TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000048

En fecha 18 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2781/2012 de fecha 6 de diciembre de 2012, proveniente del Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana CARMEN ALICIA BORGES MEJÍAS, titular de la cédula de identidad N° 3.934.238, asistida por los Abogados Hilda Belén Borges Mejías, Willmer Humberto Ovalles Fuentes y Dahil Belén Matos Borges, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 78.772, 78.687 y 142.883, respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 6 de diciembre de 2012, en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 20 de noviembre de 2012, por la Abogada Hilda Belén Borges Mejías, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2012, por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de enero de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se concedieron dos (2) dos días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 14 de febrero de 2013, se recibió el escrito de fundamentación de la apelación, de la Abogada Hilda Belén Borge Mejías, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.

En fecha 18 de febrero de 2013, vencido como se encontraba el lapso de dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 25 de febrero de 2013.

En fecha 26 de febrero de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que se dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 8 de mayo de 2013, efectuado el inventario de esta Corte y dado el gran número de expedientes que se tramitan ante este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, el cual venció el 3 de julio de 2013, tal como se hizo constar en el auto de fecha 4 del mismo mes y año.

En fecha 4 de julio de 2013, se dejó constancia que en fecha 3 de julio de 2013, venció el lapso de Ley otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 9 de julio de 2013, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Hilda Belén Borges Mejías, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó esta Corte.

En fecha 22 de mayo de 2014, se recibió la diligencia presentada por la Abogada Hilda Belén Borge Mejías, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó abocamiento y sentencia en la presente causa.

En fecha 28 de mayo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 10 de junio de 2014, vencido como se encontraba el lapso establecido en la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

En fecha 14 de agosto de 2014, esta Corte dictó el auto para mejor proveer Nº AMP-2014-0141, acordando oficiar al Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, para que dentro del lapso de dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, mas cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado la notificación respectiva, remitiera a esta Corte el expediente administrativo formado a los fines de la remoción de la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías del cargo de Subsecretaria del organismo querellado.

En fecha 16 de septiembre de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 14 de agosto de 2014, se acordó librar las notificaciones correspondientes.

En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías y los oficios Nos. 2014-6206, 2014-6207 y 2014-6208 dirigidos a los ciudadanos Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, al Presidente del Concejo del Municipio Bolívar del estado Aragua y al Síndico Procurador del Municipio Bolívar del estado Aragua, respectivamente.

En fecha 4 de diciembre de 2014, se recibió del Concejo Municipal del Municipio Bolívar, el oficio S/N, de fecha 21 de noviembre de 2014, mediante el cual dio respuesta al oficio Nº 2014-6207 de fecha 16 de septiembre de 2014, emanado de esta Corte.

En fecha 14 de enero de 2015, se recibió del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el oficio Nº 940-2014, de fecha 12 de noviembre de 2014, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 16 de septiembre de 2014.

En fecha 2 de marzo de 2015, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, en virtud que en fecha 4 de diciembre de 2014, consignaron la información solicitada por esta Corte.

En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 30 de marzo de 2015, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 13 de mayo de 2015, se recibió de la Abogada Hilda Belén Borges, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la querellante, la diligencia mediante la cual solicitó abocamiento y sentencia en la presente causa.

En fecha 9 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de abril de 2012, la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, asistida por Abogados, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Alegó, que el día 27 de enero de 2011, asistió a la consulta galena con el Médico Traumatólogo Arquímedes Casas, quien le ordenó practicarse varios estudios, cuyos resultados consignó ameritaron de la prescripción de reposos médicos consecutivos, siendo estos certificados por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y consignados ante la oficina Administrativa del Concejo Municipal, fechados desde el 27 de enero de 2011 al 28 de febrero de 2012.

Indicó, que el Presidente del órgano querellado, mediante un acto írrito y nulo, violó su estabilidad laboral al no ratificarla en el cargo de Sub-Secretaria de Cámara, agregando que tal decisión se realizó sin el correspondiente procedimiento legal pautado, contraviniendo el debido proceso y en violación de los derechos a la salud, a la vida, el derecho a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad laboral.

Señaló, que la medida adoptada por el ciudadano Presidente de la Cámara Municipal, le impidió el acceso a la salud en razón de haber sido privada de su sueldo, lo que a su vez, le impide costear sus gastos médicos y manutención propia y la de sus hijos, por ser madre y sostén del hogar.
Manifestó, que aún cuando el cargo fuese de confianza y de libre nombramiento y remoción el ciudadano Presidente de la Cámara Municipal, debió respetar el reposo médico, agregando que el Órgano querellado le coartó la posibilidad y el derecho a optar por la Jubilación Especial consagrada en el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Personal sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los estados y los Municipios, como consecuencia de su situación médica, y así, poder recibir una pensión en caso de Invalidez Permanente, según lo tipificado en el artículo 14 ejusdem.

Precisó, que fue demostrada la violación de normas de naturaleza constitucional por parte del Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, quien al dictar el acto administrativo recurrido de “No Ratificación” incurrió en los mencionados vicios de la calificación y aplicación de los hechos debidamente demostrados y comprobados descritos up supra, negándo así el derecho al beneficio de una solicitud de Jubilación Especial y/o una invalidez permanente, de conformidad con los artículos 6 y 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilación y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional de los estados y los Municipios.

Solicitó, que fuese declarado Con Lugar el recurso interpuesto, que se respeten los efectos jurídicos que se derivan de los informes de sus evaluaciones médicas, con sus respectivos reposos consecutivos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.); que se ordene el pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales y contractuales derivados de la relación funcionarial, para lo cual solicitó que se ordenara una experticia complementaria del fallo.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 13 de noviembre de 2012, el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:

“Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima (…) Observa (sic) este Órgano Jurisdiccional que el thema decidendum del caso sub examine versa sobre una querella funcionarial con ocasión a la nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) de efectos particulares emanado del Concejo Municipal del Municipio Bolívar, con sede en la Población de San Mateo del Estado (sic) Aragua, contenido en la Notificación que en Sesión de Cámara Municipal Nº 001-2012 de fecha 05-01-2012 (sic), de la Cámara Municipal del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, mediante la cual decidieron No- Ratificar en el cargo de Sub-Secretaria de Cámara de esa Cámara Municipal a la Recurrente.

a.- De la Condición (sic) de la Querellante (sic)

Explanado lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional que a los fines de realizar la evaluación de la denuncia formulada por la parte querellante, resulta necesario atender a los diferentes medios de pruebas cursantes en autos, con el propósito de establecer los hechos que se desprenden de ellos, a los fines de determinar efectivamente, la categoría del cargo desempeñado por la querellante.

