TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000958

En fecha 18 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1165-2013 de fecha 10 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LILIAN MARGARITA ALVIAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.684.857, debidamente asistida por el Abogado Edison Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 99.692; contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DEL DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INDEGIR).

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en fecha 10 de julio de 2013, en ambos efectos, el recurso de apelación ejercido el día 2 de julio de 2013, por la Abogada Estellamary Oropeza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 184.671, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2013, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.

En fecha 22 de julio de 2013, se dio cuenta a esta Corte y se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 8 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Jennifer Hay Ayala, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 132.266, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, la diligencia mediante la cual consignó el escrito de fundamentación a la apelación y copia simple del poder que acredita su representación.

En fecha 17 de septiembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso de dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 24 de septiembre de 2013, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación.

En fecha 25 de septiembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 10 de octubre de 2013, esta Corte dictó decisión Nº 2013-177, mediante la cual: “Ordenó al Instituto querellado la remisión a los autos del Registro de Información de Cargos (RIC), el Manual de Cargos o cualquier otra documentación que le permita a esta Corte cumplir con su labor jurisdiccional, en un lapso de cinco (5) días de despacho…”.

En fecha 24 de octubre de 2013, se ordenó notificar a las partes de la sentencia dictada por esta Corte en 10 de ese mismo mes y año.

En esa misma fecha, se libró boleta de notificación dirigida a la ciudadana Lilian Margarita Alviarez y los oficios Nros. 2013-7290 y 2013-7291 dirigidos Al Juez (Distribuidor) del Municipio Girardot de la Circunscripción Judicial del estado Aragua y al Presidente del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot (INDEGIR), respectivamente.

En fecha 6 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de ciudadana Lilian Alviarez, debidamente asistida por la Abogada Sandra Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 101.058, la diligencia mediante la cual solicitó que se corrija la sentencia dictada por esta Corte en fecha 10 de octubre de 2013 e igualmente se dio por notificada.

En fecha 31 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, el oficio Nº 108-14, de fecha 27 de enero de 2014, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esa Corte en fecha 24 de octubre de 2013.

En fecha 4 de febrero de 2014, se ordenó agregar a las actas el oficio signado con el N° 108-14 de fecha 27 de enero de 2014, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.

En fecha 10 de febrero de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.

En fecha 18 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Sandra Martínez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, la diligencia mediante la cual solicitó que el expediente se pasara al Juez Ponente, y ratificó el escrito consignado en fecha 6 de noviembre de 2013.

En fecha 17 de marzo de 2014, se reconstituyó la Corte.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fechas 5 de junio y 15 de julio, 7 de agosto, 9 de octubre y 6 de noviembre de 2014, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de ciudadana Lilian Alviarez, debidamente asistida por la Abogada Sandra Martínez, las diligencias mediante las cuales ratificó la solicitud realizada en fecha 18 de marzo de 2013.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno, se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 7 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 13 de abril de 2009, la ciudadana Lilian Margarita Alviarez, debidamente asistida por el Abogado Edison Ramíez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo del Deporte y recreación del Municipio Girardot (INDEGIER), con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Señaló, que “Ingresé a prestar servicio en el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot de ‘INDEGIR’ ejerciendo el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, cumpliendo en todo momento y a cabalidad con mis obligaciones laborales y con el horario establecido por el instituto durante cuatro (3) (sic) años y 09 meses ininterrumpidos, realizando las tareas propias de un ASISTENTE ADMINISTRATIVO y ejecutando las tareas que se me encomendaba, hasta el 14 de Enero (sic) del 2009, fecha en la cual se me entrega ACTA DE REMOCIÓN, debidamente sellada por el Prof. Alberto Jesús Caldera G. en su carácter de Presidente del Instituto, en la cual defectuosamente se me notificaba de acto administrativo dictado por este ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot (I.N.D.E.G.I.R.), y en la que se me removía del Cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO, que había desempeñado por más de tres años en esta institución” (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que recurre “…el ACTA DE REMOCIÓN DE FECHA 14 DE ENERO DEL 2009 dictada por el (sic) EL INSTITUTO AUTÓNOMO DEL DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INDEGIR) en fecha 14 de Enero del año 2009…” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Alegó, que el acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho, porque “…no establece los hechos que generan el incumplimiento de la (sic) funciones de un empleado administrativo, en razón a que las obligaciones laborales como empleada pública son todas aquellas tareas que me asignaba la dirección de la institución y los deberes que la ley me señala, y que nunca incumplí de allí que, al no indicarme cuales (sic) fueron que (sic) se incurre en un falso supuesto, ahora bien, debo señalarle ciudadano Juez que, en (sic) el 16 de Noviembre (sic) 2007 se me otorga un BONO DE PRODUCTIVIDAD (…), y traigo acotación este hecho por cuanto se pretende a través de la remoción de mi cargo que la misma se realizo (sic) conforme a la normativa legal vigente, cosa que resulta totalmente falsa ya que no existe señalamiento de las tareas propias dejadas de cumplir como secretaria de la institución, es decir que fundamenta el acto administrativo viciado que pretende destituirme y que hoy recurro, haciendo un uso abusivo de la atribución conferida mediante Ordenanza Municipal” (Mayúsculas de la cita).

