TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000403

En fecha 8 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 15-359 de fecha 18 de marzo de 2015, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta conjuntamente con medida de embargo preventivo, por los Abogados Zurima Alicia Hernández y Yonny Fernando Caldera, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 45.165 y 110.035, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS), persona jurídica creada por Acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal el 22 de septiembre de 1967, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el Nº 66, Tomo 7 Protocolo Primero, siendo sus Estatutos reformados posteriormente en varia oportunidades mediante Ordenanzas dictadas por el mismo Concejo Municipal, aprobada la última de estas reformas el 27 de diciembre de 1989, según Gaceta Municipal del Distrito Capital Nº E-885-A de fecha 31 de diciembre de 1989 y, protocolizada por ante la citada Oficina Subalterna de Registro, el 5 de junio de 1991, bajo el Nº 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero, contra la Sociedad Mercantil INGENIERIA MA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1986, anotado bajo el Nº 54, Tomo 14-A-PRO, siendo su última modificación ante el mismo Registro Mercantil Primero, en fecha 17 de noviembre de 2004, anotado bajo el Nº 79, Tomo 195-PRO, y a la Sociedad Mercantil HISPANIA DE SEGUROS, C.A., inscrita por ante la Superintendencia de Seguros bajo el Nº 114, y originalmente con asiento Nº 7, Tomo A-52, de fecha 9 de julio de 1997, por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui y posteriormente por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo asiento Nº 9 Tomo 13 A-PRO, de fecha 2 de febrero de 2000.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 18 de marzo de 2014, el recurso de apelación interpuesto el 10 de ese mismo mes y año, por el Abogado Simón Araque Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 5.303, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hispania de Seguros, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 18 de diciembre de 2014, mediante el cual declaró Sin Lugar la demanda interpuesta.

En fecha 13 de abril de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó Ponente a la Juez MARÍA ELENA CENTENO y, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 27 de abril de 2015, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hispania de Seguros, S.A. presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de mayo de 2015, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 20 de mayo de 2015.

En fecha 21 de mayo de 2015, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO

En fecha 6 de junio de 2012, los Apoderados Judiciales de la Fundación Caracas (FUNDACARACAS), presentaron escrito contentivo de la demanda por incumplimiento de contrato, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Manifestaron, que su representada en fecha 19 de diciembre de 2007, suscribió contrato de obra Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, con la sociedad mercantil Ingeniería MA, C.A., para la ejecución de la obra denominada “Rehabilitación y Mejoras de espacios deportivos, recreativos y obras civiles, en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, Parroquia San Agustín, Antímano, Catedral, San Bernardino, El Recreo y Sucre” por la cantidad de bolívares un millón novecientos tres mil ciento cuarenta con cero céntimos (Bs. 1.903.140, 00), con un lapso de ejecución de cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acta de inicio.

Explicaron, que en fecha 7 de agosto de 2008, la Junta Directiva de la Fundación Caracas aprobó mediante punto de cuenta signado con el Nº 19, en sesión Nº 1049, la autorización para tramitar el presupuesto modificado en función de los aumentos, disminuciones y obras extras correspondientes a los trabajos contratados.

Indicaron, que en fecha 7 de noviembre de 2008, dicha Junta Directiva aprobó punto de cuenta signado con en el Nº 38, en sesión Nº 1063, para que la contratista Sociedad Mercantil Ingeniería MA, C.A., tramitara el presupuesto modificado II, en función de los aumentos II, disminución II, y obras extras II.

Señalaron, que su representada canceló a la empresa demandada, el cincuenta por ciento (50%) del anticipo de la obra, por la cantidad de bolívares novecientos cincuenta y un mil quinientos setenta bolívares con cero céntimos (Bs. 951.570,00), desglosado de la siguiente forma (i) en fecha 3 de julio de 2008, pago de valuación Nº 1 por un monto de bolívares doscientos setenta y un mil novecientos ochenta y uno con setenta y dos céntimos (Bs. 271.981,72), (ii) pago de valuación Nº 2 por un monto de bolívares doscientos veinticuatro mil ochocientos ochenta con treinta céntimos (Bs. 224.880,30), (iii) pago de valuación Nº 3, por la cantidad de bolívares sesenta y un mil cuatrocientos noventa y seis con sesenta céntimos (Bs. 61.496,60).