Alega la recurrente mediante su Abogada asistente en su escrito libelar que ‘…Desde el 16-01-1991 (sic), ingreso (sic) a trabajar al a (sic) Alcaldía del Municipio Bolívar con sede en San Mateo del Estado Aragua, como Secretaria. A partir de 05-01-2006 (sic), fui trasladada al Concejo Municipal del mismo Municipio para desempeñar el cargo de Sub-Secretaria de la Cámara Municipal…’

Alegato este que fue refutado por el Ente Administrativo querellado cuado alego (sic) que ‘…sin embargo rechazamos y negamos que haya sido trasladada, al Concejo Municipal, por el contrario en fecha treinta (30) de diciembre del 2005, la ciudadana fue liquidada del Poder Ejecutivo Municipal, tal como consta en el expediente Administrativo….’.

Ahora bien, pasa de seguida esta sentenciadora a pronunciarse respecto a lo alegado en su escrito libelar según su consideración tiene estabilidad en las Funciones realizadas, por lo que se pasa de seguida a revisar tal argumento y a tales efectos se observa:

Verificado lo anterior, esta Tribunal observa que, de la revisión y estudio realizadas a las actas procesales que corres inserta al expediente y así como a los Antecedentes (sic) Administrativos (sic), consignado por el Ente administrativo querellado, se evidencia al folio 38 del Expediente (sic) Administrativo (sic), los Antecedentes de servicios de la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, del cual se evidencia que la misma ingreso a la Alcaldía del Municipio querellado como Secretaria en fecha 16 de enero de 1991, por designación.

De la misma manera se evidencia al folio 38 de los Antecedentes Administrativo la Planilla PP-023 de Antecedentes de Servicios de la querellante, que la misma en fecha 30 de diciembre de 2005, fue destituida del Cargo (sic) de Secretaria.

Al folio 23 corre inserta Comunicación de fecha 07 (sic) de febrero de 2002, mediante la cual es designada para ocupar el cargo de Secretaria II, en el registro Civil.

De la misma manera se observa al folio 29 de los Antecedentes Administrativos, comunicación de fecha 02 (sic) de enero del 2004, mediante la cual es reasignada en el cargo de Secretaria II, adscrita a, la Dirección de Secretaria de Cámara Municipal.

Al folio 32, corre inserto Comunicación de fecha 01 (sic) de enero de 2005, donde es designada para el Cargo de Sub-Secretaria

Igualmente se constata al folio 37 de los Antecedentes Administrativos, Planilla de Liquidación de las Prestaciones Sociales de fecha 30 de diciembre de 2012.

Riela a los folios 39 al 44 del expediente Administrativo (sic), copia certificada de la Sesión de Cámara de fecha 05 (sic) de enero de 2006, suscrito por el Presidente de la Cámara Municipal del aludido Municipio, la cual es del tenor siguiente:
(…)
Ahora bien del acto administrativo antes transcrito se evidencia que la ciudadana Carmen Borges, fue designada para ejercer el cargo como Subsecretaria de la Cámara Municipal del Municipio Bolívar, para el año 2006.

De la misma manera se evidencia de los Antecedentes Administrativos las actas de Sesiones de Cámara de los años 2007, 2008, 2009 y 2010, de las cuales se evidencia que la ciudadana Carmen Borges, fue ratificada en el cargo de Subsecretaria de Cámara, para eso años.

De la misma manera se observa del expediente principal el Acta de Sesión Ordinaria Nº 001-2012, la cual es del tenor siguiente:
(…)
Siendo ello así, aprecia esta Juzgadora que de la revisión de las actas procesales del caso de marras se desprende del expediente judicial, que corre inserto a los folio 05 (sic) al 12, original del Oficio Nº S/N, de fecha 12 de enero de 2012, rubricado por el Presidente del Concejo del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, dirigido a la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, informándole lo siguiente:

‘Después de saludarle cordialmente tengo a bien notificarle por este medio, que en sesión ordinaria de Cámara Municipal nº 001/2012 de fecha 05-01-2012 (sic), la honorable Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, y de conformidad con el artículo 32 del Reglamento de Interior y de Debate, del Concejo Municipal, decidió no ratificar en el cargo de Subsecretaria del Concejo Municipal, siendo designado en su lugar el ciudadano Javier González venezolano, titular de la cédula de identidad número nº 10796192.
Por cuanto el cargo que ostentó, es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo antes citado, y en virtud a que se cumplió el término para el cual fue designada. Tal como lo consagra dicho reglamento. (un (1) año le remito la copia certificada del acta de sesión, a los fines de su debida notificación de conformidad con lo establecido con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos de efectos particular, contenido en dicha acta; mediante el cual no se ratifica en el cargo de Subsecretaria. Podrá usted interponer recurso contencioso administrativo por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo con sede en Maracay.
Sin más a que hacer referencia se despide de usted.
Atentamente
Manuel Castillo
PRESIDENTE DE LA CÁMARA MUNICIPAL’

Del texto reproducido puede inferirse las razones de hecho que tuvo el Concejo Municipal, para prescindir del servicio que prestaba la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, como Sub-Secretario en la Cámara Municipal, así como los fundamentos de derecho que justifiquen la emisión del mismo, esto es, la indicación de la norma que justifique el acto administrativo, por cuanto a su decir se debía a que el cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el Reglamento de Interior y de debate.

Del análisis de las precitadas documentales, se advierte, que la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, ingresó al Concejo del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, el 01 (sic) de enero de 2006, con el cargo de Sub-Secretario, que en la esfera de actividades desplegadas por el Sub-Secretario de la Cámara del Municipio Bolívar, funge como auxiliar del Secretario del Concejo Municipal, desempeñando entre otras funciones: llevar el control de todo lo inherente a la Cámara y Secretaría Municipal, tales como Actas de Sesiones y la Minuta que se le debía entregar semanalmente a los Concejales, para la realización de las Sesiones correspondientes, quien no fue designado como Sub-Secretario para el nuevo período 2012-2013, por las autoridades de la Cámara Edilicia, que se instaló el día 05 (sic) de enero de 2012, según consta del Acta de Sesión de Cámara que cursa a los folios 117 al 124 de los antecedentes administrativos, lo cual le fue notificado el día 13 del mismo mes y año, por el Presidente de la Cámara del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua.