Agregó, que “…no cursan instrumentos idóneos que demuestren que la ciudadana LILIAN MARGARITA ALVIAREZ, estuvo incursa en procedimiento administrativo alguno que ameritara su remoción al cargo que venia (sic) desempeñando a cabalidad” (Mayúsculas de la cita).

Arguyó, el falso supuesto de derecho en virtud que “…el Presidente del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot al emitir el ACTA DE REMOCIÓN DE FECHA 14 DE ENERO DEL AÑO 2009 (…) no valoró ni consideró que existen procedimientos administrativos establecidos en las leyes que rigen la materia y los cuales deben respetarse a cabalidad a objeto de que el administrado tenga acceso a la efectiva tutela judicial y el derecho a la defensa. (…) este ciudadano SOLO VALORÓ LA ATRIBUCIÓN QUE LE OTORGA LA ORDENANZA A SU CONVENENCIA SIN TOMAR ENCUENTA (sic) LAS (sic) PROCEDIMIENTOS QUE LA ADMINISTRACIÓN DEBE REALZAR PARA PODER REMOVER A UN FUNCIONARIO QUE NO ES DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, incurriendo en un vicio de carácter procesal llamado por la doctrina VICIO DEL ABUSO DEL PODER de allí que el ACTA DE REMOCIÓN tiene el vicio de falso supuesto de derecho” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Denunció, la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, en virtud que “Jamás se ordeno (sic), la apertura de la averiguación disciplinaria (…), en este caso en particular, NO SOLICITO (sic) LA APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA, sino que se fundamenta únicamente en la atribución conferida en el artículo 14 ordinal ‘i’ de la ordenanza del Instituto al señalar ‘PROCEDO DEBIDAMENTE FACULTADO A PARTIR DEL 14/01/2009 (sic) A REMOVER DEL CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE INDEGIR AL CIUDADANO (sic) LILIAN MARGARITA ALVIAREZ…’ En (sic) es el caso (…), el Presidente debe motivar las razones por las cuales (sic) decide REMOVER DEL CARGO A UN FUNCIONARIO QUE NO ES FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN…” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Que, “El funcionario de mayor jerarquía dentro de la Alcaldía del municipio Girardot del Estado (sic) Aragua es el titular del cargo de ALCALDE, y este funcionario nunca dictó un Acto (sic) Administrativo (sic) donde ordenara la apertura de una averiguación administrativa a la ciudadana LILIAN MARGARITA ALVIAREZ (sic) (…), violándose de esta manera el artículo 18, numeral 7 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos, lo que coloca a la funcionaria (…) sin LEGITIMIDAD AD CAUSAM para instruirme (sic) el expediente (sic) Administrativo (sic)” (Mayúsculas y negritas de la cita).

