JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001558
En fecha 17 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1595 de fecha 18 de septiembre de 2007, proveniente del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA RAMÍREZ, titular de la cédula de identidad N° 3.999.429, debidamente asistida por los Abogados Nerio Edilberto Volcán García y Félix Gregorio Labrador Hernández, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 90.904 y 111.322 respectivamente, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO TÁCHIRA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 18 de septiembre de 2007, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 8 de agosto de 2007, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2007, por el mencionado Tribunal mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 24 de octubre de 2007, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Javier Sánchez, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 6 de noviembre de 2007, la Representación Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de noviembre de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 29 de ese mismo mes y año.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se ordenó notificar a las partes y por cuanto las mismas se encuentran domiciliadas en el estado Táchira, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó comisionar al Juzgado Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, al Director de la Zona Educativa del estado Táchira y al Procurador General del estado Táchira. Asimismo, se dejó sin efecto las notas realizadas por esta Corte en fechas 23 y 29 de noviembre de 2007.
En esta misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez y los oficios Nº 2007-9035, 2007-9036 y 2007-9037 dirigidos al Juez Segundo de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, al Director de la Zona Educativa del estado Táchira y al Procurador General del estado Táchira, respectivamente.
En fecha 19 de febrero de 2013, la Representación Judicial de la parte recurrente se dio por notificado y solicitó la continuación del proceso.
En fecha 23 de febrero de 2013, esta Corte se reconstituyó.
En fecha 26 de febrero de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se acordó notificar a las partes y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Táchira, se comisionó al Juzgado de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; que corresponda previa distribución, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, y al Director de la Zona Educativa del estado Táchira. Igualmente, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para el Deporte y a la Procuradora General de la República.
En esta misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, y los oficios Nros. 2013-1185, 2013-1186, 2013-1187 y 2013-1188 dirigidos al Juez de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que corresponda previa distribución, al Director de la Zona Educativa del estado Táchira, al Ministro del Poder Popular para el Deporte y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En fecha 11 de marzo de 2013, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber enviado la comisión dirigida al ciudadano Juez de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, mediante valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el día 5 de marzo de 2013.
En fecha 29 de abril de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó debidamente recibido el oficio Nº 2013-1188, dirigido a la Procuradora General de la República.
En fecha 4 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 5790-822 de fecha 16 de septiembre de 2013, proveniente del Tribunal Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte.
En fecha 5 de noviembre de 2013, se ordenó agregar a los autos la anterior comisión. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte.
En fecha 2 de julio de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se acordó notificar a las partes y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Táchira, se comisionó al Juzgado Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira; que corresponda previa distribución, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, y al Director de la Zona Educativa del estado Táchira. Igualmente, se ordenó notificar al Ministro del Poder Popular para la Educación y al Procuradora General de la República.
En esta misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, y los oficios Nros. 2014-4866, 2014-4867, 2014-4868 y 2014-4869, dirigidos al Juez Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, que corresponda previa distribución, al Director de la Zona Educativa del estado Táchira, al Ministro del Poder Popular para la Educación y al Procurador General de la República, respectivamente.
En fechas 28 de julio de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó debidamente recibido el oficio Nº 2014-4868 dirigido al Ministro del Poder Popular para la Educación.
En fecha 7 de agosto de 2014, el Alguacil de esta Corte, consignó debidamente recibido el oficio Nº 2014-4869 dirigido al Procurador General de la República.
En fecha 14 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 3190-899 de fecha 26 de noviembre de 2014, proveniente del Juzgado Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a los autos la anterior comisión, dándose cumplimiento a lo ordenado en esa misma oportunidad.
En fecha 29 de enero de 2015, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma oportunidad, se cumplió con lo ordenado.
En fecha 3 de febrero de 2015, se fijó por cartelera la boleta anteriormente librada.
En fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GÚZMAN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 29 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa al estado en que se encontraba ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de mayo de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 19 de mayo de 2015.
En fecha 20 de mayo de 2015, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MIRIAM E. BECERRA T., a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de mayo de 2006, la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramirez, debidamente asistida por los Abogados Nerio Edilberto Volcán García y Félix Gregorio Labrador Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Zona Educativa del estado Táchira, en los términos siguientes:
Manifestó, que en fecha 1º de octubre de 1992, ingresó al Ministerio de Educación y Deportes, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, con el Nombramiento de Secretaria I, cargo que venía ejerciendo en el “CB Pirineos Nocturno código 007917656”, luego el 1º de octubre de 1994, se le otorgó un contrato como docente de Aula en la “Unidad Psicoeducativa Táchira (UPE-TACHIRA) código 006506270”. Posteriormente, el día 19 de diciembre de 1995, obtuvo la titularidad del Cargo Docente por Concurso, trabajando en horario de 12:30 de la tarde hasta las 5:30 de la tarde en la UPE-TÁCHIRA, como Docente de Aula y en el horario de 6:00 de la tarde, hasta las 10:40 de la noche, en el CB- Pirineos Nocturno como Secretaria I.
Declaró, que a partir del 10 de abril de 2003, le suspenden el pago correspondiente a los cargos de Secretaria I y de Docente de Aula sin que se le hubiese participado por vía escrita tal decisión por lo que decidió agotar la vía administrativa y laboral ante las Oficinas de personal y de Educación Especial, y ante la propia Dirección de la Zona Educativa Táchira, a través de escrito solicitando información sobre la suspensión del salario.
Indicó, que en fecha 10 de agosto de 2003, fue restituida en el Cargo de Docente, pero no así en el cargo Administrativo de Secretaria I, por lo que considera que fue despojada de dicho cargo sin que se le hubiese seguido el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, negándosele el derecho al debido proceso.
