TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2015-000089

En fecha 22 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 15-0800 de fecha 16 de junio de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Jesús Leonardo Romero Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 46.192 actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.836.495, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).

Dicha remisión, se efectuó de conformidad con el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 21 de enero de 2014, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 2 de julio de 2015, se dictó auto mediante el cual se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T; a quien se ordenó pasar el expediente, en virtud de lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 29 de octubre de 2012, el Abogado Jesús Leonardo Romero Morales actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ramón Antonio González Martínez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que, “…Mediante Nombramiento (sic) Nº 17330, de fecha 09 (sic) de febrero de 1998, suscrito por la entonces Directora de Personal de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Unidad Especial de Protección a Instituciones y Personalidades, CNEL. (G.N) Manuel Muñoz Cornieles, Comisario General, se Nombra (sic) a mi representado como DETECTIVE de ese organismo de seguridad, a partir del 16 de febrero de 1998(...) [y, que] Mediante Oficio (sic) Nº 0055, de fecha 19 de diciembre de 2001 suscrito por la entonces Directora de Personal de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), Comisario General Carmen López Arismendi, se Asciende a mi representado a la jerarquía inmediata superior de SUB-INSPECTOR, a partir de 01 (sic) de enero de 2002...” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte)

Que, “…En fecha Dieciséis (16) (sic) de febrero de 1998, mi representado ingreso (sic) a través de un Nombramiento (sic) como DETECTIVE a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP), luego de haber cumplido con todos los requisitos y calificaciones exigidos en el Programa de Formación de Detective, de esa Institución a la cual pertenecía (...) Ascendiendo como SUB-INSPECTOR cuatro (4) años después, es decir, en fecha 01 (sic) de enero de 2002, continuando con su carrera policial llena de esmero y dedicación, hasta alcanzar el 01 (sic) enero de 2005, el Rango de INSPECTOR, siguiendo el profesionalismo y habilidad en el ejercicio de sus funciones como denominador común para cumplir con los reglamentos y procedimientos de la institución, en fecha 01 (sic) de enero de 2008, obtiene el rango de INSPECTOR JEFE (...) Siendo el cargo de SUB-COMISARIO, el último ocupado desde el 01 (sic) de enero de 2011, por mí (sic) representado en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), antes de la medida de REMOCIÓN y RETIRO (30/07/12), Viciada (sic) de Nulidad (sic), de la que fue objeto, en cuyo cargo también demostró se (sic) capacidad, profesionalismo, trabajo en equipo su destacado apoyo institucional en el ejercicio de sus funciones, dedicación y responsabilidad” (Mayúsculas y Negrillas del original).

Alegó, que “Dicha discrecionalidad no implica ineludiblemente que la Administración se exonere del deber de motivar sus decisiones, tomando en cuenta, la importancia de la motivación de los Actos Administrativos, como garantía de que los Administrados (sic) destinatarios del mismo, puedan conocer las razones en las que se funda la Administración al adoptar decisiones que afecten sus esfera jurídica, ya sea de interés generales o particulares, y más aún, si se trata de un funcionario como en el caso particular de mi representado, quien solo tiene en su expediente Reconocimientos (sic) hechos por las distintas instancia y autoridades de ese organismo policial, tal como clara e inequívocamente se desprende del expediente de personal que reposa en los archivos de la institución”.

Arguyó, que “…esta arbitraria medida de Remoción y Retiro del cargo de SUB-COMISARIO, que recae sobre mi representado, contenida en Acto Administrativo, de fecha 30 de julio de 2012, a nuestro juicio está viciada de nulidad absoluta, por violaciones e infracciones a la Constitución y a las Leyes que agrupan nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano, no puede sustentarse dicho Actos Administrativo con el hecho de indicar que estamos en presencia de un funcionario de los clasificados de ‘Confianza’ y que, la Jurisprudencia patria, ha establecido que los funcionarios que pertenecen al organismo de seguridad de estado, al cual pertenecía mi representado, son considerados funcionarios de ‘Libre Nombramiento y Remoción’, sin percatarnos que esa discrecionalidad pudiera transgredir la esfera subjetiva para convertirse en ‘Acto de Arbitrariedad’ o ‘Capricho’ por parte de la Administración, por eso la importancia de la Motivación (sic) del Acto, indistintamente de la clasificación de funcionario, para evitar que este sea objeto de atropellos o violaciones a Derechos y Garantías(…)En el presente caso, el Acto impugnado adolece del VICIO DE INMOTIVACION, el acto administrativo arriba identificado, se encuentra viciado de nulidad absoluta por insuficiente motivación”.