Añadieron, que en fecha 11 de agosto de 2009, el Ingeniero Alberto Mathison, realizó una inspección de la obra con Auditoría de Gestión Técnica y Administrativa, en la que explicó que en fecha 19 de diciembre de 2007, se firmó contrato signado con el Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, se suscribió Acta de Compromiso de fecha 19 de junio de 2008, entre la comunidad de la Parroquia San Agustín específicamente entre Conjunto Residencial La Yerbera y la contratista; en la que se acordó que se iniciaría el desmontaje del ascensor en la Torre, que se llevarían materiales y repuestos para el ascensor, acordando la entrega de dos ascensores en un lapso aproximado de dos (2) a tres (3) meses.
Sostuvieron, que el 29 de julio de 2008, la Asociación Civil Residencias La Yerbera, Torres I y II, solicitó audiencia con la Presidencia de su representada por cuanto a la fecha no se habían iniciado las obras.
Expusieron, que las obligaciones deben cumplirse tal y como fueron contraídas, y dado que los contratos son ley entre las partes, obligan a cumplir lo estipulado en ellos y las consecuencias derivadas de los mismos.
Alegaron, que tal incumplimiento por parte de la empresa contratista le generó a su representada la facultad para accionar el reclamo, basándose en la protección de sus derechos e interés derivados del incumplimiento de la obra.
Agregaron, que demandaron a la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., en su carácter de fiadora solidaria y principal, con fundamento en lo previsto en el contrato de fianza de anticipo Nº 1357 por concepto de avance en dinero por anticipo a la contratista, y por el incumplimiento de la contratista, conforme lo estipulado en el contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 13577.
Por lo antes expuesto, solicitaron el pago de un millón novecientos tres mil ciento cuarenta bolívares (Bs. 1.903.140,00) por concepto de anticipo entregado y cobrado pero no amortizado por la contratista; la cantidad de veinticuatro mil setecientos noventa y tres bolívares fuertes con diecisiete céntimos (Bs.f 24.793,17) por concepto de indemnización a su representada; y la cantidad de doscientos ochenta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y un bolívares con cinco céntimos (Bs. 285.451,05) correspondiente a la multa contractual.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 18 de diciembre de 2014, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar la demanda por incumplimiento de contrato, bajo la siguiente motivación:
“Planteados en esos términos la controversia, pasa este sentenciador a esgrimir obiter dictum lo siguiente:
En primer lugar, de una simple lectura individualizada del expediente judicial, específicamente de la demanda presentada se evidencia que pretende la accionante, Fundación Caracas (FUNDACARACAS), se le otorgue a través de la presente acción la Resolución del Contrato de Obra suscrito para la ‘Rehabilitación y Mejoras de Espacios Deportivos, Recreativos y Obras en el Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital en las Parroquias: San Agustín, Antímano, Catedral, San Bernardino, El Recreo y Sucre’ con la empresa demandada, así como la ejecución de las fianzas que avalan dicha obra por parte de la sociedad mercantil Hispana de Seguros.
Ese contrato fue suscrito en fecha 19 de diciembre de 2007, según se desprende de las afirmaciones presentadas en la demanda, de allí que al presente caso en razón de la temporalidad de la contratación le sean aplicables las disposiciones previstas en el Decreto con Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 13 de noviembre de 2001, Extraordinario No. 5.556, en la que se refiere la regulación de la ejecución de obras públicas al Decreto No. 1417 que regula la Ejecución de Obras Públicas, de manera que será a la luz de dicha normativa que se analizará en principio el proceder de las partes para la resolución del conflicto planteado.
(…omissis…)
Ahora bien, en el caso de autos nos encontramos frente a una acción de Resolución de Contrato de Obras, cuya característica fundamental es que persigue desatar el lazo que crea la contratación suscrita entre las partes, liberar a éstas del compromiso adquirido, pudiendo conforme lo expresa el derecho civil, ejercer dicha acción aquella parte que hubiere dado cumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato, comprendiéndose en dicha acción la pretensión de la Fundación Caracas de solicitar la activación de las cláusulas penales que en el contrato se contienen o que se establecen en la ley a cuya regulación remite el contrato por vía de supletoriedad, cuya aplicabilidad al caso concreto dependerá del cumplimiento de los supuestos establecidos para que estas se hagan procedentes, así considerando que lo solicitado, tienen que ver con la devolución de cantidades no amortizadas, las indemnizaciones derivadas de la Multa Contractual por día de atraso a la terminación de la obra; y del artículo 118 del Decreto No. 1.417 que regula las Condiciones Generales de Contratación vigente para ese entonces, así como la ejecución de las garantías que con ocasión a dicha contratación hubieren sido presentadas, es claro que dicha pretensión patrimonial únicamente podría ser excluida del campo judicial, si se hubiere incurrido en alguna de las causales de inadmisibilidad de la acción que prevé la ley especial que regula el presente procedimiento.
Al respecto debe señalarse que en principio los términos en que aparece redactada la presente acción no encuadra en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues si bien es cierto se reconoce a la Administración la potestad de rescindir el contrato, no es menos cierto que no existe ninguna disposición legal que impida que ante una actuación administrativa no controlada, dicha rescisión pueda ventilarse en sede judicial, ya que este poder exorbitante representa una potestad no un orden de prelación para el despliegue de dicha actuación, la acción propuesta resulte tramitable.
Debe hacerse especial mención en este punto, a las imprecisiones denunciadas por la parte demandada en relación a los montos reclamados, los cuales según lo reconocido por la misma parte demandante en la audiencia celebrada ante este Tribunal, no se corresponden a lo efectivamente narrado en la demanda, pues se desconoció a su decir la existencia de la valuación identificada con el No. 4 en la que se amortizó una parte del anticipo recibido, quedando como saldo sin amortizar la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 222.215,88), al respecto, este Sentenciador advierte que aún cuando lo expuesto no representa el deber ser administrativo, pues se evidencia la existencia de un desorden igualmente administrativo, dicha circunstancia no es capaz de traer consigo la ofensa a los derechos que asisten al demandado, pues según se desprende de sus propios dichos que se contienen en los escritos presentados a lo largo del presente juicio, éste encuentra claridad suficiente sobre los hechos en que se fundamenta la demanda, de allí que sus defensas han sido estructuradas en función de aquello que pueda formar parte de lo reclamado, así fue expresamente reconocido por el propio demandado ante este Tribunal, de manera que en el caso de autos dicha circunstancia no es capaz de traer consigo la vulneración de los derechos del demandado por lo que no le es dado a este Juzgador sacrificar el acceso a la justicia por las imprecisiones incurridas en el libelo, pues al fondo subyace en el caso de autos un interés general que debe ser tutelado en aplicación del artículo 259 del texto constitucional, entender lo contrario sería tanto como incurrir en el supuesto prohibitivo previsto en el artículo 257 parte in fine, que impide que se sacrifique la justicia por el cumplimiento de formalidades que no se reputen esenciales, así lo ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversas oportunidades, de las cuales se considera oportuno traer a colación el contenido de la Sentencia N° 389 de fecha 7 de marzo de 2002, caso: Agencia Ferrer Palacios, C.A., exp. N° 01-1580, que expresó:
(…omissis…)
En virtud de ello, este Tribunal entiende que en el caso de autos de conformidad con lo previsto por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la acción propuesta resulta admisible y aclara que el pronunciamiento a esgrimir versará sobre la procedencia o no de la resolución del contrato y la activación de las cláusulas indemnizatorias solicitadas así como la procedencia o no de la ejecución de las garantías presentadas por la Contratista para garantizar dicha ejecución a la luz de las disposiciones que se contienen en el decreto No. 1417 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la ejecución de Obras Públicas.
Hechas las precisiones que anteceden debe quien decide establecer que en el caso concreto no existe discusión sobre los siguientes puntos:
PRIMERO: La existencia y validez del contrato administrativo identificado con el No. Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, suscrito entre la Fundación Caracas ya identificada y la sociedad mercantil Igeniería Ma C.A., para la ejecución de una obra denominada ‘REHABILITACIÓN Y MEJORAS DE ESPACIO DEPORTIVOS, RECREATIVOS Y OBRAS CIVILES, EN EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, EN LAS PARROQUÍAS: SAN AGUSTÍN, ANTÍMANO, CATEDRAL, SAN BERNARDINO, EL RECREO Y SUCRE’, el cual cursa al folio 14 del expediente judicial y en el que se fijaron como condiciones de contratación las siguientes: (i) El Monto de la Obra contratada era por la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 1.903.140,00); (ii) El Monto del Anticipo recibido fue el equivalente al 50% de la obra contratada, es decir, la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 951.570,00); (iii) El tiempo de duración para la ejecución de la obra contratada era de 4 meses contados a partir de la fecha de inicio de la misma, fijándose como oportunidad para el inicio en la ejecución 7 días siguientes a la fecha de suscripción del mismo; (iv) La ejecución contratada comprendía las siguientes obras:
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La información que antecede ha sido tomada del folio 15 del expediente judicial, ANEXO ‘A’ del Contrato Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, de donde se infieren las condiciones particulares de dicho contrato; del folio 17 del expediente judicial, ANEXO ‘B’ del Contrato Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, de donde se infieren los documentos técnicos referentes a la obra ha realizar; y del folio 18 del expediente judicial, donde cursa ANEXO ‘C’ del Contrato Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, en donde se observan las especificaciones de la obra: REHABILITACIÓN Y MEJORAS DE ESPACIO DEPORTIVOS, RECREATIVOS Y OBRAS CIVILES, EN EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL, EN LAS PARROQUÍAS: SAN AGUSTÍN, ANTÍMANO, CATEDRAL, SAN BERNARDINO, EL RECREO Y SUCRE, y de donde se evidencia que el monto total de la obra era de UN MILLÓN NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES (Bs. 1.903.140,00).
SEGUNDO: Que como consecuencia de la contratación suscrita, le fue entregado a la contratista un monto equivalente a la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 951.570,00), por concepto de anticipo para la ejecución de la obra. (Ver escrito de demanda y contestación)
TERCERO: Que del monto del anticipo entregado a la contratista fueron amortizadas a través de 4 valuaciones la cantidad de SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 729.354,12), restando por amortizar la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 222.215,88), todo lo cual consta en las valuaciones exhibidas a este Despacho en original con sus correspondientes facturas y recibos, y en el escrito explicativo presentado por la representación judicial de la Fundación Caracas que cursa a los autos, valuaciones que se resumen de la siguiente manera:
TERCERO (sic): Que la ejecución de la obra inició en fecha 27 de diciembre de 2007, sin embargo durante el lapso fijado para su ejecución se produjeron situaciones que dieron lugar a la paralización de la misma, y a la emisión de varias prórrogas para su ejecución, tal como se detalla en cuadro anexo:
(…omissis…)
CUARTO (sic): Que con ocasión a la ejecución de las diversas actividades encomendadas, fue necesario realizar obras extras y modificar los presupuestos presentados, todo lo cual se realizó con la anuencia del ingeniero inspector designado por la Fundación Caracas, tal como se desprende de las documentales que forman parte del informe levantado por el Ingeniero Jesús Villegas, Inspector designado y dirigido al Coordinador de Proyectos, que cursa inserto a los folios 359 y siguientes del expediente judicial, y de las pruebas de exhibición evacuadas en sede judicial, donde se apreciaron exhibidos los presupuestos modificados de las obras de acondicionamiento y rehabilitación de la cancha deportiva en la Urbanización Pedro Camejo y de la rehabilitación de los ascensores en la residencias la Yerbera 1 y 2, véanse folios 417 al 442 y 443 al 491 respectivamente; modificaciones esas que fueron aprobadas por la Fundación Caracas según punto de cuenta 1063 de fecha 7 de noviembre de 2008 (Ver folios 375 y siguientes del expediente judicial)
QUINTO (sic): Que con ocasión de la contratación suscrita fue presentada a la Fundación Caracas garantía suficiente por la sociedad mercantil ‘Hispana de Seguros, C.A’, por una suma afianzada de CIENTO NOVENTA MIL TRESCIENTOS CATORCE BOLÍVARES (Bs.190.314,00), que equivalían al 10% del monto total contratado, tal como consta al folio 22 del expediente judicial, donde cursa Contrato de Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 13577, suscrito por el afianzado ‘INGENIERÍA MA, C.A’, y la aludida aseguradora; así como por el anticipo recibido.
SEXTO: Que tanto la demandante como el demandado reconocen que a la fecha de interposición de la acción ya parte de las actividades que se comprendían en la obra a ejecutar, fueron contratadas y ejecutadas por un tercero, y otra parte de estas se encuentran abandonadas.
SÉPTIMO: Que ambas partes al momento de celebrarse la audiencia conclusiva reconocieron que de las varias obras que involucraban la ejecución total del contrato algunas fueron culminadas por el contratista y otras no.
De manera entonces que al circunscribirse el petitorio presentado a obtener de este tribunal: (i) La declaratoria de procedencia de la Resolución del Contrato Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007, suscrito por la contratista ‘INGENIERÍA MA, C.A’ y por FUNDACIÓN CARACAS; (ii) La expedición de una orden en contra de la empresa demandada de pagar las siguientes cantidades: a) por devolución de la cantidad de UN MILLON NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES (1.903.140,00) por concepto de anticipo entregado y cobrado mas no amortizado por la contratista; (b) la cantidad de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES CON DIECISIETE (Bs.24.793,17), por concepto de indemnización de conformidad con lo previsto por el artículo 118 del decreto No. 14176 que establece las condiciones generales de contratación; (c) La cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 285.451,05) que por superar el 15% y en aplicación al artículo 90 del Decreto antes mencionado asciende a una indemnización equivalente a DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.2.213.384,22); y (iii) La orden de ejecutar en contra de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., las obligaciones derivadas del incumplimiento incurrido por la empresa afianzada por ésta en la ejecución de la obra contratada tanto en lo que se refiere a la fianza de anticipo como a la fianza de fiel cumplimiento identificadas con los Nos. 1357 y 13577 respectivamente; no le cabe duda a quien decide que para verificar la procedencia o no de la pretensión en la presente causa, resulta necesario determinar en primer lugar sí hubo o no un incumplimiento capaz de dar origen a la resolución del contrato, pues dado que no aparece demostrada la existencia de un acto administrativo que en el marco de un debido proceso hubiere podido dejar ver dicha declaratoria, sino simplemente se denuncia el abandono de la obra contratada, corresponde a este Tribunal analizar sí dicho incumplimiento se produjo.