Manifestó, que “…la Administración Pública desea afectar los derechos de los Funcionarios Públicos, debe respetar los indicativos y en especial el requisito de la EVALUACIÓN del funcionario en tanto y en cuanto la Administración desee prescindir de su Servicio, cuando la Administración Pública pretende la remoción y el consecuente retiro a través de un Acto Administrativo de cualquiera de sus funciones debe realizar un procedimiento formal de EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO en el cargo del Funcionario para poder sustituirlo por otro lo cual obedece a un mandato de Orden Constitucional. Si la EVALUACIÓN en el desempeño del funcionario no se realiza y no consta en el Acto Administrativo de Remoción ese Acto Administrativo podría ser Anulado por el Juez Contencioso Administrativo por contener un vicio de nulidad absoluta o un vicio de inconstitucionalidad de conformidad con el Artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Mayúsculas de la cita).
Agregó, que en el presente caso nunca se realizó la evaluación que establecen los artículos 57, 58, 59, 60, 61 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que no existe el acto administrativo mediante el cual se le destituye del cargo, ello por cuanto nunca tuvo conocimiento de manera escrita sobre el mismo.
Asimismo, continuó señalando que para el retiro del cargo de Secretaría I que venía ocupando, no se cumplieron las causales contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lesionándosele el derecho al debido proceso y violentándosele el artículo 93 de la nuestra Carta Magna que ordena a la Ley la garantía de la estabilidad en el trabajo y la limitación de toda forma de despido no justificado.
Que, era evidente que existe una ausencia de procedimiento, configurándose un vicio de nulidad que hace ineficaz la actuación de la Zona Educativa del estado Táchira, la cual violentó el Decreto de inamovilidad laboral N° 2271 Publicado en la Gaceta Oficial N° 37.068 de fecha 13 de enero de 2003.
Alegó, que se le violentó el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo de Secretaría I, así como los derechos de disfrutar vacaciones anuales con su respectiva bonificación y la bonificación de fin de año, todo ello conforme lo establecido en los artículos 23, 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que, “…no se me aplicó la normativa establecida en los Artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni el procedimiento disciplinario de destitución previsto en el Capítulo III Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública violentándose de esa manera el DEBIDO PROCESO contemplado en el artículo 49 numerales 1, 2, 3 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Las actuaciones del patrono violentaron también la Ley Orgánica del trabajo en los Artículos 32 que consagra la libertad del Trabajo en sentido negativo y 379 que establece la prohibición de discriminación por razón de género” (Mayúsculas de la cita).
Igualmente, consideró que se violentó en su contra el artículo 148 del Texto Constitucional, ya que ha venido ejerciendo dos cargos dentro del Ministerio de Educación y Deporte, en horarios diferentes, siendo el primer destino público el Cargo Administrativo de Secretaria I y el segundo destino público el cargo de Docente el cual es uno de los exceptuados en el mencionado artículo constitucional, lo cual le permite no renunciar al primer destino público del cual fue despojada de manera ilegal sin ningún Acto Administrativo por parte de la Zona Educativa del estado Táchira.
Enfatizó, que “…la notificación de los Actos Administrativos de Efectos Particulares o de efectos generales constituye un requisito esencial a su eficacia, y hasta que no se verifique la notificación estos no serán ejecutables”.
Finalmente, solicitó la nulidad de la actuación emanada de la Zona Educativa del estado Táchira, a través de la cual se le despojó del cargo administrativo de Secretaria I. Igualmente, solicitó la reincorporación inmediata al cargo de Secretaria I que venía ejerciendo; el pago de todos los salarios y beneficios económicos tanto contractuales como los decretados por el Ejecutivo Nacional dejados de percibir desde el 10 de abril de 2003, estimados en la cantidad de Cuarenta y Cinco Millones de Bolívares (Bs. 45.000.000,00) hoy cuarenta y cinco mil bolívares fuertes (Bs. 45.000,00).
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 2 de agosto de 2007, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente:
“La presente querella ha sido interpuesta por la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA, quien alega que ingresó al Ministerio de Educación y Deportes (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, con el Nombramiento de Secretaria I, que posteriormente se le otorga un contrato como docente de aula y el día 19 de Diciembre (sic) de 1995, obtuvo la titularidad del Cargo Docente por Concurso trabajando en horario de 12:30, de la tarde, hasta las 5:30 de la tarde en la UPE-TACHIRA, como docente de Aula, que a partir del Diez (10) de Abril de 2003, le suspenden el pago correspondiente a los cargos de Secretaria I y de Docente de Aula sin que se le hubiese participado por vía escrita tal decisión por lo que decidió agotar la vía administrativa y laboral ante las Oficinas de personal y de Educación Especial, y ante la propia Dirección de la Zona Educativa Táchira, a través de escrito solicitando información sobre la suspensión del salario, que en fecha 10 de Agosto de 2003, fue restituida en el Cargo de Docente, pero no así en el Administrativo de Secretaria I, por lo que considera que fue despojada de dicho cargo sin que se le hubiese seguido el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, negándosele el derecho al debido proceso. Alega que se violentó en su contra el artículo 148 del texto constitucional Venezolano, ya que ha venido ejerciendo dos cargos dentro del Ministerio de Educación y Deporte, (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, en horarios diferentes, siendo el primer destino público el Cargo Administrativo de secretaria y el segundo destino público el cargo de Docente el cual es uno de los exceptuados en el mencionado artículo constitucional, que se le violentó el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al cargo de Secretaria I que venía desempeñando de conformidad con el artículo 23 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se le violentó el derecho a disfrutar de las vacaciones anuales, así como la bonificación a percibir por dicho concepto y la bonificación de fin de año equivalente a un mínimo de noventa días de sueldo integral, conforme a los artículos 24 y 25 eiusdem; que además no se le aplicó la normativa establecida en los artículos 82, 83, 84, 85 y 86 de la mencionada Ley, violentándose de esta manera el debido proceso; así como los artículos 32 y 379 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la Zona Educativa nunca le notificó de su actuación para despojarla del Cargo Administrativo de secretaria, y nunca obtuvo respuesta oportuna tal como lo exige el artículo 51 del texto constitucional y reiterado en sentencia de la Sala Constitucional de fecha 04 (sic) de Abril de 2001.
