TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2015-000017

En fecha 27 de abril de 2015, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la Abogada Zhiomar Díaz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 90.733, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ROLDÁN ALFONSO VIVAS BERTHÉ, titular de la cédula de identidad Nº 9.882.848, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, mediante el cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA declaró al referido ciudadano en su condición de Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta”, responsable administrativamente por haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en los numerales 2, 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 7 de abril de 2015, el cual el Juzgado de Sustanciación admitió la referida demanda, declaró competente a esta Corte para conocer del presente asunto, ordenó notificar a las ciudadanas Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al ciudadano Contralor General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, concediéndoles el término de diez (10) días continuos, remitiendo a cada uno de los nombrados copia certificada de determinadas actuaciones que constan en el expediente. Asimismo, se ordenó abrir el cuaderno separado a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 7 de mayo de 2015, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que este Órgano Colegiado dicte la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 12 de marzo de 2015, la Representación Judicial del ciudadano Roldán Alfonso Vivas Berthé, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:

Indicó, que interpone demanda de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, mediante el cual el ciudadano Contralor de la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana declaró la responsabilidad administrativa de su mandante por incurrir en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en los numerales 2, 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, cuando el mismo ejercía el cargo de Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta”.

Que, es el caso que su representado fue designado mediante Resolución Nº 014560, en fecha de fecha 12 de julio de 2010, emanada por el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “General en Jefe Rafael Urdaneta” cargo que desempeñó, a su decir, desde el 8 de agosto de 2010.

Indicó, que su mandante en el ejercicio del cargo que ejerció realizó un estudio y análisis de la operatividad del Batallón a los fines de establecer una guía de comando acorde con la situación con el propósito de resolver los problemas que allí se encontraban y cumplir con dos obligaciones inherentes a esa Institución castrense como Comandante de Batallón, que es garantizar el cumplimiento de la misión y velar por el bienestar del personal que conforman el mismo.

Señaló, que solicitó de forma verbal ante la Inspectoría General del Ejercito Bolivariano su presencia en el Batallón a los fines que éste determinara las responsabilidades que hubiere lugar, por el estado de abandono e inoperatividad de casi todas las áreas, así como el estado de desmoralización presente en todo el personal profesional y de tropa plazas de esa Unidad de Ejército Bolivariano.

Expresó, que en fecha 12 de septiembre de 2010, se presentó en ese Batallón una comisión presidida por el ciudadano Coronel David Rafael Malavé Linares, Inspector Delegado de esa Gran Unidad de Combate y el Jefe de la Comisión Inspectora, los cuales realizaron una inspección en todas las áreas de la Unidad de Personal relativas a Inteligencia Instrucción, Operaciones, Administración y Logística, corroborando con el diagnóstico efectuado por su representado, plasmado en un Informe Preliminar de Inspección Nº 01-II-2010 de fecha 12 de septiembre de 2010.

Aseveró, que la señalada comisión realizó apreciación de la cual se desprende que su mandante reflejaba una excelente disposición de trabajo, con el personal que comandaba denotando cumplimiento de la misión encomendada a pesar de las limitaciones. De igual manera dejó sentado que: ii) el funcionamiento del Batallón se encontraba afectado negativamente en virtud de la falta de supervisión, control y exigencia de la Unidad Táctica y iii) notó irresponsabilidad en el mantenimiento de las instalaciones y equipos asignados, desatención, creándose un ambiente negativo e inadecuado.

Manifestó, que en relación a los hechos por los cuales presuntamente se encuentra involucrado su representado por irregularidades administrativas detectadas por esa dependencia, es por lo que ratificó declaración efectuada por la División en el Área de Investigaciones Financieras el día 3 de junio de 2013, la cual fue levantada por el Coronel Cardozo Alberto y que reposa en el expediente administrativo que se lleva del caso, así como del descargo realizado en fecha 27 de diciembre de 2013 ante el ciudadano Inspector General del Ejército Bolivariano.