En tal sentido, es menester indicar que para la fecha del ingreso de la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, a la precitada Cámara Municipal, se encontraba vigente la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, (…)

Cabe destacar que con respecto a las facultades del Concejo Municipal, el artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, de fecha 8 de junio de 2005, previó en igual (sic) términos, entre otras, la atribución a la Cámara Municipal de nombrar al Secretario del Concejo Municipal, cuya normativa reza así:
(…)
De igual forma, estima esta Juzgadora oportuna hacer alusión al artículo 117 de la precitada Ley, el cual es del siguiente tenor:
(…)
Se infiere de las normas transcritas, por una parte, que entre las facultades del Concejo Municipal, se encuentra el de nombrar al Secretario o Secretaria del Concejo, quien durará un año en sus funciones.

Sobre el particular, cabe resaltar que ninguna de las normativas señaladas de la Ley del poder Público Municipal, hace mención de manera expresa al cargo del Sub-Secretario de la Cámara Municipal, sin embargo, sí se indica que el Concejo Municipal puede elegir a cualquier otro funcionario como auxiliar, por lo que es dable pensar que también al Sub-Secretario, se le nombra al igual que al Secretario y que si el Secretario durará –como ya se dijo- un año en sus funciones, su auxiliar, en este caso el Sub-Secretario de la Cámara Municipal, durará tanto o igual tiempo que aquel, tal y como se hizo con el nuevo Secretario y Sub-Secretaria, del Concejo del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, Sin embargo se observa de las actas procesales el Reglamento de Interior y de Debate del Concejo Municipal, del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, el cual corre a los folios 46 al 78, el cual establece en su artículo 32 lo siguiente:
(…)
Ahora bien, el 05 (sic) de enero del 2006, fecha en la cual se llevó a cabo la instalación, elección y juramentación de las nuevas autoridades de la Cámara Edilicia, para el período 2006, oportunidad en la cual se eligieron entre otros, al ciudadano señor Alexis Morales, como Secretario y a la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, como Sub-Secretaria, según consta del Acta de la Sesión Extraordinaria de la Cámara Municipal, inserta a los folios 117 al 124 de los Antecedentes (sic) Administrativos (sic).

Quiere destacar esta Juzgadora que la permanencia del cargo del Secretario o Secretaria en la Secretaría del Concejo, así como la de la Subsecretaria de la Cámara es temporal, por el lapso de un año y será removido por mayoría absoluta cuando así lo decidan los miembros del concejo, previa formación del respectivo expediente instruido con la audiencia del interesado, por cuanto el cargo en cuestión es de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic).

En sintonía con lo expuesto, se advierte en el caso bajo estudio, que la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, funge como auxiliar del Secretario del Concejo Municipal, según consta en el reglamento de Interior y de debate la comunicación cursante en original al folio 46 al 78 de los Antecedentes Administrativos.

En este contexto, entonces, se infiere que el cargo de Sub-Secretario de la Cámara Municipal, también es transitorio o temporal y por ende de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic).

Siendo ello así, se observa que en el caso sub examine, esta Juzgadora no aprecia elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a un funcionario público de carrera, amparado por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, se realizó en el cargo de Secretaria II, por designación y posterior fue designada como Sub-Secretario, en el Concejo Municipal del mencionado Municipio que de acuerdo con lo analizado supra, sin embargo la designación se llevó a cabo en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, el Ingreso a la carrera Administrativa a través del concurso publico (sic) de oposición a los Órganos de la Administración.

Con base en las precedentes consideraciones, estima este Órgano Jurisdiccional que, resulta forzoso, declarar Improcedente el alegato esgrimido por la Parte (sic) querellante en cuanto a la Estabilidad, por cuanto no ingreso al Ente Administrativo querellado mediante el concurso publico (sic), por lo que se no cumplió lo establecido en el artículo 146 ejusdem. Así se decide.

b.- De la Violación (sic) del Derecho (sic) a la Defensa (sic)
(…)
En el mismo orden de ideas, la resolución que aquí se impugna, en su texto señala que la querellante ostentaba un cargo de Libre Nombramiento y remoción, dado que ejercía funciones de Subsecretaria de Cámara.

Aunado al hecho de que la recurrida adujo que Rechazan (sic) y Contradecimos (sic) a todo evento que el Presidente del Concejo Municipal le haya vulnerado su derecho a la estabilidad laboral ya que la decisión de No Ratificación, contenida en el Acta de Sesión Nº 001-2012, no es un acto que depende exclusivamente de la voluntad del Presidente de la Cámara Municipal el ciudadano Manuel Castillo, sino que el mismo emana de un órgano colegiado, cuya voluntad para su validez, se expresa en el caso concreto, mediante una mayoría absoluta de sus integrantes, además en el caso de autos se cumplió el procedimiento legalmente establecido en el Reglamento de Interior y de Debate del Concejo Municipal, cual es la designación a través del Cuerpo Deliberante, en virtud de que al duración en el cargo de subsecretaria de Cámara de un (01) (sic) año, por lo que considera esta Sentenciadora que no hubo la violanción (sic) alega por la recurrente, en relación al Derecho (sic) al debido proceso en instancia administrativa establecido en el 49 ordinal 1º de la Constitución.

Ahora bien, se verifica de las pruebas consignadas por ambas partes, que riela a los folios 5 a 12 Acta Ordinaria Nº 001.2012 mediante la cual la ciudadana Carmen Borges fue notificada del Acto (sic) Administrativo (sic), constatándose de esta manera que el cargo que ejercía la hoy querellante era de confianza por ende de Libre (sic) Nombramiento (sic) y remoción; por lo que considera quien aquí decide que la denuncia formulada por la parte querellante en cuanto a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es improcedente, en virtud de que el cargo que ejercía el querellante era un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción , y por lo tanto no goza de estabilidad y así se declara.

c.- De la Nulidad (sic) del Acto (sic) Administrativo (sic)
(…)
Es la situación, que ciertamente la ciudadana Carmen Alicia Borges, comienza a laborar para la Alcaldía del municipio Bolívar del estado Aragua, 06 de enero de 2006, designado mediante por la Cámara Edilicia para ocupar el cargo de Subsecretaría de Cámara.
(…)
Por lo tanto, al haber quedado demostrado que el querellante no ostentaba la condición de funcionario de carrera, que no hubo violación del Derecha a la defensa y al debido proceso, por cuanto la querellante ostentaba un cargo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y remoción, es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia de vicios de nulidad absoluta por prescindencia del procedimiento legalmente establecido, previsto en el numeral 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

d.- De La Violación (sic) del Derecho (sic) a la Salud (sic).

De la misma manera señala que ‘…. la medida adoptada por el Presidente de la Cámara Municipal, me impide el acceso a la salud, ya que al despedirme y privarme de mi sueldo no puedo costearme mis gastos médicos y manutención propia y la de mis hijos, por ser madre y padre y sostén de hogar…’.