Finalmente, solicitó que se declare con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y consecuencialmente, la nulidad del acto administrativo de efectos particulares de fecha 14 de enero de 2009 mediante el cual fue removida de su cargo.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 27 de mayo de 2013, el Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Declarada la competencia de este Juzgado Superior para entrar a conocer el caso de autos se estima que la presente causa versa sobre el Recurso (sic) Contencioso Administrativo (sic) Funcionarial (sic) de Nulidad (sic), incoado por la ciudadana Lilian Margarita Alviarez, (…), contra el acto administrativo dictado por el Presidente del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot ‘INDEGIR’, en fecha 14 de enero de 2009, en virtud del cual decidió ‘…REMOVER del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO de INDEGIR al (sic) ciudadano (sic) LILIAN MARGARITA ALVIAREZ, (…).

Delimitado el objeto de la presente querella, se observa a los autos, que el órgano querellado Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot ‘INDEGIR’, no dio contestación a la presente querella funcionarial dentro del lapso legalmente establecido, ni por si ni mediante su representación judicial. De ello, es necesario traer a colación lo establecido en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:

(…)

De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales.

Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la ‘contestación’; lo que implica necesariamente que en el caso de marras, ante la falta de esta, debe entenderse sencillamente como contradicha en todas y cada una de sus partes, y así se queda establecido.-
Dilucidado lo anterior, pasa este juzgado a analizar los vicios denunciados por la representación judicial de la parte querellante en su escrito libelar, en los siguientes términos:

1. De la Condición (sic) Administrativa (sic) de la Funcionaria (sic) Querellante (sic):
1.1 - La querellante señala en su escrito que: ‘(…) SOLO VALORÓ LA ATRIBUCON (sic) QUE LE OTORGA LA ORDENANZA A SU CONVENIENCIA SIN TOMAR ENCUENTA LAS PROCEDMIENTOS QUE LA ADMINISTRACION (sic) DEBE REALIZAR PARA PODER REMOVER A UN FUNCIONARIO QUE NO ES DE LIBRE REMOCIÓN …(…) (sic).

En ese sentido considera necesario esta sentenciadora verificar la condición de la funcionaria querellante, por lo que de la revisión y estudio realizadas a las actas procesales que al expediente y así como a los Antecedentes (sic) Administrativos (sic), consignados por el Ente Administrativo Querellado, se evidencia que el ingreso de la ciudadana Lilian Margarita Alviarez, al Instituto querellado fue en fecha 01 de abril de 2005, según se consta de Acta de Nombramiento en el cargo de Asistente de Administrativo del Departamento de Administración y Recursos Humanos de INDEGIR (sic), lo cual consta al folio seis (06), del Expediente (sic) Administrativo (sic).

Asimismo consta al folio doce (12), del expediente administrativo, Acta de Nombramiento de fecha 02 de enero de 2006, donde se evidencia su designación en el cargo de Asistente de Administración de INDEGIR (sic).

De igual manera consta al folio 05, constancia de trabajo suscrita por el Presidente de INDEGIR (sic), mediante la cual se deja constancia del Ingreso (sic) de la Recurrente en fecha 01 de marzo de 2005, al cargo de Asistente Administrativo del referido instituto.

Visto así, con respecto al alegato formulado por la ciudadana LILIAN MARGARITA ALVIAREZ, plenamente identificada en autos, es menester hacer las siguientes consideraciones:

Observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

(…)

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley.

Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario destacar que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

(…)

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

(…)

Visto así, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, estima necesario esta Juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas tanto en el expediente administrativo como en el expediente judicial, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración Municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

Así, en el caso de marras, observa esta Jueza Superior que si bien como afirma la querellante, se desempeñó para el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot desde el 01 de Abril de 2005, no lo es menos, que la misma no ingresó a dicha Administración previo concurso público, a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con lo cual se advierte que con motivo de la relación de empleo público que mantuvo con la instituto mencionado, la misma no adquirió la condición de funcionaria de carrera, y así se establece.

1.2 - Del cargo ocupado por la querellante
La querellante señala en su escrito que: ‘(…) SIN TOMAR ENCUENTA LOS PROCEDMIENTOS QUE LA ADMINISTRACION DEBE REALIZAR PARA PODER REMOVER A UN FUNCIONARIO QUE NO ES DE LIBRE REMOCIÓN …(…) .