Resaltó, que su poderdante recibió el 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta” en fecha 8 de agosto de 2010, el cual se encontraba en un estado total de abandono y de inoperatividad casi total, en cuanto a los Servicios Básicos y el material asignado, personal Profesional y de Tropa éstos en un estado de desmoralización y desmotivación por las condiciones casi nulas de Bienestar Social, tales como falta de agua, luz, el servicio de aguas negras y régimen de permiso restringido.

Señaló, que antes las referidas circunstancias se hacía para su mandante de imposible cumplimiento la misión para el cual fue designado en virtud que no sólo tenía que resolver los problemas suscitados en la Unidad Táctica Fronteriza del Ejército Bolivariano de la República Bolivariana de Venezuela en el estado Amazonas, sino que además tenía que mantener nueve (9) estaciones operativas entre las Bases de Protección Fronteriza, Bases de Seguridad Territorial y Centro Cívicos Militares de Desarrollo Endógenos desde el punto de bienestar de personal y con los equipos necesarios que garantizaran el cumplimiento de la misión, para lo cual a su decir, no poseían presupuesto asignado y no recibían partida de Seguridad y Defensa por parte de la Zona de Defensa Integral de Amazonas y como Comandante de Unidad debía garantizarle a sus hombres las herramientas necesarias para que pudieran cumplir cabalmente la misión encomendada institucionalmente a la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Expresó, que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto consistente en la inexacta apreciación de la Administración al aplicar erróneamente los numerales 2, 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal en virtud que las referidas normas no se encuentran dentro de los supuestos de procedibilidad, ya que a su decir, en la gestión de su mandante como Comandante del 521 del Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta” nunca hubo omisión, negligencia e imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes de la Institución, por el contrario, afirmó que de los informes y reseñas fotográficas que se ofrecieron como pruebas se constata que existió preservación y cuidado de los mismos demostrándose con ello la buena fe de su gestión.

Que, de ello se demuestra que su poderdante no se encuentra incurso en ninguno de los supuestos establecidos en la norma ut supra señalada y por las cuales lo sancionan, siendo su actuar corroborado con el Informe Preliminar de Inspección Nº 01-II-2010 de fecha 12 de septiembre de 2010 y donde se aprecia la opinión del Jefe de la Inspección en aquella oportunidad.

Asumió, que si bien su representado le dio un uso distinto a los recursos fue precisamente para poder levantar de alguna forma la Unidad, pero que mal podría sancionarlo por la omisión, retardo o negligencia e imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio del Batallón cuando lo que hizo, fue en procura y mejora del mismo preservándolo a niveles de alto funcionamiento y mejorando enormemente la operatividad del mismo.

Aseveró, que se evidencia del Informe Final de Inspección imprevista Nº 21-02-2012 de fecha 2 de diciembre de 2012, de la reseña fotográfica del Batallón, así como de las facturas y relación de gastos que el referido Batallón dio un cambio total, específicamente en las bombas de aguas, inversión en trabajo de aguas negras, corrección de instalaciones eléctricas, funcionamiento de las cavas del cuarto de tropa, la reparación de todos los vehículos en motor, pintura y tapicería entre otros.

Delató, la violación a los principios de globalidad y exhaustividad del acto administrativo al no plasmar en el acto impugnado si tomaba o no los argumentos esgrimidos por su representado en su escrito de descargos.

Aseveró que la Contraloría al aplicar las sanciones administrativas preceptuadas en los numerales 2, 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, incurrió en falso supuesto de derecho por cuanto no se ajusta a los presupuestos de aplicación de la norma, considerando que el órgano demandado cometió una incorrecta aplicación y errónea interpretación de la norma que se utilizó como fundamento del acto impugnado.

Resaltó, que habían circunstancias eximentes de responsabilidad administrativa que no fueron apreciadas por la Contraloría demandada y en las cuales fundamentó el acto impugnado y en el que a su decir, debió ser sustentado y que no fueron tomado en cuenta, conduciendo que emitiera un acto distinto de aquel que se hubiese producido de haberse considerado circunstancias materiales involucradas en el asunto violando con ello principios de globalidad, exhaustividad y congruencia.