Respecto a la denuncia de violación de los artículos 83, 84, 87, y 89 de la Constitución, observó que los derechos denunciados como conculcados no son de carácter absoluto, sino que están sometidos a (sic) las limitaciones, restricciones y condiciones establecidas en la Ley; en el presente caso, implicaría el análisis de normas legales y sub-legales.

Ahora bien, los artículos señalados ut supra, contienen las normas que establecen el derecho a la salud, al trabajo y a la protección del mismo.

En relación al derecho a la salud y a la seguridad social alegado por la accionante como presuntamente violados, este órgano jurisdiccional, se evidencia con claridad que a la accionante, la Administración le garantizó el derecho a la salud como parte del derecho a la vida, otorgándole los reposos que fueron necesarios por considerar su estado de salud, para garantizar y proteger el derecho a la salud de la accionante, y a la seguridad social y la protección en contingencias como en el presente caso, en consecuencia, no consta de autos la violación de tales derechos, lo que hace presumir a esta Juzgadora, que no fue vulnerado los referidos derechos constitucionales. Así se declara.

Asimismo, la accionante denunció la violación del derecho al trabajo y a la protección del mismo, en este sentido, es menester señalar que, el derecho al trabajo constituye un derecho social que no ha sido prescrito de manera limitada o absoluta, de tal manera que toda relación de trabajo se encuentra sometida a las restricciones impuestas por la Ley, por lo que, el no ratificar a un funcionario que según el Reglamento de Interior y de Debate, el cual debe tener una duración en el cargo de año, no puede reputarse per se como una violación a los derechos constitucionales referidos al trabajo y a la protección especial al trabajo, debido a que ella goce de tales derechos están sujetos a las disposiciones legales pertinentes.

Así pues, para determinar si efectivamente se violó el derecho al trabajo, y a la protección especial al trabajo de la presunta agraviada, se requiere necesariamente el análisis del alcance de las normas de rango legal, más no las disposiciones sustantivas del Texto Constitucional que reconozcan derechos y garantías constitucionales. Así se decide.-

e.- De la Pensión (sic) de Jubilación (sic) e Incapacidad (sic)

Igualmente manifestó la querellante en su escrito recursivo que, aun cuando el cargo fuese de confianza y de libre nombramiento y remoción, el ciudadano Presidente de la Cámara Municipal, debió respectar el hecho de que para el momento del Acto Administrativo, se encontraba ampara bajo un Reposo (sic) Médico (sic), el Órgano querellado me cuarta (sic) la posibilidad y el derecho a optar por una Jubilación Especial consagrada en el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Personal Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleado de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios, como consecuencia de los reposos médicos poder recibir una Pensión en caso de Invalidez Permanente, según lo tipificado en el artículo 14 ejusdem…’.

De la misma manera señala que ‘…. Quedo (sic) demostrado la violación de normas de naturaleza constitucional por parte del ciudadano Manuel Castillo, en su condición de Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, al dictar el acto administrativo recurrido de No Ratificación incurrido en los mencionados vicios de la aplicación de los hechos debidamente demostrado y comprobado descrito up supra, negándoseme así el derecho al beneficio de una solicitud de Jubilación Especial y/o una invalidez permanente...’.
(…)
f.- De la reserva legal nacional

Hechas las anteriores consideraciones, debe esta juzgadora determinar cual normativa procede a fin de establecer si la recurrente cumple o no con los requisitos para ser beneficiaria del derecho a la jubilación especial y al respecto aprecia que, las disposiciones previstas en el artículo 156, numerales 22 y 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 establecen lo siguiente:
(…)
Conforme con las citadas disposiciones constitucionales, a la Asamblea Nacional en representación del Poder Nacional, le corresponde la potestad de legislar en materia de previsión y seguridad social, uno de cuyos aspectos es la jubilación del funcionario público.

Y sobre esta base, las jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos, sean estos funcionarios de carrera o de elección; pertenecientes bien al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Ciudadano o Electoral, forman parte de los sistemas de previsión y seguridad social, materia esta sobre la cual la Asamblea Nacional tiene potestad exclusiva de legislar por disposición expresa de las normas constitucionales señaladas.

Por otra parte, el artículo 147 del Texto Fundamental, reza así:
(…)
De esta manera, se reiteró el carácter de reserva legal nacional del régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos, a nivel nacional, estadal o municipal.

Ello así, en sentencia Nº 2007-2001, de fecha 12 de noviembre de 2007, recaída en el caso Beatriz Josefina Trías de Paso Vs. Estado Miranda la Corte de lo Contencioso Administrativo, señaló lo siguiente:
(…)
Ahora bien, de conformidad con las disposiciones constitucionales, legales y criterio jurisprudencial anteriormente expuesto la legislación correspondiente al derecho a la seguridad social de los trabajadores y trabajadoras, es materia de la reserva legal, y por tanto corresponde al Poder Legislativo Nacional (Asamblea Nacional), potestad de legislar lo relacionado con la previsión y seguridad social, lo cual incluye el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios y empleados públicos.

Aunado a ello, resulta necesario resaltar que la querellante pretende una jubilación especial, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley del Estatuto del Personal Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleado de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales.

Así, el artículo 6 del Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la administración pública nacional, estadal, municipal y, para los obreros dependientes del poder publico (sic) nacional, señala:
(…)
Establecido lo anterior, esta juzgadora aprecia que el artículo 4 del Instructivo que establece las normas que regulan la tramitación de las jubilaciones especiales para los funcionarios, y empleados que prestan servicio en la administración publica (sic) nacional, estadal, municipal y, para los obreros dependientes del poder publico (sic) nacional, lo siguiente:
(…)
Establecido lo anterior es necesario verificar si la recurrente cumple con los requisitos contemplados en la norma ut supra transcrita a fin de proceder a otorgar el beneficio de jubilación especial solicitado, y al respecto se observa que:

• Corre inserto al folio 20 del expediente Administrativo (sic) corre inserta Constancia del Trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, expedida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, donde se colige que la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, prestó sus servicios en ese Ente Administrativo Municipal, a partir del año 1991.

• Riela al folio 39 del expediente judicial, donde se evidencia que la recurrente de autos, laboro en dicho Instituto desde el 16 de enero del 1991 hasta el 30-12-2005, tenía una antigüedad de 14 años y 11 meses.
• Riela al folio 27 del expediente principal Informe Médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante el cual se evidencia la Enfermedad (sic) padecida por la Querellante (sic).
A los folios 6 al 12 del expediente principal acto administrativo del cual se evidencia que la ciudadana Carmen Alicia Borges, presto (sic) servicios para la Cámara Municipal del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, hasta el 13 de enero de 2012, es decir que la querellante ingreso al Ente Administrativo querellado en fecha 16 de enero de 1991 hasta el 13 de enero de 2012, teniendo una antigüedad en dicho ente municipal de 20 años 11 mese y 27 días de servicios.