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De cuya simple lectura, luego de contrastada con los hechos que forman parte del libelo de demanda se advierte que indica el demandante que la sociedad demandada no estaba cumpliendo con la ejecución pactada, por lo que había incumplido con la ejecución de los trabajos en los ascensores Yerbera I y Yerbera II, razón por la cual solicita la devolución del monto total del anticipo entregado, cuestión que entiende quien decide podría encuadrase en el supuesto previsto en los literales a) y k) del precitado artículo, donde la primera sería aquella específicamente relacionada con el incumplimiento del término de ejecución de la obra, pues refiere la representación judicial de Fundacaracas la existencia de un acuerdo de ejecutar la rehabilitación de los ascensores en comento en un lapso de 2 o 3 meses y la segunda de las causales citadas deja abierta la posibilidad de que cualquier falta del contratista a las obligaciones derivadas del contrato traiga consigo la rescisión del mismo.
Así, en relación al incumplimiento derivado de la no ejecución de los Trabajos contratados en los edificios Yerbera I y Yerbera II, este Tribunal advierte que si bien es cierto dichos trabajos forman parte del contrato originalmente suscrito conforme se detalló en el particular primero de los hechos descritos con anterioridad, no es menos cierto que en las modificaciones realizadas al Presupuesto y aprobadas por la Función Caracas en el mes de noviembre del año 2008, fueron excluidas de dicha ejecución las partidas necesarias para dar cumplimiento a dicho compromiso, a requerimiento del Ingeniero Inspector designado por la Fundación, tal como se desprende del informe que aparece agregado a los autos específicamente del folio 372 del expediente judicial, en el que se lee: ‘(…)Esas partidas es necesario disminuirlas en el presupuesto de los bloques de la Yervera (sic) I y II, con lo cual se aprovecharán estos recursos para la culminación de seis (6) canchas deportivas, un parque infantil, la rehabilitación de las instalaciones de una Junta parroquial, seis (6) bajantes de basura y un ascensor(…)’; modificaciones presupuestarias esas debidamente aprobadas por la Fundación Caracas conforme lo reconoce el propio demandante mediante punto de cuenta emanado de su Junta Directiva en fecha 7 de noviembre de 2008, de allí que no pueda entenderse que exista incumplimiento derivado de la no ejecución completa de los ascensores en comento en los términos en que fue pactado inicialmente, por lo que en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a la convicción de que la deficiencia en la ejecución que se denuncia se debe a la existencia de partidas no afectadas por la disminución autorizada, no le cabe duda a quien decide que el incumplimiento denunciado no aparece acreditado. Y así se declara.-
Ahora bien, en relación a la no amortización de los montos entregados en anticipo a través de la ejecución de la obra contratada, debe destacarse que la misma constituye una de las obligaciones esenciales del contrato de obra, pues al igual que la anteriormente analizada, está relacionada con la ejecución de una obra determinada comprendida dentro del conjunto de obras contratadas, es decir, guarda relación directa con la ejecución.
El problema se presenta cuando se advierte de la simple revisión de las actas que conforman la presente causa, y de los alegatos presentados por la Fundación Caracas en los escritos que cursan a los autos, que la misma contratante reconoce que efectivamente sí hubo una ejecución de un porcentaje importante de la obra, que los fondos que fueron entregados para la ejecución de la misma reposan en una institución financiera a nombre de la contratista pero solo pueden movilizarse con la anuencia de la contratante, y más allá de ello que fue amortizada una cantidad equivalente a SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON DOCE CÉNTIMOS (Bs. 729.354,12), restando por amortizar luego de una simple operación aritmética la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDOS MIL DOSCIENTOS QUINCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 222.215,88) del total de lo entregado por concepto de anticipo.
Circunstancias esas que aunadas a que fueron presentadas ante dicha Fundación las solicitudes de Modificación del Presupuesto Original de las diversas obras que comprendían la ejecución total, y que dichas modificaciones y obras extras contaron con el aval del ingeniero inspector designado por dicha Fundación, tal como se desprende del informe de fecha 6 de noviembre de 2008, que cursa inserto a los folios 359 y siguientes del expediente judicial, dirigido al Gerente de Proyectos de dicha Institución, cuyo contenido no aparece tachado, controvertido o en modo alguna puesto en duda en la presente causa, por lo que se le entiende como reconocido, y en el que se lee:
(…omissis…)
De allí que ciertamente no pueda quien decide sostener sobre base cierta que en el caso concreto existió un incumplimiento de las labores iniciales de ejecución, pues la misma Fundación Caracas hoy demandante reconoce en sus escritos presentados, y específicamente en el informe que riela al folio 192 al folio 193 del expediente judicial, donde cursa comunicación del Ingeniero Inspector Jesús Villegas, dirigida a la Coordinación de Proyectos e Inspección, en la cual avala que desde la valuación uno (1) a la valuación cuatro (4) se había realizado un avance financiero de ochenta y cuatro por cierto (84%) y un avance físico de la obra equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%), razón por la cual estima quien decide que en el caso concreto dada la ausencia de un procedimiento sustanciado en sede administrativa que permitiese establecer con certeza técnica las faltas imputadas, debe concluirse que el incumplimiento denunciado no aparece probado, no al menos en los términos en que fue planteado, de allí que considerando que tal como se expresó en las líneas que anteceden para entender que existe una circunstancia capaz de generar la resolución de un contrato, deberá acreditarse la violación a obligaciones esenciales del contrato, este Sentenciador estima que en el caso concreto el incumplimiento advertido no cuenta con la entidad necesaria para que se acuerde procedente la resolución del contrato, conclusión esa a la que arriba quien decide en atención a las especiales circunstancias que rodearon la paralización de la ejecución de la obra contratada, la cual se detalla a continuación:
Se desprende de la comunicación de fecha 7 de noviembre de 2008, dirigida a la Gerencia Técnica de la Fundación Caracas, por la Presidencia de la misma, que aún cuando en sesión 1003 de fecha 7 de noviembre de 2008, la Junta Directiva de la Fundación Caracas, ente contratante, acordó aprobar la tramitación del Presupuesto Modificado II Presentado por la sociedad mercantil Ingeniería Ma C.A., con ocasión de la ejecución de la Obra denominada: ‘REHABILITACIÓN Y MEJORAS DE ESPACIOS DEPORTIVOS, RECREATIVOS Y OBRAS CIVILES, EN EL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, DISTRITO CAPITAL EN LAS PARROQUIAS SAN AGUSTÍN, ANTÍMANO, CATEDRAL SAN BERNARDINO, EL RECREO Y SUCRE’, por la cantidad de UN MILLÓN NOVECIENTOS TRES MIL SIETE BOLÍVARES CON CERO TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.903.007,03); de la simple lectura de la comunicación que aparece suscrita por el Presidente de la contratista Ingeniería Ma C.A., en fecha 05 (sic) de octubre de 2009, que cursa al folio 373 del expediente judicial, dirigida al ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, Dr. Jorge Rodríguez, en la que se rinde un informe sobre la ejecución entre otros del contrato identificado con el No. LG/FC/GTFIDES/008-2007, y presentado ante dicha dependencia en fecha 14 de octubre de 2009, se lee lo siguiente: ‘- Falta recurso adicional para culminar el ascensor del edificio Cotoperí. – No se ha podido terminar la cancha del sector Miguel Otero Silva de Antímano por falta del pago del Muro Contratado que impide su avance. – De las metas físicas de este Proyecto, la Gerencia Técnica de la administración pasada mandó a dejar fuera los ascensores de los edificios Yerbera I y Yerbera II(…)Se solicita definición de lo planteado en el status de la obra’; afirmaciones esas que al no aparecer controvertidas en autos deben tenerse como reconocidas y que adminiculadas con el resto de las documentales que cursan a los autos, muy especialmente con el acta de paralización No. 2 que cursa inserta al folio 302 del expediente judicial, en la que se indica que se paralizan los trabajos en atención a la existencia de condiciones de inseguridad para el personal y la colectividad, dada la inestabilidad del talud que sostiene la cancha en el sector Miguel Otero Silva, situación que aparece avalada por el Ingeniero Inspector, así como de los Presupuesto Modificados presentados a solicitud del ente contratante, dejan ver que existían modificaciones sustanciales de las obras cuya aprobación aun cuando fue acordada no les fue notificada a la contratista, conforme lo exigía la cláusula séptima y décima cuarta del contrato suscrito el cual cursa inserto a los folios 14 y siguientes del expediente judicial, circunstancia que aunada al reconocimiento que hiciera en audiencia la representación judicial de la Fundación Caracas de la inexistencia de un procedimiento administrativo que permitiera determinar el porcentaje cierto de avance de la obra más allá de la cuarta valuación presentada, es decir a la fecha en que se advirtió el denunciado abandono de la misma por parte de la contratista, hacen que quien decide concluya que no se aprecian en autos pruebas suficientes de la existencia de un incumplimiento, por el contrario, sí aparece demostrada la existencia de situaciones administrativas varias que impidieron la continuación de la ejecución pactada, ya que al no haberse notificado la aprobación del presupuesto modificado, sin lugar a dudas se afectó la continuación de la ejecución, pues corresponde conforme se desprende del contrato suscrito entre las partes a la Fundación Caracas, autorizar las modificaciones del presupuesto, de allí que aún cuando se demuestra la existencia de un retraso en la ejecución, no existen pruebas en el caso concreto que permitan inferir que dicho retraso resulte imputable a la contratista, y en todo caso, de entenderlo de esa forma, en criterio de este Sentenciador la misma imprecisión administrativa impide que se pueda establecer que dicho incumplimiento es capaz de causar la aplicación de la medida de resolución de contrato, pues ello no resulta proporcional a la naturaleza del ilícito dadas las circunstancias que rodean su comisión.
Es por ello, que este Tribunal al considerar que la resolución del contrato, exige para su configuración un incumplimiento de sus obligaciones esenciales, y que su razón de ser como institución no es otra que resguardar en este caso particular el interés general que reviste su ejecución, entiende que resultó más afectado conforme se desprende de las exposiciones realizadas en la audiencia conclusiva celebrada ante este Despacho en fecha 23 de julio de 2014 el interés general como consecuencia de la situación administrativa presentada y la eventual separación de la contratista de la ejecución dado el retraso en la propia ejecución incurrida, pues según lo expuesto hasta hoy los fondos que se iban a destinar a la realización de dicho proyecto no han podido movilizarse, que lo que hubiere resultado lesionado éste sí la Administración hubiere utilizado la vía conciliatoria para resolver el problema planteado, por lo que se le recuerda a la Administración a los solos efectos nomofilácticos y pedagógicos que no toda actuación del contratista es capaz de generar la aplicación de la medida de rescisión del contrato, se exige que se trate de violaciones a las obligaciones esenciales que este establece.
Es por ello que este Sentenciador luego de un análisis concienzudo de las pruebas aportadas a los autos, se ve obligado a reconocer que en el caso concreto, dada la naturaleza de las causales de rescisión invocadas, no se encuentra suficientemente probada la existencia del incumplimiento denunciado, por lo que la acción intentada no puede prosperar. Y así se declara.-
Ante este escenario, no le cabe duda a quien decide que dado que la petición formulada comprende la solicitud por devolución de la cantidad equivalente a UN MILLON NOVECIENTOS TRES MIL CIENTO CUARENTA BOLÍVARES (1.903.140,00) por concepto de anticipo entregado y cobrado mas no amortizado por la contratista, habiendo quedado desvirtuado efectivamente que no se hubiere amortizado dicho anticipo, pues resulta evidentemente probado que fue amortizado más del 84% del monto otorgado en anticipo, restando únicamente por amortizar la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS QUINCE CON OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs.222,215,88), y que a la fecha no se le ha liberado a la contratista el importe correspondiente a la valuación No. 4 por la cantidad de CIENTO SETENTA MIL NOVECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.170.990,48); asimismo, considerando que fue reconocido por la representación judicial de la Fundación Caracas en la audiencia conclusiva celebrada que en el caso concreto existían dada la complejidad de la obra contratada, la cual a su vez comprendía diversas obras en diversos sectores del Municipio Libertador, la inexistencia de un corte definitivo que se hubiere realizado por técnicos y bajo el control de la empresa contratista de los materiales existentes y del porcentaje de avance físico de la obra al momento en que se materializó la separación de la contratista de la ejecución, al señalar: ‘(…) es difícil establecer el porcentaje de avance por la amplitud hay obras que se ejecutaron otras no(…)’; asimismo al reconocer dicha representación que a la fecha hay obras que ya se culminaron, y otras que se dejaron así al no poderse movilizar los fondos dadas las limitaciones impuestas por el Instituto Municipal de Crédito Popular, quien funge como entidad financiera que maneja el fideicomiso que contiene los recursos para la ejecución de ésta, es claro para quien decide que existe una deficiencia probatoria en el caso de autos que impide declarar que existe obligación alguna por parte de la sociedad mercantil en comento de devolver cantidad alguna a la Fundación Caracas, deficiencia ante la cual resulta necesario declarar improcedente lo solicitado. Y así se declara.
En relación al monto reclamado por la cantidad de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES CON DIECISIETE (Bs.24.793,17), por concepto de indemnización de conformidad con lo previsto por el artículo 118 del decreto No. 14176 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, este Tribunal advierte, que el artículo en comento refiere textualmente lo siguiente:
(…omissis…)