Expuso, que aún cuando en el acto administrativo impugnado hace alusión de haber aplicado una compensación entre las circunstancias agravantes y atenuantes, aseveró que la misma no fue empleada en todo su rigor probatorio transgrediendo principios relativos a la razonabilidad y proporcionalidad que debe gozar todo acto administrativo.

Con relación a los eximentes de responsabilidad solicitó fuesen considerandos en la sentencia de fondo la aplicación de los artículos 111 y 112, aparte b) y c) contenidos en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 aplicable a los militares, afirmando que en caso que se determinara la responsabilidad de su mandante por algún tipo de falta en contra de la Legislación Militar vigente o a la Institución que representa, la misma fue apegada, a su decir, a dos (2) preceptos que en toda la vida militar de su poderdante le han sido inculcados por sus superiores referente al bienestar del personal que se encontraba bajo su mando y el cumplimiento de la misión asignada.

Indicó, que del Informe Final de Inspección Imprevista Nº 21-02/2012 de fecha 2 de diciembre de 2012 se extrae que “…la auditoría de personal realizada por los Coroneles Palencia Salas y Javier Mora Alviárez, arrojó una cantidad de ciento setenta y siete (177) E/T que no se encuentran en la unidad y no se lograron ubicar ni identificar. Posteriormente se solicitó información sobre este particular al demandante de la Unidad, Cnel. (sic) Roldan Alfonso Vivas Berthé, quien manifestó que este procedimiento estaba siendo aplicado a fin de obtener recursos destinados a elevar el nivel de operatividad de la unidad. Se realizó un arqueo de chequeo de los comprobantes que reposan en los archivos del comando Batallón, el examen de las cuentas se remitió a los meses d Octubre (sic) y Noviembre (sic) del año en curso, donde se evidenció que efectivamente existen gastos realizados para beneficio de la unidad respaldados con facturas reales ejecutando durante el mes de Octubre (sic) de 2012, la cantidad de: Ciento dieciocho mil ciento sesenta y cuatro con 33/100 Cmts. (Bs.118.164,33) y durante el, es de Noviembre (sic) de 2012, la cifra alcanza la suma de Doscientos Veintinueve mil Ochocientos Treinta y Cinco con 65/10, las erogaciones de ambos meses asciende un total de Trescientos Cuarenta y Siete Mil Novecientos Noventa y Nueve con 98/100 Cmts (Bs. 347.999,98)”.

Que, tal como lo indicó anteriormente el dinero fue invertido por razones de necesidad para elevar el nivel de operatividad de la Unidad, alegando la tesis de estado de necesidad la cual a su decir, excluye de responsabilidad administrativa, por cuanto su actuar correspondió a un estado de necesidad en virtud de las condiciones que se encontraba el Batallón que su representado presidia.

Asentó, que si se analizan las funciones de su mandante como Administrador del 521 Batallón de Infantería de Selva G/J “Rafael Urdaneta” está en velar y satisfacer las necesidades del personal, lo que lo dejaba en la imperiosa necesidad de dar pleno cumplimiento con tal requerimiento y es por ello que se vio en la necesidad de hacer todo lo que tuviera a su alcance para cubrirlas, ya que recibió el Batallón en un estado de abandono e inoperatividad casi total.

En virtud de todas la razones antes expuestas, insistió en señalar que la Unidad fue entregada por su mandante en un altísimo nivel de operatividad en todas sus instalaciones con un nivel alto de moral la cual puede ser verificada a través de las encuestas practicadas al personal profesional y personal de tropa de la unidad, durante el nombrado informe final de inspección de fecha 2 de diciembre de 2012 y las entrevistas al personal integrante de la misión inspectora, así como de la reseña fotográfica tomadas en fecha 17 de enero de 2013, un (1) día antes de la entrega de mismo.