Es menester destacar, que la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), seria (sic) el órgano encargado de atender en consulta a los pacientes que solicitan pensión de invalidez, con el objeto de certificar el diagnóstico del médico tratante además de elaborar los informes de Evaluación de incapacidad, si fuere el caso. Es decir, que se encarga de evaluar el grado de incapacidad que presenta la ciudadana, ya sea por enfermedad o accidente, a los fines de la tramitación de la pensión de invalidez, tomando ella, la decisión solo en lo que respecta a la procedencia o no de la incapacidad permanente o total del trabajador, de acuerdo con la evaluación practicada.

Establecido lo anterior, esta juzgadora aprecia que de los documentos anteriormente transcritos se colige que, la recurrente prestó servicios dentro de la Administración Pública Municipal por espacio de veintiún (21) años. No obstante ello, no se desprende a los autos corrientes en el expediente judicial ni de los Antecedentes Administrativos, Informe medico (sic) certificado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual de la Dirección Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo de la Dirección Nacional de Salud del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), que dictamine expresamente que la ciudadana Carmen Alicia Borges, padece de una enfermedad grave que impida permanentemente el normal desempeño de sus funciones de índole laboral, por lo que no cumple con el requisito del informe medico (sic) que dictamine una enfermedad grave, para ser beneficiaria del mismo; solo existe un Informe Médico mediante el cual se evidencia la Enfermedad padecida por la querellante pero no indica que la misma se le este tramitando la Incapacidad. En razón a ello, esta juzgadora desestima la violación al derecho a la jubilación y seguridad social, así como solicitud de jubilación especial esgrimida por la representación judicial de la recurrente. Así se decide

h.- De los Reposos (sic) Médicos (sic)

Desvirtuado como quedo (sic) el punto anterior pasa esta Juzgadora a pronunciarse respecto al alegato esgrimido por la recurrente en cuanto a que se encontraba de Reposo (sic) Médico (sic) para la fecha de la notifica, como consecuencia de la enfermedad de Columna vertebral, que padece, violentándole sus derechos constitucionales al trabajo y a la estabilidad del cual goza los funcionarios públicos.

Alega que ‘… Con la arbitraria decisión se pretende desconocer lo contenidos de los Reposos (sic) Médicos (sic) consecutivos, Certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS, fechados desde el 27- 01-2011 (sic) hasta 28-02-2011 (sic)…’

…De la misma manera señala la querellante Que ‘… el día 27 -01-2011 (sic), fui a la Consulta médica con el Dr. Arquímedes Casas, Médico Traumatólogo, quien me ordenó varios estudios, de los cuales consignó los resultados marcados C. Los mismos ameritaron reposos médicos consecutivos declarados y certificados por el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (IVSS) (sic), los cuales fueron debidamente consignados por ante la oficina Administrativa del Concejo Municipal.

Ahora bien, rielan a los folios 13 al 24 del expediente judicial certificados de incapacidad otorgados por el Ambulatorio ‘Dr. Luís Richard Días’, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros con sede en la Victoria, Estado (sic) Aragua, que van desde el 27 de enero de 2011 al 28 de febrero de 2012, los cuales fueron consignados por la recurrente ante la Administración, y que fueron traídos a los autos con el Libelo de la Demanda (sic), y reproducidos en la oportunidad de la Promoción de Pruebas por cuanto no fueron impugnados por el órgano recurrido, el Tribunal le dio pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 429 del Código Procedimiento Civil, en la oportunidad de valorar las pruebas aportada por las partes en el presente fallo.

Ahora bien, pasa este Tribunal a pronunciarse respecto al hecho que se desprende de autos relativo a que fue notificada del retiró de su cargo encontrándose esta de reposo y en efecto observa este Tribunal que, la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-404 de fecha 18/03/09 (sic), se pronunció respecto al retiro de un funcionario estando reposo, y a tal efecto estableció:
(…)
De modo pues, que dadas las particularidades del caso de marras que según los certificados de incapacidad otorgados por el ‘Ambulatorio Dr Luís Richard Díaz’ adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, con sede en la Victoria estado Aragua, mencionados anteriormente, ciertamente la recurrente se encontraba de reposo desde el 27 de enero de 2011 al 28 de febrero de 2012. (Vid. Folios 13 al 25 del expediente judicial).

Por otra parte es oportuno destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos -por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, esto es, la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
(…)
Ahora bien, en el presente caso, tal y como se evidencia de los certificados de incapacidad emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cursante a los folios 13 al 25 del expediente judicial; la hoy recurrente se encontraba de reposo tanto al momento que fue dictado el acto mediante el cual es retirada, es decir el (05 (sic) de enero de 2012 contentivo del Acta ordinaria Nº 001-2012); por lo que si bien es cierto que dicha situación fáctica no vicia de nulidad el acto administrativo recurrido, no es menos cierto, que de conformidad con la sentencia antes invocada acarrea su ineficacia, pues la Administración, ha debido esperar que culmine el referido reposo a los fines de notificar el acto mediante el cual es retirada la querellante del Ente Administrativo querellado y que el mismo surte los efectos de la notificación del Acto (sic) Administrativo (sic) de fecha 05 (sic) de enero de 2012, lo cual no hizo, a pesar de que la relación funcionarial se encontraba suspendida, y en este sentido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008 (sic), en el caso Alberto José Machado Vs. INSETRA, en cuanto a la suspensión de la relación funcionarial producto de un reposo médico por parte del funcionario investigado, estableció:
(…)
Precisado lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que para la fecha en que se dictó el acto administrativo contentivo de la Acta ordinaria Nº 001-2012 de fecha 05 (sic) de enero de 2012, suscrita por el ciudadano Manuel Alberto Castillo, Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, así como su notificación realizada en fecha 13 de enero de 2012, la accionante se encontraba de reposo médico, según se desprenden de los certificados de incapacidad otorgados por el ‘Ambulatorio Dr Luís Richard Díaz’ adscrito al Instituto Venezolano del Seguro Social, con sede en la Victoria estado Aragua, por lo que, los efectos a que se contraería el acto de remoción tendrían validez, a partir de su reincorporación, en tal virtud, el retiro de la querellante debió proceder el mismo día que le tocaba reincorporarse, luego del último reposo que aquí consta, esto es, el día 28 de febrero del 2012.
Como consecuencia de lo anterior y siendo que los reposos consignados ante este Juzgado Superior por la querellante, comprendían desde la fecha desde 27 de enero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2012, a los efectos del acto de remoción tendrían validez a partir de la reincorporación, esto es el día 01 (sic) de Marzo de 2012. Así se establece.