Denunció la transgresión del derecho de igualdad y no discriminación , en virtud que a su decir, según los criterios jurisprudenciales existentes se crea una desigualdad entre los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y el resto de los funcionarios de otros organismos, que a su juicio desempeñan iguales funciones de seguridad de Estado.
Asimismo aduce que: “…al quedar excluidos unos funcionarios y otros no, del ámbito de aplicación de la carrera administrativa, aun ejerciendo funciones de seguridad de estado, pero no, en los organismos señalados en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20 de diciembre de 2006, Expediente Nº 03-2027, se benefician a unos funcionarios quienes si gozan del sistema de carrera cuya finalidad es garantizar a los funcionarios del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de promoción y ascenso, previo el cumplimiento de las condiciones y requisitos que para el efecto exija la ley para determinar los meritos y cualidades de los aspirantes”

Ahora bien, en relación a la presunta trasgresión del derecho a la estabilidad denunciada por el hoy querellante, contenido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de considerar que la Administración no cumplió a cabalidad y de manera diligente con las gestiones reubicatorias dentro de la propia institución o en otras de la Administración Pública, vulnerando su condición de funcionario de carrera.

De igual modo denunció la violación al derecho a la paternidad alegado por el querellante, sustentado en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y por considerar que el acto administrativo hoy recurrido vulnera la inamovilidad laboral por fuero paternal, este Tribunal considera necesario recordar, que si bien la Administración posee la facultad discrecional para remover y retirar a los funcionarios públicos del ejercicio de sus cargos por necesidad de servicio, según sea el caso, igualmente es cierto que ésta debe respetar siempre y en todo momento las circunstancias especiales que rodeen o surjan durante dicho proceso administrativo de remoción y retiro, con el fin de no trastocar las esferas jurídicas especiales que amparen en determinado momento a los funcionarios de la Administración Pública.
-II-
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 4 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la siguiente motivación:
“Con fundamento a los argumentos presentado por la parte querellante, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, y a tal efecto observa que la presente querella tiene como objeto lograr la nulidad del acto administrativo de remoción Nº DG-080-12, dictado por el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en fecha 22 de junio de 2012, notificado según Oficio Nº 046-12, de fecha 27 de junio de 2012, mediante el cual se le notificó al querellante de la remoción del cargo de Sub Comisario desempeñado en la base Territorial de Contrainteligencia SEBIN Santa Teresa; y el acto administrativo contenido en el Oficio Nº 056-12 de fecha 30 de julio de 2012, mediante el cual se le notificó el retiro de la Administración al hoy querellante por no ser posible su reubicación a un cargo de igual o similar jerarquía al que ostentaba para la fecha de su remoción.

Para cuestionar la legalidad de los actos administrativos recurridos, la parte querellante denunció el vicio de inmotivación, trasgresión del derecho de igualdad y no discriminación, vulneración del derecho a la estabilidad, y el derecho a la paternidad.

En virtud a la denuncia formulada, este Tribunal determina que si bien es cierto que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como principio general ‘La Carrera Administrativa’ cuando indica que los cargos de la Administración Pública son en principio de ‘carrera’, también es cierto que establece taxativamente una excepción, constituida por los cargos de ‘elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados y obreros’.