La parte querellada alega que la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA RAMÍREZ ingresó al servicio del Ministerio de Educación (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, como Secretaria I, que posteriormente se le asignó un contrato de interinato y por último a través de los procedimientos legales establecidos, obtuvo la titularidad del cargo de docente, con conocimiento que dicho ingreso implicaría la renuncia tácita al cargo que anteriormente desempeñaba dentro de la administración pública conforme a lo establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 4 del artículo 188 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, por cuanto para la fecha en que se produce su aceptación al cargo, desempeñaba simultáneamente un cargo administrativo que comporta una carga horaria de labor continua de treinta y siete horas administrativas semanales como Secretaria.
Agrega que la querellante siguió percibiendo el monto correspondiente a 37 horas semanales, luego de su ingreso a la carrera docente, motivado al notorio volumen de la nómina del Ministerio de Educación y Deportes (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, con lo cual es lenta la tramitación de registro de las situaciones del personal docente y administrativo, que una vez superadas las gestiones pertinentes la administración procedió a la corrección de la situación; que tal medida se aplica con la finalidad de no permitir casos de pluriempleo y fallecidos en las nóminas, que por tal razón la administración tendría derecho a solicitar los reintegros por los cobros indebidos que se hayan realizado, lo cual considera, daría lugar a la configuración de una causal de destitución por falta de probidad y perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República al estar ejerciendo dos cargos administrativos, que tales hechos están previstos en el artículo 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En la oportunidad para la promoción de pruebas, el Abogado FELIX (sic) GREGORIO LABRADOR HERNANDEZ (sic), titular de la cédula de identidad N° V-3.794.835, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.322, apoderado judicial de la parte querellante, presentó escrito en el cual promovió todas aquellas pruebas que sean favorables a su representada, señalando los folios 90, 91, 92 y 93 de la contestación de la querella en cuanto a la interpretación que hace la querellada del artículo 188 numeral 4 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, para demostrar que la parte querellada erró en la interpretación y adecuación de la norma al supuesto de derecho, promoción que se desecha por no constituir elemento probatorio alguno. Y así se decide.
Promueve Jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales se desechan como elemento probatorio, pues las mismas no constituyen en modo alguno evidencia de los hechos alegados. Y así se decide.
Promueve las siguientes documentales: constancia original expedida por el Licenciado JOSÉ ANTONIO GUILLEN, Director del Ciclo de Cultura Básica Nocturno `Pirineos´ ubicado en la ciudad de San Cristóbal Estado Táchira, donde se hace constar que la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA se desempeñó como Secretaria I en esa Institución desde el 16-10-1994 (sic) hasta el 25-04-2003 (sic) en el horario de 6:15 p.m. hasta las 10:30 p.m., para demostrar el horario de trabajo de la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA en la jornada nocturna en el Ciclo de Cultura Básica Nocturno `Pirineos´; copia con sello húmedo firmada por la Licenciada Pernía S., Directora U.P.E. Táchira de fecha 14 de octubre de 2003, donde se hace constar que la querellante se desempeñará como docente de Dificultades del Aprendizaje en el año escolar 2003 – 2004 en horario de 12:45 p.m. a 5:45 p.m., para demostrar el horario de la actora en la jornada diurna en la Unidad Psicoeducativa Táchira de 12:45 p.m. a 5:45 p.m.; señala que pretende demostrar con dichas documentales que la mencionada ciudadana venía cumpliendo de manera cabal y eficaz las jornadas diurna y nocturna sin incurrir en superposición de horarios, evitando el menoscabo en el cumplimiento de los deberes.
Promueve igualmente, constancia suscrita por la Directora (encargada) de la Unidad Psicoeducativa Táchira Lic. Belquis Colombo, donde se hace constar que la Lic. LEDA ROSA HINOJOSA, actualmente cumple funciones como docente de aula en el turno de la tarde en horario comprendido de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., para demostrar la jornada diurna y el horario actual de trabajo de dicha ciudadana.
Las anteriores documentales se valoran como evidencia del horario en el que se desempeñaba la querellante en los dos cargos que venía desempeñando, desprendiéndose de las mismas que sus funciones las realizaba en horarios diferentes.
Promueve seis copias de la planilla de liquidación emitida por la unidad de nómina del Ministerio de Educación (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, y certificados con sello húmero y firma original por el Jefe de la Dependencia Ciclo Básico Pirineos Nocturno Lic. José Guillén correspondientes a las fechas: 01 (sic) de enero de 2003, 02 (sic) de enero de 2003, 01 (sic) de febrero de 2003, 02 (sic) de febrero de 2003, 01 (sic) de marzo de 2003 y 02 (sic) de marzo de 2003, para demostrar que la querellante venía recibiendo su respectiva remuneración quincenal o pago salarial correspondiente al trabajo que realizaba en el plantel nocturno Ciclo Básico `Pirineos´ Nocturno.