En virtud de las razones de hecho y de derecho alegadas, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Resolución Nº DDRA-10-012-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014 dictado por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional.

Asimismo, peticionó de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa medida cautelar consistente en la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado durante la tramitación de la presente demanda.

Con relación al requisito fomus bonis iuris señaló que el mismo emerge del acto impugnado al incurrir el Órgano demandado en un falso supuesto de derecho con la aplicación de los numerales 2 y 21 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al no ajustarse las mismas a los presupuestos de hecho en la aplicación de la norma jurídica que utilizó como fundamento de su sanción, aunado al hecho que existían circunstancias eximentes de responsabilidad administrativa que no fueron apreciadas por la contraloría conduciendo a su decir, que se emitiera un acto distinto al que dictó el Órgano demandado si hubiese considerado las referidas eximentes de responsabilidad.

En cuanto al periculum in mora fundamentó el mismo en el hecho que el acto impugnado al ser un acto de efectos particulares y de inmediata ejecución puede ser ejecutado forzosamente por la Administración, por lo que una responsabilidad administrativa coloca a su decir, en riesgo la impecable hoja de vida profesional de su representado en la institución, dificultando con ello su ascenso a General.

Asimismo, indicó que al acordarse la medida cautelar, no se observa que la misma genere daño alguno a la Administración o le impida el cumplimiento de sus fines estatales, esto en virtud de la ponderación de intereses que deberá hacer el juzgador a la hora de pronunciarse sobre la solicitud de la medida, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de los anteriores razonamientos, que a su decir, configuran el cumplimiento de los requisitos de Ley para la procedencia de la medida cautelar solicitada a los fines de evitar irreparables daños o de evitar que el fallo quede ilusorio y toda vez que la medida solicitada no afectará patrimonialmente a la Administración es por lo que solicitó sea decretada la referida cautelar como parte de la protección a la tutela judicial efectiva.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto mediante auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional de fecha 7 de abril de 2015, corresponde a este Órgano Colegiado pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante. Al efecto observa:

Primeramente, se aprecia que el ámbito objetivo de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad interpuesta por la Representación Judicial del ciudadano Roldán Alfonso Vivas Berthé, contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, mediante el cual la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional declaró la responsabilidad administrativa de su representado quien ejercía el cargo de Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta”, por haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en los numerales 2, 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Al respecto, resulta pertinente indicar que en la Resolución No. DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, se declaró responsable administrativamente al ciudadano Roldán Alfonso Vivas Berthé, en su condición de de Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta”, por haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenidos en los numerales 2, 22 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a saber la omisión, retardo, negligencia e imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo; las actuaciones simuladas o fraudulentas en la Administración o gestión de algunos de los entes u órganos señalados en la referida ley, así como el empleo de fondos de algunos organismo o entes en actividades diferentes aquellas a las que estuvieran destinados por ley, por reglamento incluida en la normativa interna del organismo (Vid. Folios 63 al 97 del cuaderno separado).
Asimismo, se le impuso una multa de quinientos cincuenta unidades tributarias (550 U.T.) calculadas al valor de la unidad tributaria para el momento de la fecha de la sanción, ascendía a noventa (90) bolívares por unidad tributaria (U.T), equivalente a la cantidad de cuarenta y nueve mil quinientos bolívares con cero céntimos (49.500,00).

Ahora bien, a los fines de impugnar el acto administrativo que declaró la responsabilidad administrativa impuesta, se evidencia que la parte demandante solicitó medida de suspensión de efectos del referido acto hasta tanto se dicte sentencia en la demanda de nulidad interpuesta, señalando que el requisito fomus bonis iuris deriva del acto impugnado por cuanto la Administración demandada incurrió a su decir, en un falso supuesto de derecho al subsumir su conducta en los supuestos de responsabilidad administrativa contemplados en los numerales 2, 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, aduciendo que dicha actuación no se ajustó en los presupuestos de hecho que utilizó como fundamento de su sanción, toda vez que afirmó que en su caso existían circunstancias eximentes de responsabilidad administrativa que no fueron apreciadas por la Contraloría y al no ser considerados trajo como consecuencia el acto que determinó su responsabilidad y consecuente sanción.