Así observa este Sentenciador que La Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 20 que, los cargos de libre nombramiento y remoción serán los de Alto Nivel y de Confianza, lo que significa que, existen dos (2) categorías para calificar los cargos. Igualmente el artículo 21 de dicha Ley, en su segundo aparte, establece: ‘… También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley’. (Resaltado de este Tribunal)

Aunado a ello destaca quien decide el criterio sostenido y reiterado sobre la naturaleza de los cargos ostentados por los funcionarios que desempeñan cargos con funciones de seguridad de Estado, considerando a los mismos como funcionarios de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, tal y como lo ha plasmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 2886 del 10 de Diciembre (sic) de 2004, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, señaló:

(…Omissis…)

De igual manera lo ha sostenido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia Nº 2006-304 de fecha 22 de Febrero (sic) de 2006, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, señaló:

(…Omissis…)

Quedando meridianamente claro que los Funcionarios pertenecientes a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), ejercen funciones de seguridad de Estado en virtud de la complejidad de las actividades de inteligencia y contrainteligencia que deben asumirse, las cuales distan de la Policía de seguridad ciudadana, por lo tanto al ser categorizados como de ‘confianza’, los mismos son de libre nombramiento y remoción tal y como lo establece en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En adición a las consideraciones anteriores, y dada la denuncia formulada, destaca este Sentenciador el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nº 1131, proferida en fecha 24 de septiembre de 2002, en la cual indicó sobre el derecho a la igualdad lo siguiente:

(…Omissis…)

Respecto a la presunta violación del derecho a la igualdad, se observa: Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general.

Asimismo, en el caso sub júdice, la parte accionante no trajo a los autos algún medio de prueba que haga presumir que se encuentra en desigualdad frente a otros funcionarios que hayan estado o estén en las mismas circunstancias. El recurrente se limitó a señalar que la Administración no tomó en consideración las atenuantes a su favor ‘...como ha ocurrido en otros casos, en que si han graduado las sanciones a imponer a los funcionarios…’

En consecuencia, debe desestimarse la denuncia de violación del derecho a la igualdad. Así se declara.’ (Subrayado de esta instancia)

En consecuencia concluye quien decide que mal podría hablarse de desigualdad o discriminación en el caso de autos, pues la actuación de la Administración se ajustó a los principios establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir la excepción de los cargos dentro de la Administración Pública prevista en su artículo 146 ‘cargos de Libre Nombramiento y Remoción’ y a los parámetros establecidos en la normativa legal que regula a los Funcionarios Públicos, específicamente el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece de manera clara que los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de Estado se consideraran de confianza, y visto que los funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), específicamente el cargo de Sub-Comisario, ejercen funciones de seguridad de Estado, los mismos son calificados como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, máxime cuando se evidencia de autos que el hoy querellante no trajo a los autos elemento probatorio alguno que haga presumir que se encuentra en desigualdad frente a otros funcionarios que estando en su misma condición hayan recibido un trato distinto al que le fue dispensado por la Administración, motivo por el cual este Tribunal desestima la denuncia formulada. Y así se decide.

En relación a la presunta violación del principio de proporcionalidad de la sanción impuesta, este Sentenciador advierte que el principio de proporcionalidad invocado supone, que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario.

De esta manera el principio de proporcionalidad limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador. (Ver Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nº 2009-1292, de fecha 27 de julio de 2009, caso: Amarelys Coromoto Martínez Pantoja contra Gobernación del Estado Miranda, y Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: Daniel Lino José Comiso Urdaneta contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: Jairo José Ramos Montes contra la Gobernación del Estado Lara).

En nuestro sistema jurídico, el principio de proporcionalidad en la actividad administrativa se encuentra previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

(…Omissis…)
El anterior precepto debe ser concordado con lo expuesto en el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que expresa:

(…Omissis…)

Así, de ambas normas se colige que en materia funcionarial la Administración, a través del funcionario competente, antes de proceder a la aplicación de una sanción, debe (imperativo no facultativo) adminicular los hechos acaecidos, graduando su severidad en atención a los antecedentes del funcionario, y a la gravedad de los perjuicios que éste haya podido ocasionar con sus faltas, vale decir, la ‘sanción disciplinaria’ será el resultado de una falta cometida por el funcionario, según sea el caso, la cual deberá ser tramitada bajo la estructura de un procedimiento administrativo.