Seis copias fotostáticas de la planilla de liquidación emitida por la unidad de nómina del Ministerio de Educación y certificadas con sello húmedo y firma original por el Jefe de la dependencia U. P. E. Táchira correspondientes a las fechas: 01 (sic) de enero de 2003, 02 (sic) de enero de 2003, 01 (sic) de febrero de 2003, 02 (sic) de febrero de 2003, 01 (sic) de marzo de 2003 y 02 (sic) de marzo de 2003; para demostrar que la querellante venía recibiendo su respectiva remuneración quincenal o pago salarial correspondiente al trabajo que realizaba en el plantel diurno U. P. E. Táchira.
Dos copias fotostáticas de la planilla de la liquidación emitida por la unidad de nómina del Ministerio de Educación (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, y certificadas con sello húmedo y firma original por el Jefe de la dependencia Ciclo Básico `Pirineos´ nocturno correspondiente a las fechas: 01 (sic) de abril de 2003 y 02 (sic) de abril de 2003, para demostrar que la querellante no siguió recibiendo su respectiva remuneración quincenal o pago salarial a partir de la fecha cuando se le suspendió del cargo de Secretaria.
De las anteriores documentales, cursantes desde el folio 283 hasta el folio 296 se desprende que en efecto la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA recibió su sueldo como personal administrativo hasta la quincena 29 del año 2003 hasta, evidenciándose que a partir de la quincena 07 del año 2003 no aparece en la nómina de pago del personal administrativo del Ministerio de Educación.
Promueve las testimoniales de los ciudadanos REINA MARIA BECERRA, MERCEDES ELENA ROA PINEDA, ESPERANZA CALDERON GIL, MILTON ACACIO CHACON (sic) GELVES, ELSY MARTINEZ (sic), HAYDEE ESPERANZA ROA GUERRERO, los tres primeros, personal administrativo que trabajan en el Ciclo de Cultura Básica Nocturno `Pirineos´ y los tres últimos que laboran en la U.P.E. Táchira con los cargos de terapista del lenguaje, trabajadora social y docente de aula, en su orden; para demostrar que la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA venía trabajando desde el 16 de octubre de 1994 en el Ciclo de Cultura Básica Nocturno `Pirineos´ en el horario nocturno de 6:15 p.m. hasta 10:30 p.m.; y en la U.P.E. Táchira en jornada diurna desde el 01 (sic) de octubre de 1994 en horario de 12:30 a 5:30 p.m.; dichas testimoniales fueron evacuadas por el Juzgado Tercero de los Municipios San Cristóbal y Torbes de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira; en la oportunidad correspondiente se abrió el acto para la declaración de las ciudadanas REINA MARIA (sic) BECERRA y MERCEDES ELENA ROA PINEDA, quienes no comparecieron al acto y el mismo se declaró desierto.
En la oportunidad correspondiente rindieron declaración la ciudadana ESPERANZA CALDERON GIL, quien, conforme a las preguntas formuladas, respondió que conoce a la ciudadana LEDA HINOJOSA y trabajaba con ella en el Ciclo de Cultura Básica Nocturno Pirineos, que le consta que trabajaban en jornada nocturna en el horario de 6:15 p.m. hasta 10:30 p.m., que además le consta que dicha ciudadana realizaba su trabajo de manera eficiente. El ciudadano MILTON ACACIO CHACON (sic) GELVES, conforme a las preguntas formuladas respondió que conoce a la querellante y trabaja con ella como docente en la UPE TÁCHIRA en horario diurno comprendido de 1:00 a 6:00 p.m.; que además le consta que realizaba su trabajo de manera eficiente. La ciudadana ELSI MARTINEZ (sic) ESMERAL, declaró que conoce a la actora y trabaja con ella en la UPE TÁCHIRA en el horario comprendido de 1:00 a 6:00 de la tarde. La ciudadana HAYDEE ROA GUERRERO declaró que conoce a la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA y trabaja con ella en el horario comprendido de 1:00 a 6:00 de la tarde en la jornada diurna; que además le consta que realiza su trabajo de manera eficaz. De las anteriores declaraciones se desprende que la querellante desempeñaba ambos cargos en horarios diferentes.
Del análisis de los alegatos y pruebas cursantes en autos se desprende que en efecto la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA hasta el 10 de abril de 2003 se desempeñó en el cargo de Secretaria I y como docente al servicio del Ministerio de Educación y Deportes, hoy, Ministerio del Poder Popular para la Educación, fecha en la cual se le suspendió de los cargos desempeñados; el 10 de agosto de 2003 fue restituida en el cargo de Docente, pero no fue restituida en el cargo administrativo de Secretaria I; es decir encontrándose en el ejercicio del cargo de Secretaria I, aceptó su designación como Docente dependientes ambos cargos del Ministerio de Educación y Deporte (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, al respecto observa esta Juzgadora que dicha ciudadana ejerce los mencionados cargos ante el mismo Ministerio, lo cual genera la obligación por parte de la administración de cancelar a la querellante por partida doble, los beneficios que se derivan de la relación funcionarial, así como la cancelación de la jubilación por cada uno de los cargos ejercidos; lo que contraría el espíritu y propósito de nuestra Carta Magna, con relación al plano de igualdad que debe imperar en nuestra sociedad, pues al ejercer una persona dos cargos dentro de un mismo Ministerio se le está menoscabando a otra persona capacitada para ejercer tal función, el derecho a percibir los beneficios laborales correspondientes.
Alega la accionante que se le suspendió del cargo sin haberse aperturado el correspondiente procedimiento disciplinario, al respecto considera quien aquí juzga que en el presente caso no existe la necesidad de aperturar procedimiento alguno, pues la aceptación de la querellante de su designación como Docente, se traduce como renuncia al primer cargo que venía ejerciendo, conforme se desprende del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual establece:
`Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresamente determinados en la ley´.
Asimismo el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen:
Artículo 35. `Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal´.