Ahora bien, por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 1º, expresa el ámbito de aplicación, en los siguientes términos:

(…)

En ese orden de ideas, los artículos 21 y 46 eiusdem, estatuyen lo que sigue:

(…)

De modo que, conforme al citado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza; y que los cargos de confianza son aquéllos que requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los Directores Generales o sus equivalentes, e igualmente aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

Ahora bien, es criterio pacífico en jurisprudencia y doctrina que para ser considerado un cargo como de libre nombramiento y remoción se debe expresar clara y tangiblemente, cuales son las actividades, funciones y responsabilidades que categorizan al cargo, siendo que para ello el Legislador en el artículo 46 eiusdem define al Manual Descriptivo de Clases de Cargos como instrumento básico y obligatorio, que deben cumplir con su elaboración y aprobación todas las Administraciones Públicas, Nacional, Estadal y Municipal, reguladas por dicha Ley, conforme a lo dispuesto el artículo 52 ibídem.

Al respecto es oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal (Sentencia número 1176 de fecha 23 de noviembre del año 2010), que estableció lo siguiente:

(…)

De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal.

En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa…’.

En consecuencia y en sintonía con el criterio supra señalado, estableció la jurisprudencia que corresponde a la administración la carga de la prueba que permita evidenciar que el cargo es de los clasificados como de libre nombramiento y remoción; y que el documento por excelencia para probar si un cargo es de alto nivel o de confianza, lo constituye el Organigrama del organismo.

Ahora bien, esta Juzgadora advierte que para entrar a considerar si el cargo desempeñado por la querellante, es de libre nombramiento y remoción, debió la Parte Querellada presentar los elementos probatorios de tal hecho; observándose de la actas que conforman el presente expediente, que la Parte Querellada no trajo a los autos, un elemento probatorio tan importante como es, el Registro de Información de Cargos (RIC) o Manual Descriptivo de Cargos, para verificar si el cargo que la hoy querellante ocupaba era de Carrera o de Libre Nombramiento y Remoción, instrumento en principio necesario para determinar el tipo de responsabilidades desempeñadas, por cuanto con el mismo se puede obtener tal verificación; de allí que no es suficiente para calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal fin por la Administración; ahora bien, es criterio reiterado de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que para calificar de libre nombramiento y remoción un cargo especifico, y no previsto en la Ley como tal, debe presumirse en principio que el cargo es de carrera, quedando la carga del que alega lo contrario, la Administración, la obligación de comprobar la procedencia de la excepción, por lo que al no estar demostrado en autos que el cargo que ocupaba la querellante era de libre nombramiento y remoción, se concluye que no probó el ente administrativo, (Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot INDEGIR), que el cargo que ejercía la Querellante (sic) era de libre nombramiento y remoción. Por lo que debe apuntar este Tribunal, que la Administración debió demostrar que en efecto la recurrente Lilian Margarita Alviarez, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cosa que no hizo, por tanto produjo un egreso de un funcionario, que ingreso como funcionario en la Administración Pública Municipal, y fue removida de ella, sin demostrar que el cargo de ocupaba era de libre nombramiento y remoción y que las actividades realizadas en el cargo correspondía a los funcionario de Alto Nivel o de Confianza, por lo que contradice, no sólo el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino el artículo 146 de la Constitución en su parte final que establece que la suspensión, traslado y retiro del funcionario ha de hacerse de acuerdo con su desempeño, por lo que se observa que no consta en el expediente judicial el Manual descriptivo de Cargos, a fin de poder verificarse las funciones que realizaba la querellante, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración remover al (sic) querellante del cargo que ostentaba como Asistente de Administración fundamentando su Acto Administrativo en las facultades y atribuciones que le confiere la Ordenanza del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot INDEGIR (sic), sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley del Estatuto del a Función Pública, ni un procedimiento administrativo previo que lo sustentare, por lo cual se le debe garantizar la estabilidad en el cargo tal, como lo prevé el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