Al respecto, debe entenderse procedente la indemnización reclamada en aquellos casos en los que se acuerde la rescisión del contrato por la incursión de la contratista en alguna de las causales de rescisión que fueron trascritas ut supra, siendo que en el caso de autos la causal invocada tiene que ver con el incumplimiento en la obligación de ejecutar la obra y que dicho incumplimiento fue descartado por las propias afirmaciones de las partes hechas a lo largo del juicio pues evidentemente reconoció la Fundación Caracas que hubo una ejecución y resultó efectivamente probado que los ascensores de los edificios Yerbera I y Yerbera II, fueron efectivamente excluidas dadas las modificaciones aprobadas al aprobarse los presupuestos modificados, en atención a la necesidad de disminuir las partidas para poder dar feliz términos (sic) a las ejecuciones de otros de los compromisos que se contenían en el mismo contrato, debe concluirse que en el caso concreto no existe el incumplimiento denunciado, lo que descarta la procedencia del incumplimiento que a su vez podría dar origen a la aplicabilidad de la norma bajo análisis, de allí que lo peticionado resulte manifiestamente improcedente, pues no se cumplen los extremos de ley para que nazca la obligación que se reclama. Y así se declara.-
Por otra parte, en lo relacionado con la pretensión de que se condene a la demandada a pagar de conformidad con el artículo 90 del decreto No. 1417 que establece las condiciones generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas, la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 285.451,05) que por superar el 15% asciende a una indemnización equivalente a DOS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.2.213.384,22), este Tribunal advierte que el artículo invocado para presentar la reclamación antes mencionada expresa:
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De donde se infiere que se reclama adicionalmente el incumplimiento por parte del contratista de los plazos para la entrega de la obra contratada en su totalidad, al respecto, de las documentales que cursan a los autos resulta claro que la obra inició dentro del plazo estipulado en el contrato, el día 26 de diciembre de 2007, sufriendo una paralización en su ejecución el día 28 del mismo mes y año, y otra posterior en el mes de agosto del año 2008, siendo modificado el Presupuesto para su Ejecución en el mes de noviembre del mismo año sin que conste que dicha modificación hubiese sido notificada a la parte contratante, pues consta en comunicación inserta a los folios 377 y siguientes, que la contratista solicita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador defina lo planteado en el status de la obra, de allí que en ausencia de pruebas capaces de llevar a quien decide a una convicción distinta, resulta evidente que en el caso de autos si bien se aprecia un retraso en la ejecución de la obra contratada, dicha circunstancia no resulta suficiente para entender que el mismo le resulte imputable al contratista tal como se explicó, razón por la cual resulta forzoso reconocer la improcedencia de la indemnización reclamada. Y así se declara.-
Ahora bien, en lo relativo al reclamo presentado en contra de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., por la ejecución de las obligaciones derivadas del incumplimiento incurrido por la empresa afianzada por ésta en la ejecución de la obra contratada tanto en lo que se refiere a la fianza de anticipo como a la fianza de fiel cumplimiento identificadas con los Nos. 1357 y 13577 respectivamente, debe quien decide declarar improcedente dicho reclamo en razón que una vez realizado el análisis del acervo probatorio que cursa a los autos, no puede concluirse sobre base cierta que el incumplimiento denunciado se hubiere generado, razón por la cual al no haberse declarado la existencia de un incumplimiento de la obligación afianzada, mucho menos puede declararse la ejecución de la garantía presentada para garantizar dicho cumplimiento, de allí que la pretensión resulte manifiestamente improcedente. Y así se declara.-
En este punto, este Tribunal advierte que se abstiene de pronunciarse sobre los alegatos de forma presentados por la representación judicial de la sociedad mercantil Hispana de Seguros C.A., relativos a la caducidad contractual con respecto a su representada y al exceso en los límites previstos en la fianza de fiel cumplimiento, pues en nada dichos argumentos modifican el contenido de la presente decisión, de allí que resulte inoficioso en criterio de quien decide analizar dichos alegatos. Y así se declara.-
En relación a los alegatos formulados por la representación judicial de la parte demandada relativos a la existencia de los vicios de falso supuesto de hecho, el cual se fundamenta en la existencia de una incorrecta apreciación en la que a decir del demandado incurrió la Administración al entender la existencia del incumplimiento que posibilitaba la recisión del contrato, a la existencia de violación al derecho a la defensa y al debido proceso que en sede administrativa tenía su representada por no habérsele sustanciado un procedimiento administrativo de resolución de contrato y al vicio de desviación de poder en que denuncia incurrió al impedirle la culminación de la ejecución y omitir deliberadamente la existencia de las valuaciones aprobadas y amortizadas, este Sentenciador estima que dichos alegatos fueron suficientemente resueltos al realizar el análisis de la existencia del incumplimiento denunciado, enmarcándolos no en la existencia de un control judicial sobre un acto administrativo, pues no es el caso concreto, ya que lo ventilado se circunscribe a la reclamación de efectos patrimoniales derivados de la recisión o resolución de un contrato administrativo, razón por la cual no le es dado a quien decide analizar las defensas en los términos en que fueron presentadas sino adecuarlas en función de la garantía de acceso a la justicia y al derecho a la defensa a las particulares situaciones concretas del caso, de allí que estima inoficioso desechar éstas como vicios, pues en ningún caso se está ejerciendo control judicial sobre un acto administrativo en la presente causa. Y así se declara.-
En relación a las documentales que aparecen agregadas a los folios 303 al 340 del expediente judicial, este Tribunal advierte las mismas no fueron valoradas a los efectos de la presente decisión, toda vez que las mismas corresponden a la ejecución de un contrato identificado con el No. LS/FC/GT/FIDES/002-07 y comprenden la ‘Rehabilitación de Ascensores en las Residencias Hornos de Cal, Torres A, B y C, Parroquia San Agustín Municipio Bolivariano Libertador’, ejecución esa de una obra distinta a la aquella que se contiene en el contrato cuya rescisión se solicita en la presente causa, de manera que nada aportaba su contenido al controvertido de autos. Y así se declara.-
Por último, a los solos efectos nomofilácticos y pedagógicos, este Sentenciador quiere aclarar que en casos como el de marras, en los que se produce la paralización indefinida de la ejecución de una obra determinada, la Administración se encuentra totalmente facultada por la Ley, para en ejercicio de sus potestades exorbitantes dictar los actos administrativos para dar por terminada la contratación, previo cumplimiento de las formalidades de ley y disponer acto seguido de los fondos para la ejecución de las obras sin que sea necesario desplegar ningún trámite adicional, el retraso en la ejecución de dichos fondos por la imposición de trámites sin fundamento lo único que genera es la imposibilidad real de ejecutar lo pactado en los términos contenidos en el proyecto, pues en economías con las características de la nuestra el trascurso del tiempo resulta contrario al poder adquisitivo de la moneda, lo que sin lugar a dudas termina generando una afectación al interés general, que resulta a todas luces generadora de responsabilidad en los cabeza de quienes estando en la potestad y posición de evitar dicho perjuicio han obrado omisivamente permitiendo quede ilusorio el fin con que fueron entregados los recursos. Y así se establece.-
Por todos los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal declara SIN LUGAR la acción que por Resolución de Contrato Administrativo fue interpuesta por la Fundación Caracas en contra de la sociedad mercantil Ingeniería MA C.A., ambas identificadas. Y así se declara.-
V
DISPOSITIVO