Tal como se desprende de las normas antes transcritas, los funcionarios públicos pueden desempeñar más de un cargo público remunerado sólo si se trata de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, estableciéndose que la aceptación de un segundo cargo implica la renuncia del primero; en el caso específico de autos, sería aceptable que la querellante ejerciera ambos cargos, si alguno de los cargos desempeñados fuese de carácter accidental o lo desempeñara como suplente sin reemplazar definitivamente al principal; observándose que por el contrario, ejerce con carácter fijo ambos cargos; desprendiéndose la improcedencia del ejercicio simultaneo de los mismos.
En tal sentido, resulta pertinente remitirse a sentencia Nº 02881 de fecha 13 de diciembre de 2006, caso: Sindicato Unitario del Magisterio del Estado (sic) Zulia, en el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado:
(…Omissis…)
Tal como se desprende de la normativa supra transcrita y de la anterior sentencia, el ejercicio de dos cargos públicos por un mismo funcionario, tiene determinadas restricciones, en el caso de autos, la querellante ejerce el cargo de Secretaria I, así como el cargo de docente al servicio del Ministerio de Educación y Deporte (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, lo cual es contrario a la norma constitucional ya mencionada, así como a la normativa legal establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De lo anterior, se concluye, que no se evidencia en modo alguno, que la administración haya violado de alguna manera los derechos constitucionales y legales en contra de la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA RAMÍREZ, pues al suspenderla de uno de los cargos que venía ejerciendo actuó ajustado a derecho. Y así se decide.
III
DECISION (sic)
En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA RAMIREZ (sic), titular de la Cédula de Identidad N° V-3.999.429, por intermedio de sus apoderados judiciales, abogados NERIO EDILBERTO VOLCAN GARCIA (sic) y FELIX (sic) GREGORIO LABRADOR HERNANDEZ (sic), inscritos en el Inpreabogado bajo los números 90.904 y 111.322, contra la DIRECTORA DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO TACHIRA (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la instancia).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de noviembre de 2007, el Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresó lo siguiente:
Alegó como primer fundamento el vicio de incongruencia contemplado en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
Denunció “…error de juicio cometido por la Juzgadora objeto de la presente acción denominado error en la interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de Ley el fallo apelado Honorable Magistrado tiene su sustento legal en el marco del artículo 148 de nuestra Constitución vigente el cual el sentenciador confunde la excepción notoria… A menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes el caso de Marra en el fallo apelado hay un error en la interpretación de la norma Constitucional por parte del juez. Veamos la norma Constitucional: señala Artículo 148… La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo… entonces nos preguntamos: ¿Cuáles son los cargos exceptuados? Y la respuesta esta contenida dentro de la misma norma constitucional: …cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes… Honorable Magistrado Si el segundo destino es DOCENTE es un cargo de los exceptuados de modo que una interpretación contraria solo tergiversa o desnaturaliza el sentido de la norma Constitucional por lo que considero que hay una errónea interpretación de la norma Constitucional necesaria de corregir en la presente apelación...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).
Señaló, que “…la juzgadora del fallo apelado le negó la aplicación de una Norma vigente pues corre en autos en los folios 216 y 217 el contenido del artículo 188 ordinal cuarto del Reglamento al Ejercicio de la Profesión Docente, aquí se tipifica la normativa para un docente en lo que respecta para el caso de una renuncia tacita de un docente caso que no es el nuestro pero ayuda aclarar la confusión entendida por la juzgadora al pretender en el fallo cambiar los hechos como si el Primer Destino fuese Docente y el Segundo Destino fuese el de Secretaria”.
Denunció, “…error de juicio cometido por la juzgadora en la aplicación de una norma que no estuviere vigente para la fecha en que la Sra. Leda Hinojosa ingresó al Ministro de Educación y Deporte (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, con el Nombramiento de Secretaria I, y posteriormente el día 19 de Diciembre (sic) de 1995, obtuvo la titularidad del Cargo Docente pues al recibir ese segundo destino en esa época no existía restricciones ni limitaciones ni la Jurisprudencia con la que la juzgadora viola el principio de la irretroactividad vale decir la ley no rige hacia el pasado sino al futuro”.
Afirmó, que “…las pruebas [consignadas en primera instancia] no son contradictorias las pruebas se valoran por el sentenciador comprobando que son horarios diferentes y el primer destino como secretaria y el segundo como docente estas pruebas tienen mas significado que lo limitante que el sentenciador dio en su fallo pues no es convincente, el fallo en cuanto a las características de ambos destinos y su notoria diferencia que permite ejercer ambos destinos públicos” (Corchetes de esta Corte).
Por último, solicitó le sean “…reinvindicado (sic) todos los Derechos solicitados en la Querella que origino el presente acto así como la aceptación del presente acto procesal para los fines del pronunciamiento de ley…”.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 2 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez contra la Zona Educativa del estado Táchira y a tal efecto, se observa:
El Apoderado Judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación denunció que la sentencia impugnada adolece de los siguientes vicios: (1) incongruencia, (2) error de interpretación y (3) “…la juzgadora viola el principio de la irretroactividad vale decir la ley no rige hacia el pasado sino al futuro”.
De conformidad con lo anterior y en virtud de la trascendencia de las denuncias planteadas por la parte recurrente y en aras de otorgarle al presente fallo claridad expositiva se permite esta Corte alterar el orden en que conocerá las presentes denuncias y en tal sentido, se considera procedente pasar a conocer como primer vicio el error de interpretación, a tal efecto se observa lo siguiente:
En ese sentido, antes de resolver el presente alegato, considera esta Corte necesario traer a colación lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00618 de fecha 29 de junio de 2010 (caso: Shell Venezuela, S.A.), respecto a la errónea interpretación de la Ley y a tal efecto, se cita lo siguiente:
“El falso supuesto de derecho por errónea interpretación de ley constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente cuando el juez que conoce del caso, no obstante apreciar correctamente los hechos y reconocer la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo”.