En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, el acto administrativo contenido en la Acta ordinaria de N1º 001-2012, de fecha 05 (sic) de enero de 2012, mediante el cual es retirada de la administración la querellante, resultan válidos, lo que hace improcedente su nulidad, más no resulta eficaz, por lo que el mismo surtirá sus efectos una vez que cese el reposo que le ha sido otorgado; ahora bien, en el presente caso, de los autos se desprende que, la hoy querellante, tal y como se mencionara ut supra, le fue notificada su retiro estando aún de reposo médico, el cual le fue concedido en el lapso comprendido del 27-01-11 (sic) al 28- 02-12 (sic), (ver folios 13 y 25 del expediente judicial), siendo que no existe constancia en autos de que dicho reposo médico haya sido extendido a partir del 01-03-12 (sic) de forma continúa (sic), ya que sólo fue consignado certificado de incapacidad por la representación judicial del hoy querellante, al momento de presentar el escrito Libelar (sic), correspondiente a los períodos del 27-01-11 (sic) al 28- 02-12 (sic), (ver folio 13 al 25 del expediente judicial), por lo que no existe constancia en autos de que haya existido continuidad en el tiempo del reposo médico después del 28 de febrero de 2012; por las razones antes expuestas, este Tribunal, ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 13 de enero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2012, fecha ésta en la cual vencía el reposo médico, por lo que debe considerarse ineficaz la notificación del acto recurrido, pues es hasta ese día que existe constancia en autos de haberse extendido la licencia médica a la ciudadana Carmen Alicia Borges, por lo que en consecuencia, al haber quedado lo actos administrativos revestido de legalidad y ajustado a derecho, se hace improcedente la reincorporación de la Recurrente (sic), al cargo que ostentaba. Y así se decide.

Realizados los anteriores pronunciamientos resulta forzoso para esta Juzgadora declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial, por haberse estado de reposo médico la querellante en la oportunidad en que fue dictado los actos administrativos y notificado los mismos. Así se decide.
(…)
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR CIVIL (BIENES) Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve declarar:

PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) de Nulidad (sic) (Retiro) (sic), interpuesto (…) contra El (sic) Acto (sic) Administrativo (sic) de No Ratificación contenido en el (sic) Notificación (sic) de fecha 12 de Enero (sic) de 2012, suscrito por el ciudadano Manuel Castillo, en su condición de Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolívar del Estado Aragua, mediante el cual resolvió su Retiro del cargo de Subsecretaria de la Cámara Municipal del mencionado Municipio.-

SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) de Nulidad (sic) (Retiro) (sic), interpuesto por la ciudadana CARMEN ALICIA BORGES MEJÍAS, (…) contra El (sic) Acto Administrativo de No Ratificación contenido en el Notificación de fecha 12 de Enero (sic) de 2012, suscrito por el ciudadano Manuel Castillo, en su condición de Presidente de la Cámara Municipal del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, mediante el cual resolvió su Retiro del cargo de Subsecretaria de la Cámara Municipal del mencionado Municipio.-

- Se declara que el (sic) Acto (sic) Administrativos contenidos en la Notificación (sic) de fecha 13 de enero de 2012, esta (sic) revestido de legalidad, y ajustados a derecho tal y como quedo (sic) en la parte motiva de la sentencia.

- Se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde el 13 de enero de 2010 hasta el 28 de febrero de 2012, fecha ésta en la cual vencía el reposo médico, conforme a la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico (sic) Procurador Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia certificada de la presente decisión…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 14 de febrero de 2013, se recibió de la Abogada Hilda Belén Borges, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, el escrito de informes, con base en lo siguiente:

Indicó, que el Juzgado A quo incurrió en un error inexcusable, aplicando de manera errónea el artículo 32 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, el cual establece la posibilidad de remover a la Subsecretaria del Ente siendo necesario para ello, previamente, la formación del respectivo expediente en el cual se debe oír al interesado, quien en el presente caso es la Subsecretaria del Concejo Municipal, a quien se le cercenó dicho derecho de rango constitucional, así como el derecho a la defensa, pues no se le permitió ser oída antes de la remoción, constituyendo lo narrado una violación al debido proceso.

Señaló, que la Juzgadora incurrió en error inexcusable cuando afirmó, que “…se advierte en el caso bajo estudio, que la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, funge como auxiliar del Secretario del Concejo Municipal, según consta en el reglamento de Interior y de debate la comunicación cursante en original al folio 46 al 78 de los Antecedentes (sic) Administrativos (sic) …” así como, cuando expuso que “…la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo…” agregando que de haber aplicado la norma correcta, el Juzgado A quo, habría dictado una decisión distinta.

Denunció, que el Tribunal de Instancia, al traer a colación el artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005, transcribió parcialmente la norma, obviando que la misma ordena la instrucción de un expediente con la audiencia del funcionario a quien se le debe garantizar el debido proceso y que de haberse percatado, el resultado de la presente acción ejercida sería otra.

Finalmente, solicitó que fuese declarada Con Lugar la acción interpuesta, se ordenada el restablecimiento del derecho jurídicamente infringido y en consecuencia se revocara el fallo apelado.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la decisión pronunciada en fecha 13 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte, pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el Abogado Carlos Alberto Guevara Solano, contra la decisión dictada en fecha 13 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua y a tal efecto, observa:
En el caso sub examine, el objeto del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, versa sobre una querella funcionarial con ocasión a la nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares emanado del Concejo Municipal del Municipio Bolívar, contenido en la notificación de la Sesión de Cámara Municipal Nº 001-2012 de fecha 5 de enero de 2012, mediante la cual decidieron No Ratificar en el cargo de Sub-Secretaria de la Cámara Municipal a la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías.

En razón de lo anterior, el Juzgado de Instancia declaró Parcialmente Con Lugar, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, expresando que, la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, fungía como Auxiliar del Secretario del Concejo Municipal, según consta en el Reglamento de Interior y de Debate la comunicación cursante en original a los folios cuarenta y seis (46) al setenta y ocho (78) de los antecedentes administrativos, infiriendo que el cargo de Sub-Secretario de la Cámara Municipal, también es transitorio o temporal y por ende de libre nombramiento y remoción, declarando improcedente el alegato respecto a la estabilidad invocada por la parte querellante.