2.- De la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo:
Ahora bien y concatenado con lo anterior, esta sentenciadora considera necesario pronunciarse respecto al vicio de nulidad absoluta alegado por la Querellante, cuando expresa en su escrito que: (….) NO SOLICITO (sic) LA APERTURA DE LA AVERIGUACIÓN DISCIPLINARIA, sino que se fundamenta únicamente en la atribución conferida en el artículo 14 ordinal ‘I’ de la Ordenanza del Instituto al señalar ‘PROCEDO DEBIDAMENTE FACULTADO A PARTIR DEL 14/01/2009 (sic) A REMOVER DEL CARGO DE ASISTENTE ADMINISTRATIVO DE INDEGIR (sic) AL (sic) CIUDADANO (sic) LILIAN ALVIAREZ…(…) el Presidente debe motivar las razones por la cuales decide REMOVER DEL CARGO A UN FUNCIONARIO QUE NO ES FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION (sic), la Norma Jurídica VIGENTE le otorga al Presidente del Instituto la CUALIDAD para solicitar la apertura de la Averiguación, La Oficina de Recursos Humanos Instruirá el respectivo expediente, pero debe actuar mediante designación del Superior Jerárquico, debido a que este INSTITUTO AUTONOMO (sic) DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO GIRARDOT ‘INDEGIR’ es una dependencia de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado (sic) Aragua ….(…) (sic).

A lo que se considera importante resaltar el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:

(…)

En este orden, considera esta juzgadora pertinente resaltar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.

En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado (sic) Bolívar, dejó sentado lo siguiente:

(…)

En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman el expediente principal, observa este Órgano Jurisdiccional que el Instituto recurrido, posterior al Nombramiento (sic) efectuado a la ciudadana Lilian Margarita Alviarez Fernández de fecha 01 de abril de 2005; mediante acta, procede a remover de su cargo como Asistente Administrativo. Ello, sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, en tanto, el fundamento utilizado por la recurrida, es lo previsto en la Ordenanza del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot INDEGIR, publicada en Gaceta Municipal Nº 2648 extraordinaria, de fecha 20 de agosto de 2003; aunado que no fue (sic) demostradas las actividades desarrolladas mediante el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo del Cargos, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnerando con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad relativa por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).

Por las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del Estado (sic) Aragua, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).

En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la estabilidad de la cual es beneficiaria la ciudadana Lilian Margarita Alviarez en la ocupación del cargo de Asistente Administrativo adscrita al Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 14 de Enero (sic) de 2009, mediante el cual el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR (sic), remueve a la ciudadana Lilian Margarita Alviarez, del cargo de Asistente Administrativo. No obstante de no haberlo solicitado, pero como consecuencia de la nulidad antes declarada, se ordena su reincorporación al cargo de Asistente Administrativo adscrita al Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR (sic), o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En este sentido, a los fines de determinar la cantidad pecuniaria que por concepto de los sueldos dejados de percibir adeuda al Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR (sic), a la ciudadana Lilian Margarita Alviarez, (…), se ordena la practica de una Experticia Complementaria del Fallo, a tenor de lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
Respecto a las demás denuncias formuladas por la querellante contra el acto administrativo impugnado, esta sentenciadora considera innecesario el pronunciamiento en virtud de haberse verificado las violaciones antes plasmadas. Así se establece.

Como consecuencia de haberse declaratoria de Nulidad del Acto Administrativo contenido en la Acta de Remoción de fecha 14 de Enero de 2009, en consecuencia se declara Parcialmente Con Lugar el recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Región Central, con sede en Maracay, Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana Lilian Margarita Alviarez Fernández, (…), contra el Acta de Remoción de fecha 14 de Enero (sic) de 2009, notificada en la misma fecha, mediante la cual se le remueve del cargo de Asistente Administrativo del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR.

SEGUNDO: DECLARAR NULO el Acta de Remoción de fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual se le remueve del cargo de Asistente Administrativo del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR (sic).