De la sentencia ut supra podemos señalar entonces que el error de interpretación de una norma jurídica ocurre cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma apropiada al caso concreto, se equivoca en su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.
De manera que, para estar en presencia de un error de juzgamiento de esa naturaleza, resulta indispensable que exista una total correspondencia entre la situación material objeto de examen y el precepto normativo cuya interpretación se alega como errónea. De lo contrario, si la norma elegida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho (Vid. Sentencia Nro. 01614, dictada por la Sala Político Administrativa en fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).
Siendo ello así, constatada la denuncia efectuada por la parte apelante, esta Corte observa que la misma se refiere efectivamente al error de interpretación del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto a los fines de verificar si el referido Juzgado incurrió en el vicio señalado debe este Órgano Jurisdiccional precisar lo siguiente:
La ciudadana Leda Rosa Hinojosa, expresó en su escrito recursivo que ingresó al Ministerio de Educación y Deportes (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, con el Nombramiento de Secretaria I, siendo que posteriormente se le otorgó un contrato como docente de aula y en fecha 19 de diciembre de 1995, obteniendo posteriormente la titularidad del Cargo de Docente por Concurso trabajando en horario de 12:30, de la tarde, hasta las 5:30 de la tarde en la UPE-TÁCHIRA, como docente de Aula, que a partir del 10 de abril de 2003, le suspenden el pago correspondiente a los cargos de Secretaria I y de Docente de Aula sin que se le hubiese participado por vía escrita tal decisión por lo que decidió agotar la vía administrativa y laboral ante las Oficinas de personal y de Educación Especial, y ante la propia Dirección de la Zona Educativa Táchira, a través de escrito solicitando información sobre la suspensión del salario. Subsiguientemente, en fecha 10 de agosto de 2003, fue restituida en el Cargo de Docente, pero no así en el Administrativo de Secretaria I y en tal sentido, alegó que se violentó en su contra el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que había venido ejerciendo dos (2) cargos dentro del Ministerio de Educación y Deporte, (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, en horarios diferentes, siendo el primer destino público el Cargo Administrativo de Secretaria I y el segundo destino público el cargo de Docente, el cual es uno de los exceptuados en el mencionado artículo constitucional.
A tal efecto, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes, declaró lo siguiente:
“(…) Tal como se desprende de las normas antes transcritas [artículos 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública], los funcionarios públicos pueden desempeñar más de un cargo público remunerado sólo si se trata de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes, estableciéndose que la aceptación de un segundo cargo implica la renuncia del primero; en el caso específico de autos, sería aceptable que la querellante ejerciera ambos cargos, si alguno de los cargos desempeñados fuese de carácter accidental o lo desempeñara como suplente sin reemplazar definitivamente al principal; observándose que por el contrario, ejerce con carácter fijo ambos cargos; desprendiéndose la improcedencia del ejercicio simultaneo de los mismos.
En tal sentido, resulta pertinente remitirse a sentencia Nº 02881 de fecha 13 de diciembre de 2006, caso: Sindicato Unitario del Magisterio del Estado (sic) Zulia, en el cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dejó sentado:
(…Omissis…)
Tal como se desprende de la normativa supra transcrita y de la anterior sentencia, el ejercicio de dos cargos públicos por un mismo funcionario, tiene determinadas restricciones, en el caso de autos, la querellante ejerce el cargo de Secretaria I, así como el cargo de docente al servicio del Ministerio de Educación y Deporte (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, lo cual es contrario a la norma constitucional ya mencionada, así como a la normativa legal establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
De lo anterior, se concluye, que no se evidencia en modo alguno, que la administración haya violado de alguna manera los derechos constitucionales y legales en contra de la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA RAMÍREZ, pues al suspenderla de uno de los cargos que venía ejerciendo actuó ajustado a derecho. Y así se decide” (Mayúsculas de la instancia y corchetes de esta Corte).
Siendo ello así, es necesario para esta Corte traer a colación lo establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal. (…)”.
La normativa legal parcialmente transcrita establece que ninguna persona puede desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, sin embargo, admite en ciertos casos la aceptación de otro cargo público o su ejercicio simultáneo, siempre y cuando la actividad de ese segundo destino fuese un cargo académico, asistenciales y/o docente, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia sin que esta última designación implique el reemplazo del principal.
Por otro lado, aun cuando la norma anteriormente señalada admite la excepción para la aceptación de un segundo destino público, en el ejercicio de una función pública, es de considerar que las actividades a ejercerse en los cargos deben ser compatibles, es decir, que las mismas en su ejercicio no afecten la una de la otra, ello a los fines que no se afecte la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública, por cuanto lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Siendo ello así, pasa esta Corte a verificar si efectivamente en el caso de autos, prevalece la excepción establecida en el artículo 148 de la normativa Constitucional o si por el contrario le ejercicio de los cargos (Secretaria I y Docente de aula) afectan a la efectividad en el ejercicio de alguno de los cargos ejercidos por la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, y en tal sentido, se observa de las actas procesales lo siguiente:
La recurrente manifestó en su escrito recursivo que ingresó al Ministerio de Educación y Deportes (hoy) Ministerio del Poder Popular para la Educación, en fecha 1º de octubre de 1992, con el Nombramiento de Secretaria I, cumpliendo una carga horaria de 37 horas administrativas (folio 61), y encontrándose en el ejercicio del referido cargo, específicamente desde el 1º de octubre de 1994, ejerció el cargo de “Docente I” en calidad de Interino, cumpliendo una carga horaria de 25 horas administrativas (folios 67, 68 y 69), posteriormente en fecha 1º de junio de 1997, ejerció con la titularidad del Cargo de “Docente II”, con una carga horaria de 33 horas (folio 71), es decir, laborando como Docente en el horario comprendido de 12:30 p.m a 5:30 p.m y como Secretaria I de 6:00 p.m. a 10:40 p.m., dichos estos no impugnados por la parte recurrida.
