el expediente administrativo y el judicial, la participación de la querellante en un concurso público para aspirar al cargo al cual fue nombrada o a otro dentro de la administración pública y, en virtud que consta la aprobación de su nombramiento para ocupar el cargo de Promotor IV posterior a la entrada en vigencia de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende quien decide conforme a los criterios jurisprudenciales, que la hoy querellante había adquirido la estabilidad provisional antes mencionada en el Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, razón por la cual su forma de egreso solo podía ser aplicando las ya mencionadas causales contenidas en el artícuIo,78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se declara.

2.- De la violación del derecho a la Defensa y Debido Proceso

Alega la parte querellante que se violó dicha norma constitucional al haber prescindido del 1 procedimiento legalmente establecido para egresarla, por su parte la administración querellada argumentó que la forma de incorporación de la ciudadana Marlene Rangel es irrita por ausencia absoluta de ingreso válido.

Ahora bien, teniendo en cuenta que el acto administrativo impugnado parcialmente transcrito líneas arriba, refiere a la aplicación del principio de autotutela, es necesario precisar lo siguiente:

La Administración Pública ha sido dotada de una potestad fundamental que se encuentra en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denominado por la doctrina como por la jurisprudencia Autotutela Administrativa, con el objeto de proteger o tutelar el interés público sin necesidad de acudir a los órganos jurisdiccionales.

Ahora bien, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 83 prevé:

(…Omissis…)

De lo anterior se desprende que a la Administración le está dada la potestad de `reconocer´ la nulidad absoluta de los actos administrativos que estén afectados por los vicios previstos en el artículo 19 del mismo cuerpo legal. Es decir, que en cualquier momento, de oficio o a instancia de parte, si el acto se encuentra viciado de nulidad en forma que resulte insubsanable y no pueda ser convalidado porque está afectado por una irregularidad que es contraria al orden legal, la Administración puede realizar el `reconocimiento´ al cual alude el precitado artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

No obstante lo anterior, debe este Juzgado invocar el contenido de la sentencia N° 2011-0292 de fecha 09 (sic) de marzo de 2011, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Ivonne Castro Enciso), en la cual señaló:

(…Omissis…)

Tal criterio jurisprudencial encuentra armonía con lo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados.

Si bien la Administración Pública puede `reconocer´ la existencia de un vicio de nulidad absoluta en un acto administrativo previamente dictado, para ello está en la obligación de iniciar un procedimiento a los fines de constatar la verdadera existencia de tal vicio, el cual, además, no puede tratarse de una causal de anulabilidad del acto dictado, sino que ha de ser una auténtica causal que provoque la nulidad absoluta del mismo, es decir, que el vicio en concreto se circunscriba a alguna de las causales previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ante cuya constatación o reconocimiento la Administración Pública está en la obligación de revocar el acto administrativo.

En tal procedimiento iniciado por la Administración, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como fue establecido por la Sala Constitucional de! Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 2.888 de fecha 20 de noviembre de 2002 (caso: Atunera del Oriente Atorsa, C.A.), en la cual señaló:

(…Omissis…)

Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que la Administración de oficio declaró la nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentado con las mencionadas Actas, por no constar su asiento en el libro de Registro de Actas de Sesiones, ello sin iniciar y tramitar un procedimiento previo, menoscabando con este proceder los derechos de la querellante.

Precisado lo anterior, recuerda este Juzgado que habiéndose establecido en el acápite anterior que la hoy querellante ostentaba la condición de estabilidad provisional, lo cual como también quedó igualmente claro, implica que quien la ostenta sólo puede egresar por las causales establecidas, entendiéndose que debió la Administración efectuar el respectivo procedimiento administrativo a fin de retirar a la ciudadana querellante del cargo de Promotor IV conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, situación ésta que no consta en autos, por lo cual se evidencia la configuración de la denuncia referida a la violación al debido proceso y al derecho a la defensa del querellante por cuanto —se reitera- se le retiró sin sustanciarse procedimiento administrativo alguno, razón por la cual debe este Tribunal anular el oficio N° PCMZ 107-2014 de fecha 07 de mayo de 2014, mediante el cual se le notificó a la hoy actora que se resolvió la `nulidad absoluta´ de una serie de decisiones, entendiéndose con ello el retiro de la querellante del Concejo Municipal del Municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda, a tenor de lo previsto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se declara.