En lo que respecta al periculum in mora fundamentó el mismo en el hecho que el acto impugnado al ser un acto de efectos particulares el mismo es de inmediata ejecución por lo que la Administración en caso de no ser suspendido podría ejecutarlo de manera forzosa, colocando según sus dichos, en riesgo la impecable hoja de vida profesional de su representado en la Institución Militar, dificultado con ello su ascenso a General.

Por último, indicó que con el decreto de la medida cautelar, no se observa que la misma pueda generar daño alguno a la Administración o le impida el cumplimiento de sus fines estatales, esto en virtud de la ponderación de intereses que deberá hacer el juzgador a la hora de pronunciarse sobre la solicitud de la medida, de conformidad con lo previsto en el aparte 21 artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela , en virtud de ello, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo.

Ahora bien, expuesto lo precedente, pasa este Órgano Colegiado a decidir la misma conforme al derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. García de Enterría, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid. Civitas, 1995. p. 298).

En ese mismo sentido, considera oportuno esta Instancia Sentenciadora destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el cual establece:

“Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Negrillas de esta Corte).

De la norma transcrita tenemos que la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar. (Vid. Sentencia N° 1.331 de fecha 8 de septiembre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia caso: Sociedad Mercantil Servicios Especializados Orión C.A., Vs. Ministerio del Interior y Justicia).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, por las actuaciones de la contraparte o el sólo transcurso natural del proceso.

Ahora bien, tal como se señaló en líneas precedentes, el presente caso versa sobre la nulidad interpuesta por la parte demandante contra el acto administrativo contenido en la Resolución No. DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, que declaró responsable administrativamente al ciudadano Roldán Alfonso Vivas Berthé, en su condición de de Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta”, por haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenidos en los numerales 2, 22 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a saber la omisión, retardo, negligencia e imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo; las actuaciones simuladas o fraudulentas en la Administración o gestión de algunos de los entes u órganos señalados en la referida ley, así como el empleo de fondos de algunos organismo o entes en actividades diferentes aquellas a las que estuvieran destinados por ley , por reglamento incluida en la normativa interna del organismo (Vid. Folios 63 al 97 del cuaderno separado).

Ello así, corresponde de seguidas pasar a realizar el estudio de los requisitos de procedencia que en general establece la doctrina y la jurisprudencia para las medidas cautelares, a saber el periculum in mora o peligro de daño de imposible o de difícil reparación y, el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, ambos requisitos esenciales y concurrentes para la procedencia de dichos proveimientos.

Así las cosas, con respeto al requisito concerniente al periculum in mora o daño de difícil o imposible reparación, resulta necesario destacar que a los fines de la determinación del mismo, el cual se requiere como señala la doctrina, la indagación y comprobación de la certeza del daño, pues, se requiere una actividad probatoria de parte del recurrente que solicita la suspensión debiendo probar que los daños y perjuicios son realmente irreparables o de difícil reparación y que esos daños se derivan precisamente de la ejecución del acto administrativo (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

En efecto, de la aplicación de la interpretación realizada por la doctrina sobre la inexorable actividad probatoria que debe desplegar el solicitante de una medida cautelar de suspensión de efectos de un acto administrativo -en virtud de los posibles daños que la ejecución del mismo podría acarrear-, se traduce en el caso de marras, en que la actividad probatoria debe circunscribirse a la comprobación de que la aplicación del acto administrativo impugnado denota efectivamente la existencia de un perjuicio real, concreto, irreversible y/o irreparable (Vid. Chinchilla Marín, Carmen, “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”, Editorial Civitas, Madrid, España, 1991, pp. 43). (Negrillas de esta Corte).