Ahora bien, establecido lo anterior, esta Corte considera necesario citar sentencia Nº 698 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29 de abril de 2005 (caso: Orlando Alcántara Espinoza), en la cual se dejó sentado lo siguiente:
“Ha podido observarse que el Constituyente dedicó dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, por completo comprensible si se repara en que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.
El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. Las reglas, sin embargo, se hacen para la generalidad: la dificultad que implica ocuparse de diferentes asuntos a la vez.
(…)
El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ´nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado´. Ahora, la Constitución, a diferencia de otros Estados, admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo.
Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión).
Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública, a la vez que explican las excepciones al principio general. Nuestro Constituyente ha entendido que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública. Quizá al contrario: la enriquece.
El caso de la actividad educativa es, para la Sala, especialmente ilustrativo de la última afirmación del párrafo precedente, siendo el nuestro un país que con dificultad podría permitirse excluir de las nóminas docentes del sector público a personas que ocupan cargos en otras dependencias oficiales. La dedicación parcial a la educación es, entre nosotros, una indudable colaboración que justifica la compatibilidad que prevé el Texto Fundamental.
Por supuesto, tanto el principio como la excepción deben ser analizados con lógica y, precisamente, el artículo 148 de la Constitución responde a ello. El principio es la incompatibilidad (con la consecuencia de la presunción de renuncia al cargo original). La excepción es la doble aceptación o ejercicio simultáneo para ciertas actividades. La conciliación del principio y la excepción implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior.
El principio constitucional contenido en el transcrito artículo 148 ha sido recogido por el Legislador nacional, prácticamente repitiendo las palabras del Constituyente. Así, se lee en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública lo siguiente:
(…)
Como se ve, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello malas interpretaciones.
Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado.
(…) De esta manera, la Constitución es absolutamente clara también para el caso de los Diputados al órgano deliberante nacional: la aceptación o ejercicio de otro cargo público implica la pérdida de su investidura, salvo que se trate de algunas de las actividades para las que ello se permite por excepción: docentes, académicas o asistenciales, así como cualquier otra que tenga carácter accidental, siempre que, además, no supongan dedicación exclusiva. De esta manera, por ejemplo, un Diputado podrá ser profesor universitario en un centro público siempre que lo sea a tiempo convencional, pues la dedicación exclusiva a la docencia sí afectaría necesariamente el ejercicio de su otro cargo.
Como se observa, no existe diferencia entre los artículos 191 y 148 de la Constitución. En ambos se prevé una incompatibilidad general para la aceptación o ejercicio de dos o más cargos públicos (remunerados, se precisa en el artículo 148), se regula la consecuencia de esa situación (renuncia es el término para el caso de los funcionarios en general; pérdida de investidura es la expresión para el de los Diputados) y, por último, se prevén las excepciones (las mismas en los dos casos)” (Negrillas de esta Corte)
De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional.
Así, en primer lugar la sentencia citada ha sido muy enfática al señalar que, frente a la prohibición expresa del ejercicio de dos cargos públicos por parte de un funcionario, la excepción a dicho postulado resulta específica, siendo que, los únicos cargos que puede ejercerse mientras se desempeña un cargo público se encuentran referidos a docencia, académicos o asistenciales.
Asimismo, cabe destacar que mediante sentencia Nº 2007-776 de fecha 3 de junio de 2010, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Mercedes Violeta Rodríguez de Delgado vs. Dirección de Educación de la Gobernación del estado Miranda), estableció lo siguiente:
“…resulta oportuno indicar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia N° 698 del 29 de abril de 2005, (caso: Orlando Alcántara Espinoza), interpretó la primera parte del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa a la prohibición de desempeñar dos cargos públicos, a menos que sean accidentales, asistenciales o docentes e igualmente hizo alusión de los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, del modo que sigue:
(…)
La justificación de la prohibición de ejercer simultáneamente dualidad de cargos públicos, tiene como finalidad garantizar el correcto ejercicio de la función pública. El fundamento de la norma es obtener un óptimo desempeño del funcionario en el trabajo, impidiéndole el desempeño simultáneo de actividades que disminuyan el rendimiento eficiente requerido, trayendo como consecuencia lógica un daño funcional y patrimonial al Estado.
En concordancia con el criterio que se acaba de exponer, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.634 del 22 de noviembre de 2006, (caso: Xiomara Carmen Portillo y otros Vs Ministerio de Educación, Cultura y Deportes), afirmó que ‘existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial’; y agregó que la ‘Administración puede por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación’, bajo los siguientes argumentos:
‘En nuestro ordenamiento jurídico se prevé la prohibición de ejercer más de un destino público remunerado, evidenciándose que no existe excepción a esta regla de rango constitucional, salvo, única y exclusivamente, que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley. La razón de ello la encontramos explanada en la Exposición de Motivos de la Constitución al señalar expresamente que a fin de ‘evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, se prohíbe expresamente desempeñar más de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la ley’ En virtud de lo antes expuesto se desprende, por una parte, que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no establece un derecho sino una prohibición (la de ejercer a la vez más de un destino público remunerado), la cual admite una excepción que se verificará sólo cuando uno de los cargos sea de índole académica, accidental, asistencial o docente.