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda interpuesta por la FUNDACIÓN CARACAS, creada por acuerdo del Concejo Municipal del Distrito Federal el 22 de septiembre de 1967, según consta en documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Tercer Circuito de Registro del Departamento Libertador del antes Distrito Federal, el 28 de marzo de 1968, bajo el No. 66, Tomo 7, Protocolo Primero, siendo sus estatutos reformados por última vez mediante Ordenanza dictada por el Concejo Municipal y aprobada el 27 de diciembre de 1989, según Gaceta Municipal del Distrito Federal No. E-885-A de fecha 31 de diciembre de 1989 y junio de 1991, bajo el No. 24, Folio 130, Tomo 26, Protocolo Primero en contra de la sociedad mercantil INGENIERÍA MA C.A., inscrita por ante el registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1986, anotada bajo el No. 54, Tomo 14-A-PRO, siendo su última modificación ante el Registro Mercantil I de la circunscripción judicial del Distrito Capital del estado Miranda, bajo el No. 79, Tomo 195-A-PRO de fecha 17 de noviembre de 2004” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACION

En fecha 27 de abril de 2015, el Abogado Simón Araque Rivas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hispania de Seguros, S.A., presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Señaló, que Fundacaracas demandó a su representada en su carácter de fiadora solidaria y principal pagadora de todas y cada una de las obligaciones asumidas por la empresa contratista, de conformidad por lo pactado en el contrato de fianza de anticipo Nº 13.574 y el contrato de fianza de fiel cumplimiento Nº 13.577.