Asimismo, debemos señalar que tal y como fue destacado con anterioridad, constituye una característica fundamental a considerar para la declaratoria de configuración del requisito in commento, el carácter de irreparabilidad o difícil reparación del daño o perjuicio que pudiese causarse en la esfera jurídica del solicitante de la protección cautelar.

Ahora bien, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, y exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto mas no eventual.

Siendo ello así y a los fines de conocer si el acto aquí impugnado, a saber la Resolución No. DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, dictada por la Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional que declaró la responsabilidad administrativa y consecuente multa contra el recurrente, genera un perjuicio al demandante en su esfera jurídica, esta Corte estima necesario referirse al contenido de las actas del cuaderno separado, del cual se desprende que:

Corre inserto a los folios sesenta y tres (63) al noventa y siete (97), copia simple de la Resolución signada bajo la nomenclatura DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, mediante la cual se declaró responsable administrativamente al ciudadano Roldán Alfonso Vivas Berthé, en su condición de de Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta”, por haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenidos en los numerales 2, 22 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, a saber la omisión, retardo, negligencia e imprudencia en la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de un ente u organismo; las actuaciones simuladas o fraudulentas en la Administración o gestión de algunos de los entes u órganos señalados en la referida ley, así como el empleo de fondos de algunos organismo o entes en actividades diferentes aquellas a las que estuvieran destinados por ley , por reglamento incluida en la normativa interna del organismo(Vid. Folios 63 al 97 del cuaderno separado).

Ahora bien, expuesto lo anterior, no se observa en esta fase del proceso que el ciudadano Roldán Alfonso Vivas Berthé, haya traído documentación alguna que haga presumir a esta Corte que el daño generado fuese irreparable, es por ello que, preliminarmente este Órgano Sentenciador considera que el demandante no cumplió con la carga de probar la afirmación que realiza, basada en el riesgo que la misma sufriría por la aplicación de la sanción como la multa impuesta por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, asimismo, de una revisión exhaustiva del presente cuaderno separado no consta elemento alguno que haga ver a esta Juzgadora que el referido alegato demuestre un daño inminente real y concreto que le pudiera ocurrir al mismo, por lo tanto el referido alegato carece prima facie de fundamento para otorgar la medida cautelar solicitada, lo cual naturalmente podría desvirtuarse en el transcurso del proceso.

Ello así, debido a la naturaleza de la pretensión anulatoria de la Representación Judicial del ciudadano Roldán Alfonso Vivas Berthé, dirigida a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido que estableció la responsabilidad administrativa del demandante, al respecto evidencia esta Corte preliminarmente que el demandante no fundamentó su solicitud dentro de los requisitos establecidos por el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tales motivos, y al no existir preliminarmente elementos que demuestren que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en su esfera jurídica, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto) ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de la recurrente y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en esta sentenciadora, la convicción de la necesidad de protegerlo preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo, en consecuencia, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se decide.

Visto lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del fumus bonis iuris, y la ponderación de intereses puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas cautelares es necesaria la concurrencia simultánea de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.

Asimismo, este Órgano Jurisdiccional ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente AP42-G-2015-000083 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Abogada Zhiomar Díaz, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano ROLDÁN ALFONSO VIVAS BERTHÉ, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº DDRA-10-C12-2014 de fecha 11 de noviembre de 2014, mediante el cual la CONTRALORÍA GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA declaró al referido ciudadano en su condición de Comandante del 521 Batallón de Infantería de Selva “G/J Rafael Urdaneta”, responsable administrativamente por haber incurrido en el supuesto generador de responsabilidad administrativa contenido en los numerales 2, 21 y 22 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

2. ORDENA anexar el presente cuaderno separado a la pieza principal referida al recurso contencioso administrativo de nulidad contenido en el expediente Nº AP42-G-2015-000083 de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los dos (2) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente
La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. AW41-X-2015-000017
MEBT/18

En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,