TERCERO: Ordena su reincorporación Asistente Administrativo del Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua INDEGIR, que venia (sic) desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio” (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 8 de agosto de 2013, la Representación Judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Manifestó, que “…se estableció que el cargo que venía desempeñando la ciudadana LILIAN ALVIAREZ es de libre nombramiento y remoción, puesto que no consta que ella ingreso (sic) a un cargo de carrera de la administración (sic) pública (sic) mediante la modalidad de concurso público, considerando que la fecha de ingreso (año 2006) es posterior a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…); siendo totalmente INCONGRUENTE, puesto que primero no INGRESO (sic) mediante concurso y que no demostró ser una funcionaria de carrera, que NO GOZA DE ESTABILIDAD que tienen los funcionarios de esa indole (sic), para luego reconocerle una estabilidad provisional que solo gozan los funcionarios de carrera…” (Mayúsculas de la cita).

Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la querella interpuesta.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de julio de 2013, por la Abogada Estellamary Oropeza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de ese mismo año, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Seguidamente, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación interpuesta y al respecto, se observa lo siguiente:

La presente causa, versa sobre la solicitud de nulidad del Acta de Remoción de fecha 14 de enero de 2009, emanada del Instituto Autónomo del Deporte y recreación del Municipio Girardot (INDEGIER), mediante el cual se removió del cargo de Asistente Administrativo, desempeñado por la ciudadana Lilian Alviarez.

Al respecto, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en que “…se observa que no consta en el expediente judicial el Manual descriptivo de Cargos, a fin de poder verificarse las funciones que realizaba la querellante, asunto este que la administración está obligada a probar y al no hacerlo, debe concluirse que no podía la Administración remover al querellante del cargo que ostentaba como Asistente de Administración fundamentando su Acto (sic) Administrativo (sic) en las facultades y atribuciones que le confiere la Ordenanza del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot INDEGIR, sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni la Ley del Estatuto del a Función Pública, ni un procedimiento administrativo previo que lo sustentare, por lo cual se le debe garantizar la estabilidad en el cargo tal, como lo prevé el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, agregó que “…la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la estabilidad de la cual es beneficiaria la ciudadana Lilian Margarita Alviarez en la ocupación del cargo de Asistente Administrativo adscrita al Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua”.

Ahora bien, la Representación Judicial de la parte recurrida alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…se estableció que el cargo que venía desempeñando la ciudadana LILIAN ALVIAREZ es de libre nombramiento y remoción, puesto que no consta que ella ingreso (sic) a un cargo de carrera de la administración (sic) pública (sic) mediante la modalidad de concurso público, considerando que la fecha de ingreso (año 2006) es posterior a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, (…); siendo totalmente INCONGRUENTE, puesto que primero no INGRESO (sic) mediante concurso y que no demostró ser una funcionaria de carrera, que NO GOZA DE ESTABILIDAD que tienen los funcionarios de esa indole (sic), para luego reconocerle una estabilidad provisional que solo gozan los funcionarios de carrera…” (Mayúsculas de la cita).

Ahora bien, aprecia esta Alzada que la parte apelante denunció el vicio de falso supuesto de hecho, en tanto que, a su decir, el Juzgado A quo no apreció que la recurrente fuese una funcionaria de libre nombramiento y remoción y por ende no correspondería a la misma aplicarle el procedimiento disciplinario establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Respecto al vicio de falso supuesto denunciado, observa esta Corte que la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 123 de fecha 29 de enero de 2009 (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:

“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.

Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)”. (Resaltado de esta Corte)

Conforme a lo señalado, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).

Ello así, corresponde a esta Corte verificar si la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte querellada.

Siendo así, observa esta Corte, que la Representación Judicial de la parte recurrida alegó la existencia del vicio de falso supuesto, por cuanto el Juzgado A quo declaró la nulidad del acto administrativo por considerar que la Administración incurrió en la causal de nulidad prevista en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, que no cumplió con el procedimiento disciplinario para remover a un funcionario.

Con base en lo expuesto, observa esta Corte que en cuanto a la composición o régimen de cargos de la Administración Pública, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño…” (Destacado de esta Corte).