Por otro lado, es de observar que la parte actora fundamenta su pretensión de nulidad por inconstitucionalidad justamente en la aludida excepción, y que aun cuando en los términos de la norma se habilite el ejercicio simultáneo de cargos en determinados casos, ello no quiere decir que tal habilitación (excepcional, se insiste) no pueda ser, a su vez, restringida. En este sentido, la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal ha establecido que la excepción in commento implica límites interpretativos (…), por lo que ‘sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior’; de modo que, siendo la incompatibilidad en el ejercicio simultáneo de cargos públicos una norma cardinal dentro de nuestro sistema constitucional, cualquier excepción por interpretación de lo dispuesto en la propia norma prohibitiva, debe atender en definitiva a la posibilidad de que la aludida simultaneidad no implique perjuicios para el Estado. Las consideraciones que anteceden llevan a sostener entonces, que existe para los particulares la posibilidad de ejercer dos cargos públicos remunerados cuando uno de ellos se ejecute en el ámbito docente o académico, o sea de orden accidental o asistencial; pero que, a su vez, la Administración puede, por razones de interés social y utilidad pública, e incluso, de oportunidad y conveniencia, establecer regulaciones o restricciones que incidan en el ejercicio de tal habilitación’. (Resaltado de la Sala). (Este criterio fue ratificado en la decisión de esa Sala N° 2.881 de fecha 13 de diciembre de 2006).
(…)
En atención a los lineamientos interpretativos expuestos (…) cabe afirmar que únicamente el análisis de las particularidades de cada caso en concreto es lo que permitirá determinar si tal circunstancia es subsumible en la excepción a que alude la primera parte del artículo 148 de la Constitución, debiendo tomarse en cuenta, adicionalmente, si la Administración por razones de interés social, utilidad pública, o de oportunidad y conveniencia, ha dictado alguna regulación al respecto” (Resaltado de esta Corte).
A modo conclusivo, vemos que de la jurisprudencia citada se plantea claramente que existen excepciones las cuales están referidas a situaciones que no puedan ser atendidas por otro funcionario y que la finalidad de la normativa constitucional está destinada a la prohibición de ejercicio de dos (2) cargos públicos remunerados.
Ahora bien, atendiendo a las particularidades del caso objeto de estudio debe en primer lugar, observarse que no es un hecho controvertido dentro de la causa, que la hoy recurrente ostentaba dentro de la Administración Pública el cargo de Secretaria I (en el “CB Pirineos” en horario nocturno), ejerciendo simultáneamente el cargo de Docente II (en la Unidad Psicoeducativa Táchira (UPE-TÁCHIRA).
Igualmente, se evidencia de las actas procesales que la recurrente no cumple funciones a tiempo completo en el ejercicio de cada cargo, tal y como se observa del folio sesenta y uno (61) y del folio setenta y uno (71) del expediente judicial, por lo que en razón de ello, considera esta Corte que la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, encuadra perfectamente en la excepción prevista en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pudiendo ejercer ambos cargos (Secretaria I y Docente II) simultáneamente, pues se entiende que entre ellos no hay incompatibilidad alguna. En razón de ello, se considera que la actuación de la Administración Pública es contraria a derecho, cuando sin mediar acto administrativo alguno que justificara su actuación, desincorporó a la ciudadana recurrente de la nómina y por ende del pago correspondiente al cargo ejercido de Secretaria I, desde el mes de abril de 2003, hecho este no controvertido por las partes.
De acuerdo a lo anterior, concluye este Tribunal Colegiado que el Juzgado A quo incurrió en una errónea interpretación del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que los cargos ejercidos por la recurrente son “…con carácter fijo (…) desprendiéndose la improcedencia del ejercicio simultaneo de los mismos…”, obviando que si bien eran fijos los mismos no son a tiempo completo, lo que lleva a determinar que los cargos no son incompatibles. En razón de ello, se evidencia que el Juez de instancia le atribuyó a la norma constitucional un alcance y un sentido distinto al establecido en la regla.
Así las cosas, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrente, en consecuencia se ANULA el fallo dictado en fecha 2 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, debidamente asistida por los Abogados Nerio Edilberto Volcán García y Félix Gregorio Labrador Hernández, contra la Zona Educativa del estado Táchira. Así se decide.
Decidido lo anterior, se hace INOFICIOSO entrar a conocer de las demás denuncias presentadas en el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se declara.
Ahora bien, en virtud de lo precedentemente expuesto, y siendo que quedó demostrado en autos que la actuación de la Administración es contraria a derecho, debe forzosamente esta Corte ordenar por vía de consecuencia, la reincorporación inmediata de la recurrente al cargo de Secretaria I, que venía ejerciendo en el “CB Pirineos” en horario Nocturno, en el estado Táchira, o a uno de igual o superior jerarquía para el que reúna los requisitos de Ley, así como condenar a la Administración al pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socioeconómicos que se deriven del mismo, con las variaciones que haya experimentado en el tiempo, excluyéndose aquellos conceptos que impliquen la prestación efectiva del servicio, desde la fecha de su ilegal separación del cargo, esto es desde el 10 de abril de 2003. En tal sentido, y a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que se le adeuda a la querellante deberá realizarse experticia complementaria del fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento. Así se decide.
Por todo lo anteriormente expuesto, resulta forzoso para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declarar CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana Leda Rosa Hinojosa Ramírez, debidamente asistida por los Abogados Nerio Edilberto Volcán García y Félix Gregorio Labrador Hernández contra la Zona Educativa del estado Táchira. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la ciudadana LEDA ROSA HINOJOSA RAMIREZ, en contra de la sentencia dictada en fecha 2 de agosto de 2007, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO TÁCHIRA.
2. CON LUGAR la apelación interpuesta.
3. ANULA la sentencia objeto de impugnación.
4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2007-001558
MB/7
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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