Asimismo, consideró, que el acto administrativo impugnado era válido, siendo improcedente su nulidad, mas no era eficaz, por lo que el mismo surtiría sus efectos una vez que cesara el reposo que le había sido otorgado a la querellante; pues esta fue notificada su retiro estando aún de reposo médico, el cual le fue prescrito en el lapso comprendido del 27de enero de 2011 al 28 de febrero de 2012, ordenando así el A quo, el pago de los salarios dejados de percibir por la actora desde el 13 de enero de 2012 hasta el 28 de febrero de 2012, fecha en la cual vencía el reposo médico, considerándose ineficaz la notificación del acto recurrido, pues era hasta ese día que existía constancia en autos de haberse extendido la licencia médica a la ciudadana Carmen Alicia Borges.

Así, evidencia esta Corte que las denuncias formuladas por la Representación Judicial de la parte recurrente en su escrito de fundamentación del recurso de apelación, se circunscriben a que el Juzgado A quo incurrió en un error inexcusable, aplicando de manera errónea el artículo 32 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, el cual establece la posibilidad de remover a la Subsecretaria del Ente siendo necesario para ello, previamente, la formación del respectivo expediente en el cual se debe oír al interesado, quien en el presente caso es la Subsecretaria del Concejo Municipal, a quien se le cercenó dicho derecho de rango constitucional, así como el derecho a la defensa, pues no se le permitió ser oída antes de la remoción, constituyendo lo narrado una violación al debido proceso.

Que, la Juzgadora incurrió en error inexcusable cuando afirmó, que “…se advierte en el caso bajo estudio, que la ciudadana Carmen Alicia Borges Mejías, funge como auxiliar del Secretario del Concejo Municipal, según consta en el reglamento de Interior y de debate la comunicación cursante en original al folio 46 al 78 de los Antecedentes (sic) Administrativos (sic) …” así como, cuando expuso que “…la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo…” agregando que de haber aplicado la norma correcta, el Juzgado A quo, habría dictado una decisión distinta.

Destacó, que el Tribunal de Instancia, trajo a colación parcialmente el artículo 117 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del año 2005, obviando que la misma ordena la instrucción de un expediente con la audiencia del funcionario a quien se le debe garantizar el debido proceso, alegando que de haber sido interpretado de manera integral el referido artículo, el resultado de la presente causa habría sido otra.

Delimitado lo anterior, es menester para esta Alzada, traer a colación el artículo 32 del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, invocado por la parte apelante, el cual reza lo siguiente:
“Artículo 32: El Secretario o Secretaria Municipal y el Subsecretario o Subsecretaria, dura un (1) año en el ejercicio de sus funciones coincidiendo con el período anual de sesiones del Concejo Municipal, y podrán ser reelegidos para períodos sucesivos. El Secretario o Secretaria Municipal y el Subsecretario o Subsecretaria podrán ser removidos cuando por mayoría absoluta así lo decidan los miembros del concejo, previa formación del respectivo expediente instruido con la audiencia del interesado. Este acto podrá recurrirse ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa…”.
En ese sentido, evidencia esta Corte que de la norma supra citada, se desprenden dos supuestos a saber:

El primero, se refiere al tiempo de duración en el cargo, del Secretario o Secretaria Municipal y el Subsecretario o Subsecretaria, el cual sería de un (1) año dentro el ejercicio de sus funciones coincidiendo con el período anual de sesiones del Concejo Municipal, y los cuales podrían ser reelegidos para períodos sucesivos, lo que refiere que al no ser reelegidos en el cargo, culminan sus funciones.

El segundo supuesto, indica que el Secretario o Secretaria Municipal y el Subsecretario o Subsecretaria podrán ser removidos cuando por mayoría absoluta así lo decidan los miembros del concejo, para lo cual será necesario que previamente, se forme un respectivo expediente con la audiencia del interesado.

Ahora bien, del acto administrativo impugnado contenido en la notificación, de fecha 12 de enero de 2012, emanado por el Concejo Municipal del Municipio Bolívar, que riela al folio cinco (5) del expediente judicial, se evidencia que le fue comunicado a la actora, que “… en sesión ordinaria de Cámara Municipal decidió no ratificarle en el cargo de Subsecretaria nº 001-2012, de fecha 05-01-2012 (sic), la honorable Cámara Municipal del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, en uso de las atribuciones que le confiere la Ley Orgánica del Poder Público Municipal , y de conformidad con el artículo 31 del Reglamento interior y de Debates del Concejo Municipal; decidió no ratificarle en el cargo de Subsecretaria del Concejo Municipal; siendo designado en su lugar el ciudadano: Javier González, venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad nº 10.796.192…” (Destacado de esta Corte).

De lo anterior se desprende, que en el presente caso, se configura el primero de los supuestos establecidos en el artículo 32 del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, siendo que por medio de la notificación del acto impugnado, se le hizo saber a la actora, que no fue ratificada en el cargo de “Subsecretaria” dentro del organismo accionado, en cuyo caso, culminaron sus funciones, no siendo necesaria la formación de un expediente instruido con la audiencia del interesado, de acuerdo a la norma anteriormente citada.

En ese mismo orden de ideas, para mayor abundamiento, es menester resaltar que en respuesta al auto para mejor proveer Nº 2014-0141, de fecha 14 de agosto de 2014, dictado por esta Corte, se obtuvo información remitida por el Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, la cual consiste en el Acta Ordinaria Nº 001-002 de fecha 5 de enero de 2012, (Vid. Folios 208 al 210), de la cual se desprende lo siguiente;

“Hoy, cinco de Enero (sic) del año dos mil doce, siendo las diez de la mañana, reunidos en el Salón de Sesiones el Concejo Municipal, constituidos los Ciudadanos:

SR .MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA PRESIDENTE, SR. TULIO JOSE GODOY RAMÍREZ VICEPRESIDENTE, SRA. MARISELA ARENAS MONCADA CONCEJAL, SR. ANDRÉS ALBERTO MARTINEZ GARCÍA CONCEJAL, SRA PETRA MAGALLY SÁNCHEZ DE CASTELLANO CONCEJAL, SR. CLETO MARCELINO RODRIGUEZ, CONCEJAL, SR. LUIS ARCIDES GONZALEZ GONZALEZ (sic), CONCEJAL.
PRESIDENTE MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA

Respectivamente se inicia la Sesión , el Secretario Municipal, Carlos Arana dio lectura a la agenda del día, la cual sometida a consideración y votación fue Aprobada (sic) por Siete (sic) (07) (sic) Votos.

PUNTO UNICO (sic):

1.- APROBACIÓN DEL ACTA ANTERIOR Nº 028 DE FECHA 08 (sic) DE DICIEMBRE DE 2011.