De la norma constitucional citada, se observa como principio general, que los cargos desempeñados por los funcionarios dentro de la Administración Pública son de carrera, excluyéndose una serie de funcionarios, entre los cuales destacan los de libre nombramiento y remoción, quienes estarán desprovistos de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, pudiendo en consecuencia ser separados de sus cargos por voluntad de la Administración.
En ese orden de ideas, observa esta Corte en relación a los cargos de libre nombramiento y remoción, que se encuentran los cargos de confianza, en tal sentido, considera esta Corte oportuno citar lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:

“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, el referido artículo constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no bastando entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

Ello así, una vez señalado lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del estatuto de la función Pública, observa esta Corte que consta a los folios seis (6), doce (12) y dieciséis (16) del expediente administrativo, el ingreso de la ciudadana Lilian Margarita Alviarez el Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua, en principio con el cargo de “Asistente Administrativo del Departamento de Administración y recursos Humanos de INDEGIR”, mediante nombramiento de fecha 1º de abril de 2005, posteriormente, en fecha 2 de enero de 2006 se le hizo acta de nombramiento en el cargo de “Asistente de Administración de INDEGIR” y en fecha 2 de enero de 2007, se le hizo entrega de nombramiento como “Asistente Administrativo de INDEGIR”.

En ese sentido, es necesario destacar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Escalante), estableció lo siguiente:

“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

(…)

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

(…)

Del citado extracto, se desprende que la Alzada Contenciosa Administrativa reconoce la estabilidad provisional de aquellos funcionarios que hubieren ingresado a la Administración Pública «Mediante designación o nombramiento» para desempeñar un cargo calificado como de carrera, en virtud de la cual no pueden ser removidos -ni retirados de su cargo- por alguna causa que sea distinta, a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Para gozar de tal estabilidad relativa, resulta necesario la consumación de ciertos requisitos, a saber: i) Ingresar a la Administración para desempeñar un cargo de carrera, a través de alguna designación y/o nombramiento; ii) Que el cargo para el cual haya sido designado el ciudadano o ciudadana, tenga la naturaleza y clasificación de ser un cargo de carrera; y iii) Que la Administración, al ejecutar la designación y/o nombramiento, hubiere incumplido su carga de proveer tal cargo, con la práctica del concurso público correspondiente…” (Negrillas de esta Corte).

De lo antes expuesto, observa esta Corte que los funcionarios que ingresan a la Administración en un cargo establecido como de carrera, gozarán de estabilidad relativa y no podrán ser retirados previo procedimiento.

Ello así, de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente judicial como en el expediente administrativo, aprecia esta Alzada que el Instituto Autónomo del Deporte y Recreación del Municipio Girardot (INDEGIR), no consignó el Registro de Información del Cargo, instrumento mediante el cual se pueden verificar las funciones desempeñadas por la querellante para determinar si es funcionaria de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así, acreditada la condición de la querellante en cuanto a que la misma goza de estabilidad provisional en su cargo, comparte esta Corte el criterio del Juzgado A quo en declarar la nulidad del acto impugnado, ello por cuanto si bien la hoy recurrente fue removida del cargo de Asistente Administrativo del Instituto Autónomo de Deporte y Recreación del Municipio Girardot del estado Aragua, ello no se traduce en la perdida de la condición de la estabilidad provisional que ostenta. Así se decide.

En tal sentido, esta Alzada debe precisar que tal como lo indicó el Tribunal A quo, no podía la Administración remover a la querellante del cargo que ostentaba como Asistente Administrativo sin realizar un procedimiento administrativo previo a fin de cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley del Estatuto del a Función Pública, en virtud que sería violatorio del debido proceso. Así se declara.

En virtud de las consideraciones expuestas, esta Corte considera ajustada a derecho la decisión proferida por el Juzgador de Instancia y en la que se declaró la nulidad del acto administrativo recurrido. Así se decide.

Ello así, en virtud de todo lo expuesto y en aplicación del criterio anteriormente citado esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia CONFIRMA la sentencia dictada en fecha en fecha 27 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por la Representación judicial de la parte recurrida, contra la decisión dictada en fecha 27 de mayo de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LILIAN MARGARITA ALVIAREZ, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del INSTITUTO AUTÓNOMO DEL DEPORTE Y RECREACIÓN DEL MUNICIPIO GIRARDOT (INDEGIR).

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo objeto de apelación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO

El Juez,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

EXP. Nº AP42-R-2013-000958
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,