En el caso bajo estudio observa este Juzgado que el ciudadano RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-11.836.495, fue removido y retirado de la Administración Pública y en ningún momento la Administración inició, sustanció ni tramitó procedimiento disciplinario alguno que desencadenara o culminara en la imposición de alguna sanción disciplinaria, por el contrario el hoy querellante fue removido y posteriormente retirado de su cargo en razón a la naturaleza del mismo, motivo por el cual este Tribunal aclara que en el caso de autos no nos encontramos frente al ejercicio de las potestades disciplinarias de la administración en un régimen sancionatorio, razón por la cual dicho principio no resulta aplicable, lo que hace forzoso desestimar lo alegado por el querellante por carecer de fundamento. Y así se decide.

Ahora bien, en relación a la presunta trasgresión del derecho a la estabilidad denunciada por el hoy querellante, contenido en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de considerar que la Administración no cumplió a cabalidad y de manera diligente con las gestiones reubicatorias dentro de la propia institución o en otras de la Administración Publica, vulnerando su condición de funcionario de carrera.

En virtud a dicho argumento, este Tribunal para decidir observa que:

La Administración en fecha 04 (sic) de julio de 2012, mediante acto contenido en el Oficio (sic) Nº 046-12 que cursa a los folios 16 y 17 del expediente judicial, notificó al hoy querellante de la remoción del cargo que venia ejerciendo como Sub-Comisario en el ente querellado, y asimismo le informó que dispondría de un (01) (sic) mes de disponibilidad durante el cual se realizarían las gestiones reubicatorias pertinentes de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.

Riela al folio 16 del expediente administrativo, Oficio Nº 9700-001, de fecha 12 de julio de 2012, mediante la cual el Director General Nacional, Comisario General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, informó en virtud del requerimiento formulado en fecha 04 (sic) de julio de 2012, mediante oficio Nº 1500-1900-001231, suscrito por el Director General del ente querellado, que dentro de la estructura de cargos del ente que dirige no existía disponibilidad para lo solicitado.

Cursa inserto al folio 17 del expediente administrativo que mediante Oficio Nº 000921, de fecha 16 de julio de 2012, la Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, informó al ente hoy querellado en virtud de lo solicitado mediante comunicado Nº 1500-1900-001230 de fecha 04 de julio de 2012, que dentro de la estructura de cargos de dicho organismo no existía el cargo de Comisario.

Igualmente se observa que mediante acto contenido en el oficio Nº 056-12 de fecha 30 de julio de 2012, la Administración notificó el retiró al hoy querellante del cargo que venía desempeñando, en virtud de la infructuosidad de las gestiones reubicatorias (ver folios 19 y 20 del expediente administrativo).

Evidenciándose que el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en aras de garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario público de carrera, cumplió con lo previsto en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pues realizó los trámites reubicatorios correspondientes, tal como se evidenció de autos y en los cuales no se logró reubicar al hoy querellante, resultando las mismas infructuosas, circunstancia que demuestra que la Administración cumplió con gestionar tal requerimiento respetando la condición de funcionario de carrera del hoy querellante, razón por la cual considera este Tribunal que en la presente causa no existe vulneración alguna al derecho a la estabilidad laboral, por lo que forzosamente debe desecharse la denuncia expuesta. Y así se decide.

En relación a la violación al derecho a la paternidad alegado por el querellante, sustentado en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, y por considerar que el acto administrativo hoy recurrido vulnera la inamovilidad laboral por fuero paternal, este Tribunal considera necesario recordar, que si bien la Administración posee la facultad discrecional para remover y retirar a los funcionarios públicos del ejercicio de sus cargos por necesidad de servicio, según sea el caso, igualmente es cierto que ésta debe respetar siempre y en todo momento las circunstancias especiales que rodeen o surjan durante dicho proceso administrativo de remoción y retiro, con el fin de no trastocar las esferas jurídicas especiales que amparen en determinado momento a los funcionarios de la Administración Pública.