PRESIDENTE MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA
Se somete a consideración de la Plenaria la aprobación del Acta Anterior.

Los concejales que estén de acuerdo con su aprobación; Favor hacer con la señal de costumbre. Aprobado (sic) por Siete (sic) (07) (sic) Votos.

SEGUNDO PUNTO.

2.- ELECCIÓN Y DESIGNACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL AÑO 2012.

A) ELECCIÓN DEL PRESIDENTE
B) ELECCIÓN DEL VICEPRESIDENTE
C) ELECCIÓN DEL SECRETARIO SECRETARIA SUBSECRETARIO O SUBSECRETARIA DEL CONCEJO MUNICIPAL.

OBSERVACIÓN DEL CONCEJAL ANDRES ALBERTO CASTILLO LLOVERA

Buenos días ciudadano Presidente, compañeros concejales, ciudadanos asistente a la sesión Ordinaria numero 01-2012. Ante todo desearle a todos un feliz año y agradecer la asistencia en la sesión del día de hoy. Ciudadano Presidente en este segundo punto le voy a proponer que sea postulado de manera en bloque los nombre a consideración en tanto al nuevo Presidente , al nuevo Vicepresidente, al Secretario o Secretaria y el Subsecretario o Subsecretaria municipal ciudadano presidente.

PRESIDENTE MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA.

Los Concejales que estén de acuerdo con la observación realizada por el concejal Andrés Martínez favor hacerlo con la señal de costumbre. Aprobado siete (votos).

OBSERVACIÓN DEL CONCEJAL ANDRÉS ALBERTO MARTÍNEZ GARCÍA.

Ciudadano Presidente vamos a proponer para la Presidencia al concejal Manuel Castillo que se mantenga en la Presidencia, en la vicepresidencia al Concejal Tulio Godoy que se mantenga, al abogado Carlos Arana como Secretario de la Cámara Municipal, y en la subsecretaria al señor Javier González es todo señor presidente.

OBSERVACIÓN DE LA CONCEJALA PETRA MAGALLY SÁNCHEZ DE CASTELLANO

En cuanto a la propuesta que hace el concejal Andrés Martínez la Fracción de Podemos salvo su voto en esta elección que esta (sic) proponiendo para esta Cámara Municipal 2012, y en cuanto al subsecretario esta (sic) proponiendo al señor Javier González, quiero dejar claro una inquietud que tiene la fracción de Podemos de San Mateo, Municipio Bolívar. Allí en este cargo esta (sic) la señora Carmen Borges quien sabemos la transcendencia profesional que ha tenido la señora Carmen Borges en esta Cámara Municipal desde el año 1990. La señora Carmen Borges esta (sic) ahora ausente de su trabajo por su condición de salud esta (sic) bastante delicada de salud y todos sabemos como (sic) esta (sic) ella y pienso que es legal verdad que el cargo sea restituido por otra persona en este caso para asumir el cargo administrativo; pero ella debería continuar en la nomina del Concejo Municipal, porque todavía ella no esta (sic) jubilada por este Concejo Municipal tiene que hacer un procedimiento legal para que le hagan la jubilación por su enfermedad que tiene. Esto es una sugerencia que le hago a la parte administrativa para que hagan todos los canales regulares.
OBSERVACIÓN DEL CONCEJAL LUIS ARCIDES GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Buenos días Presidente, Vicepresidente, Secretario y publico que nos acompaña en el día de hoy, mi observaciones es para salvar mi voto, por razones políticas que todos conocemos en esta Cámara Municipal.
(…)

PRESIDENTE MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA.

Los Concejales que estén de acuerdo con la propuesta del concejal Andrés Martínez con las observaciones realizadas por la concejala Magally Sánchez de Castellano, Luís Aracides González y Cleto Marcelino Rodríguez; favor hacerlo con la señal de costumbre: aprobado cuatro (votos).

3.- TERCER PUNTO

1. ELECCIÓN Y DESIGNACIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL CONCEJO MUNICIPAL AÑO 2011:
a.- ELECCIÓN DEL PRESIDENTE
b.- ELECCIÓN DEL VICEPRESIDENTE
c.- ELECCIÓN DEL SECRETARIO O SECRETARIA Y SUBSECRETARIO O SUBSECRETARIA DEL CONCEJO MUNIICPAL

PRESIDENTE MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA.

Yo, MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA, titular de la cedula de identidad número V- 8.694.577, juro cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes de la República y del estado, ordenamiento jurídico municipal y los deberes inherentes al cargo que voy a desempeña:

Juro.

‘Si así lo hiciereis que Dios y la patria os premie o que os demande.’

PRESIDENTE MANUEL ALBERTO CASTILLO LLOVERA
Ciudadanos: TULIO JOSÉ GODOY RAMÍREZ; CARLOS EFRAÍN ARANA PALACIOS; JAVIER GONZÁLEZ GONZÁLEZ; Juran cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes de la República y del estado, ordenamiento jurídico municipal y los deberes inherentes al cargo que va a desempeñar como Vicepresidente; Secretario y Subsecretario respectivamente:
Juramos.

Quedan ustedes juramentados como Vicepresidente; Secretario y Subsecretario, respectivamente…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Así las cosas, se evidencia que la designación al cargo de Subsecretario Municipal recayó en la persona del ciudadano Javier González, apartándose del referido cargo a la ciudadana querellante.

Ahora bien, de acuerdo a lo planteado, luego del análisis de las precitadas documentales, puede verificar esta Alzada que el Juzgado A quo no incurrió en el error inexcusable denunciado en el escrito de fundamentación de la apelación, ya que como se dijo anteriormente, la querellante no fue ratificada en el cargo de Subsecretaria dentro de la Cámara Municipal accionada, lo que es distinto a que hubiese sido removida, no siendo necesario en este caso, la formación de un expediente instruido con la audiencia del interesado, todo esto, de acuerdo al artículo 32 del Reglamento de Interior y Debates del Concejo Municipal del Municipio Bolívar del estado Aragua, razón por la cual, al evidenciarse que la decisión del Tribunal de Instancia fue ajustada a derecho, se desechan los alegatos de la parte apelante. Así se declara.

Con mérito en los fundamentos fácticos y jurídicos, explanados en la motiva de este fallo, se declara SIN LUGAR la apelación intentada por la parte querellante contra el fallo dictado en fecha 13 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto y, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Hilda Belén Borges Mejías, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana CARMEN ALICIA BORGES MEJÍAS, contra el fallo dictado en fecha 13 de noviembre de 2012, por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO ARAGUA.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2013-000048
MB/12
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,