Como consecuencia de la anterior declaratoria y en virtud de la justicia material, entendida no solo como la labor da aplicar el contenido de una disposición normativa o del conjunto de normas a una situación particular y siguiendo el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena al Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, la reincorporación de la ciudadana MARLENE RANGEL CAZOLA, titular de la cédula de identidad N° V-6.016.945, al cargo de Promotor IV, adscrita al referido Concejo Municipal o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos. Por tal motivo, se niega la reincorporación de la hoy actora al cargo de Asistente Promotor IV, ya que no logró demostrar que ese el cargo ostentado al momento de su retiro. Así se decide

Asimismoo (sic), se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el ilegal acto administrativo, esto es, 08 (sic) de mayo de 2014 (inclusive) -fecha en la cual a su decir fue notificada- hasta la efectiva reincorporación y el pago de los demás conceptos que correspondan al mismo y que no requieran la prestación efectiva del servicio, en razón de lo cual se niega el pago de los sueldos `retenidos´ desde el quince (15) de mayo de 2014 en base a los términos expuestos anteriormente.

A los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria y visto que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa se hará por un (01) solo experto. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

En consecuencia, notifíquese al Alcalde del municipio Autónomo Zamora del estado ,.3olivariano de Miranda y al Síndico Procurador del referido ente político territorial de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, asimismo notifíquese al Presidente del Concejo Municipal del municipio Zamora del estado Bolivariano de Miranda.

-III-
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial puesto por la ciudadana MARLENE RANGEL CAZOLA, (…), debidamente asistida por el abogado Pedro Moya Álvarez, (…), contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, en consecuencia:

1. Se declara NULO el acto administrativo contenido en el oficio N° PCMZ 107-2014 de fecha 07 (sic) de mayo de 2014, suscrito por el Presidente del Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, a través del cual se notificó a la hoy actora que `las decisiones contenidas en las sesiones extraordinarias y ordinarias, en ese mismo orden, de ese Concejo, del 25 de enero de 2007; 07 (sic) de febrero de 2008; 29 de septiembre de 2009; 15 de diciembre de 2009; 15 de enero de 2010; 23 de noviembre de 2010; 18 de enero de 2011; 17 de febrero de 2011; 18 de enero de 2012; 13 de marzo de 2012; 23 de abril de 2012; 23 de octubre de 2012 y 23 de octubre de 2012, al no constar su asiento en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, eran nulas; poniendo fin, en consecuencia, a la mencionada relación de trabajo´, en consecuencia:

1.1 Se ordena al Concejo Municipal del municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda la reincorporación de la hoy actora al cargo que venía desempeñando, esto es, Promotor IV, adscrito a dicho Concejo Municipal o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos.

1 .2 Se ordena el paga de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de notificación del ilegal acto administrativo, esto es, 08 (sic) de mayo de 2014 `inclusive´.

1 .3 Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo en los términos expuestos en la parte motiva.

2. Se niega la reincorporación de la hoy actora al cargo de Asistente Promotor IV” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
-III-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Rubén José Duran Morillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, y al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la carga legal y procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación, ya que de no hacerlo, el Juez estará obligado forzosamente a declarar el desistimiento de la misma.

En el caso sub iudice, se observa que en fecha 7 de julio de 2015, la Secretaría de esta Corte certificó “…que desde el día once (11) de mayo de dos mil quince (2015), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (03) de junio de dos mil quince (2015), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de mayo de dos mil quince (2015) y a los días 02 y 03 de junio de dos mil quince (2015). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (01) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 12 de mayo de dos mil quince (2015)…”.

Así las cosas, por cuanto de la revisión efectuada a las actas procesales de la presente causa, quedó en evidencia la falta de la parte recurrida en consignar el escrito de fundamentación del recurso de apelación, es por lo que esta Corte estima aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual se considera forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Alzada que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció la obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo no viola normas de orden público y no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Por las razones fácticas y jurídicas explanadas en la motiva de este fallo y, constatado que no se cercenaron normas de orden público, ni se vulneró o contradijo algún criterio establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, esta Corte declara FIRME el fallo apelado. Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado Rubén José Duran Morillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARLENE JOSEFINA RANGEL CAZOLA, asistida por el Abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO MIRANDA.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación ejercido.

3.- FIRME el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000471
MB/7

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario Acc.,