En el caso de autos evidencia este Tribunal que riela al folio 27 del expediente judicial, copia simple de Acta de Nacimiento mediante el cual se deja constancia del nacimiento y presentación por parte del hoy querellante y su cónyuge del nacimiento de su hija S S G P (Omitido de conformidad con lo previsto en el Artículo 65 de la Ley Organica en fecha 24 de diciembre de 2011, circunstancia ésta que altera, modifica o limita la potestad de la Administración en cuanto al retiro del querellante se refiere, ya que si bien se ha dejado suficientemente claro que el hoy querellante dada a la naturaleza y funciones inherentes a su cargo podía ser removido del mismo a discreción de la Administración, igualmente es claro que la Administración erró al proceder a retirar del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al ciudadano Ramón González, en virtud que éste se encontraba amparado por fuero paternal al momento de ser notificado del retiro de la Administración Pública, y por ende goza de inamovilidad laboral, de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 6.076, de fecha 07 de mayo de 2012, el cual establece:

(…Omissis…)

El artículo antes trascrito adminiculado a lo probado en autos permite claramente colegir, que el ciudadano Ramón Antonio González Martínez, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.836.495, gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal al momento de haber sido notificado de su retiro, en virtud que tal y como la norma lo prevé dicha protección especial inicia desde el momento de la concepción y se prolonga hasta un (01) (sic) año después del alumbramiento (parto), aplicable ratione temporis, motivo por lo que es forzoso para quien decide determinar con meridiana precisión que erró la Dirección del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) al retirar al hoy querellante de la Administración Pública, pues para la fecha del 30 de julio de 2012, fecha en que se materializó el retiro, el hoy querellante se encontraba investido del fuero paternal, razón por la cual el acto administrativo hoy recurrido es susceptible de nulidad en cuanto al retiro se refiere.

Ahora bien, no escapa de la vista de este Sentenciador el hecho que en fecha 07 (sic) de mayo de 2012, entró en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076, en cuyo artículo 339, se establece una ampliación al tiempo de la inamovilidad, estableciéndolo para dos (02) (sic) años, disposición esa que al haber entrado en vigencia estando el hoy querellante bajo el amparo del fuero paternal, hace evidente que en atención al principio de progresividad de los Derechos Laborales, dicha norma le resulte aplicable al hoy querellante, de allí que su inamovilidad por fuero paternal debe entenderse extendida hasta el 24 de diciembre de 2013, fecha en que se cumplieron los dos (02) (sic) años después del nacimiento de su hija.

En consecuencia y dada la protección especial que amparó (sic) al ciudadano Ramón González, ya identificado, hasta el 24 de diciembre de 2013, este Sentenciador advierte al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, proceda a verificarle al hoy querellante el pago de los salarios y demás beneficios que hubiese percibido durante el tiempo que durase la inamovilidad por fuero paternal, ello en atención a que dicha protección especial pretende propiciar una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente. [Vid. Sentencia N° 2010-1033, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de julio de 2010, recaída en el caso: Jeyson Antonio Colmenares Sarmiento Vs. Instituto Nacional De Servicios Sociales (INASS) adscrito al Ministerio Del Poder Popular Para La Participación y Protección Social]. Es por ello que quien decide ordena al ente administrativo hoy querellado reconocer y pagar al ciudadano Luís Vásquez Mejías, todos los beneficios que por ley le corresponden con inclusión de los beneficios dejados de percibir desde el momento del ilegal retiro, hasta la fecha del 24 de diciembre de 2013, por encontrarse a la fecha de la presente decisión extinguido el beneficio por fuero paternal. Y así se decide.
Para el cálculo de las cantidades ordenadas a pagar se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Y así se declara.
II
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado JESUS (sic) LEONARDO ROMERO MORALES, (...)actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.836.495, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), y en consecuencia:

PRIMERO: Se anula el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 056-12, suscrito en fecha 30 de julio de 2012, por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), únicamente en lo que respecta al retiro del ciudadano RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.836.495, de la Administración Pública, de conformidad con la motiva del presente fallo.
SEGUNDO: Se ordena al SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), reconocer y pagar al ciudadano RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, antes identificado, los salarios y demás beneficios desde la fecha de su ilegal retiro hasta el cese del fuero paternal, vale decir desde el 30 de julio de 2012, hasta el 24 de diciembre de 2013, ambas fechas inclusive, de conformidad con la motiva de la presente sentencia.
TERCERO: A los fines de determinar las cantidades ordenadas a pagar a tenor de la presente decisión, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.” (Negrillas y mayúscula del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 21 de enero de 2014, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, y al efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación y consecuencialmente para conocer en consulta de las decisiones que dicten los mencionados Juzgados.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

“Artículo 72. Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la citada norma, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la Representación Judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación en el tiempo oportuno para ello, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Ello así, en atención a la disposición normativa supra señalada y visto que la sentencia de fecha 21 de enero de 2014 fue dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha Institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 72 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…”.

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:

“…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’ (sic). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo [72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Corchetes de esta Corte)

Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictado en fecha 21 de enero de 2014, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a analizar si procede la prerrogativa de la consulta y al respecto se observa que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue ejercicio contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) como ente descentralizado funcionalmente adscrito al Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, organismo que forma parte de la estructura de la Administración Pública Centralizada, en consecuencia, la defensa de los derechos, bienes e intereses de la República, corresponde a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, resultando aplicable, las prerrogativas y privilegios que acordaran la leyes nacionales a la República. Así decide.

Este Órgano Colegiado observa que la presente causa se circunscribe a la nulidad del acto administrativo Nº 056-12 de fecha 30 de julio de 2012, dictado por el Director de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores, Justicia y Paz, mediante el cual se le informó al ciudadano Ramón Antonio González Martínez del retiro de ese organismo con ocasión al acto de remoción.

No obstante, de la revisión del escrito libelar se aprecia que la parte recurrente solicitó la “NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES de fecha 30 de julio de 2012, contentivo de la REMOCIÓN Y RETIRO” alegando los vicios de inmotivación, igualdad y no discriminación, derecho a la estabilidad del cargo y violación al derecho a la paternidad, en virtud que para el momento que se dictó el acto cuestionado se encontraba amparado de inamovilidad por fuero paternal aduciendo que en fecha 24 de diciembre de 2011 nació su menor hija tal como consta del anexo que consignó en el presente recurso. (Mayúsculas y negrillas del original).

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, aduciendo con relación al acto de remoción la improcedencia de los vicios alegados (inmotivación, igualdad y no discriminación, derecho a la estabilidad del cargo); y en relación al acto de retiro lo declaró nulo con base a la violación del derecho a la paternidad preceptuado en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, por considerar “…que el acto administrativo hoy recurrido vulnera la inamovilidad laboral por fuero paternal” aseverando “…necesario recordar, que si bien la Administración posee la facultad discrecional para remover y retirar a los funcionarios públicos del ejercicio de sus cargos por necesidad de servicio, según sea el caso, igualmente es cierto que ésta debe respetar siempre y en todo momento las circunstancias especiales que rodeen o surjan durante dicho proceso administrativo de remoción y retiro, con el fin de no trastocar las esferas jurídicas especiales que amparen en determinado momento a los funcionarios de la Administración Pública”.

Determinado lo anterior, esta Corte considera menester señalar lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas” (Negrillas de esta Corte).

De las normas ut supra transcritas se desprende, que la Constitución estableció a la familia como el núcleo de la sociedad, a los fines del desarrollo integral de los ciudadanos, razón por la cual constituyó un régimen de protección a los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de los miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa y protección fundamental, dada la condición de derecho constitucional es un deber del Estado, lo cual se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los cometidos del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de noviembre 2014 (caso: Johana Magdalena Godoy Suniagas) estableció lo siguiente:
“De manera que, es posible la remoción de una funcionaria o un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero maternal o paternal, pero no puede retirársele de la Administración Pública sin la realización de un procedimiento de desafuero previo. Ahora bien, para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad, en el caso de las funcionarias y los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa previa, deben agotarse las gestiones legalmente previstas para reubicarles en un cargo de carrera que esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo de carrera que hubieren ocupado en la Administración Pública y aunque dichas gestiones resultaren infructuosas, no podrían ser retiradas o retirados sin un procedimiento de desafuero. Por otra parte, cuando se trate de la remoción de funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no tengan la condición de ser de carrera administrativa, para ser retirados de la Administración pública deberá seguirse igualmente el procedimiento de desafuero” (Negrillas de esta Corte).

Ahora bien de la sentencia transcrita se evidencia que, efectivamente para retirar a un funcionario de libre nombramiento y remoción no soló se deberá realizar la gestiones reubicatorias, sino que de igual modo se deberá cumplir con el procedimiento del desafuero para proteger el derecho constitucional de protección a la maternidad y la paternidad establecido en el artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad.

Por su parte, es deber de esta Corte enfatizar que los efectos que derivan de un procedimiento de reestructuración, defieren de las consecuencias propias de una destitución; por un lado, la remoción de un funcionario significa que dicho funcionario pasa a disponibilidad de la Administración, para que en el lapso de un (1) mes sea reubicado, y en caso de no ser posible su reubicación, sea retirado de la Administración. Por su parte, la destitución –figura asimilable al despido en materia laboral- pone fin a la relación funcionarial entre el funcionario y la Administración por causales taxativas que obedecen a conductas de parte del funcionario contrarias al espíritu y funcionamiento de la Administración Pública, por lo cual se considera a esta última la mayor de las sanciones disciplinarias, producto a su vez de un procedimiento administrativo que determina dicha conducta.

Ahora bien de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial en el folio catorce (14) al diecisiete (17) se evidencia que efectivamente la Administración realizó las gestiones reubicatorias pertinentes con un mes de disponibilidad para realizar las referidas gestiones por varios organismos dependientes de la Administración Pública Nacional y en vista de la imposibilidad de reubicar al ciudadano Ramón Antonio González Martínez en dicho se procedió a su remoción de su cargo que desempeñaba con base Territorial de Contrainteligencia del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) Santa Teresa con el cargo de Sub-Comisario.

En relación al fuero paternal alegado por la parte querellante en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad al igual que de conformidad con el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras en virtud que la parte querellante gozaba de inamovilidad laboral por fuero paternal al momento de haber sido notificado de su retiro, la norma indica dicha protección especial, en el caso de autos inició desde el momento de la concepción y se prolongó hasta dos (2) año después del parto, aplicable ratione temporis, motivo por el cual la Dirección del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) erró al retirar al hoy querellante de la Administración Pública, pues para la fecha del 30 de julio de 2012, fecha en que se materializó el retiro, el referido querellante se encontraba investido del fuero paternal, razón por la cual el acto administrativo hoy consultado es susceptible de nulidad.

Ello así este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el Juzgado A quo, de anular el acto administrativo contenido en el oficio Nº 056-12, suscrito en fecha 30 de julio de 2012, por el Director de la oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en lo que se refiere al retiro del ciudadano Ramón Antonio González Martínez.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA la sentencia objeto de consulta, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Jesús Leonardo Morales, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ramón Antonio González Martínez, contra el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). Así se decide.

-V-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del estado Bolívar, en fecha 21 de enero de 2014, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta por el actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RAMÓN ANTONIO GONZÁLEZ MARTÍNEZ, contra el SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN).
2. CONFIRMA la sentencia objeto de consulta.

Publíquese, regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-Y-2015-000089
MB/28

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario Accidental