Manifestó, que el Juzgado A-quo en su decisión de fecha 18 de diciembre de 2014, mediante la cual declaró Sin Lugar la demanda interpuesta por Fundacaracas, señaló que resultaba inoficioso pronunciarse sobre las excepciones perentorias promovidas por su representada relativas a la caducidad contractual y al exceso de los límites de la fianza de anticipo, por cuanto dichos argumentos no modificaban el contenido de la sentencia; razón que motivó el recurso de apelación.

Expresó, que al hacer valer la caducidad contractual en la contestación de la demanda, se buscaba extinguir la acción contra su representada, y que el Tribunal de Instancia debió pronunciase al respecto como cuestión previa antes de decidir el fondo de la controversia.

Indicó, que Fundacaracas tuvo conocimiento del incumplimiento por parte de la contratista el 29 de julio de 2008, por lo que hasta el 29 de julio de 2009, podía la accionante interponer la demanda contra su representada por ejecución de los contratos de fianzas que cubrían su reclamación.

Destacó, que Fundacaracas presentó su demanda el 6 de junio de 2012 cuando ya había transcurrido con creces el lapso para ejercer la acción contra su representada para la ejecución de los contratos de fianzas.

Finalmente, concluyó que con base en lo expuesto se declare Con Lugar el recuro de apelación interpuesto, y también Con Lugar la caducidad contractual por haber transcurrido más de un (1) año del hecho que generó el reclamo previsto en los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, establece que el conocimiento de las apelaciones y consultas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo corresponde a la Cortes de lo Contencioso Administrativo, siendo que en este caso se ejerció recurso de apelación contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2014, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

No obstante, esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer sobre la apelación de la presente controversia, pronunciarse respecto al escrito de fundamentación presentado en el presente caso, y en tal sentido, observa que en el mismo no se ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos por la parte querellada en la primera instancia.

Precisado lo anterior, observa esta Corte que el abogado Simón Araque Rivas, actuando con el carácter de Representante Judicial de la Sociedad Mercantil Hispania de Seguros, S.A., no señaló cuál o cuáles son los vicios que afectan a la sentencia proferida en fecha 18 de diciembre de 2014, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta por los Apoderados Judiciales de Fundacaracas.
Al respecto, es pertinente señalar que una de las principales actividades del Estado la constituye el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia con la Ley de la actividad de los particulares, tal es la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se encuentran los jueces. Dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el tribunal de la causa, cuando una de las partes considera que la sentencia dictada le causó un agravio o perjuicio. Se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez Superior.
Es así, como los medios de gravamen, como la apelación, están dirigidos a proporcionar una nueva oportunidad de control de la actividad de los particulares, en tanto que las acciones de impugnación, del tipo de casación, se dirigen al control jurídico de la actividad de los Jueces. Con base a tales premisas, la doctrina ha clasificado los medios de impugnación, distinguiendo entre los medios de gravamen (recursos ordinarios) y acciones de impugnación (recursos extraordinarios). En unos y otros es necesario que la decisión cuestionada haya ocasionado un gravamen a quien la interpone, pero en el medio de gravamen el perjuicio que ocasiona el fallo provoca, indefectiblemente, la sustitución del proveimiento impugnado por uno emanado del Juez llamado a conocer del recurso.

A este respecto, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.
Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.

Conforme a lo expuesto y, aun cuando resulta evidente para la Corte, que la forma en que el Apoderado Judicial de la empresa aseguradora formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, se evidencia que dicha Representación Judicial estimó que la sentencia del A-quo le causó un agravio o perjuicio, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, tal imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado. Así se declara.

Ahora bien, observa esta Corte que el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Hispania de Seguros, S.A., esgrimió en el escrito de fundamentación de la apelación, que la sentencia dictada por el Juzgado A quo estimó inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de que se declarara la caducidad contractual de los contratos de fianzas, opuesta en el escrito de contestación de la demanda.

Sobre esta particular, estima esta Alzada necesario señalar que el Juzgado de Instancia con fundamento en los elementos probatorios promovidos y producidos por las partes en el juicio, determinó que no se verificó el incumplimiento por parte de la empresa contratista de las obligaciones derivadas del contrato de obra identificado con el Nº LG/FC/GT/FIDES/008-2007.

En este orden de ideas, resulta oportuno citar al autor Enrique Vescovi (Vid Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988), a los fines de precisar que debemos entender por perjuicio o agravio: “Es el perjuicio que, en virtud de la sucumbencia, tiene que sufrir la parte para estar habilitada para introducir este recurso. Que justamente tiene por finalidad esencial reparar dicho perjuicio. Como dice Couture, entre agravio y el recurso media la misma diferencia entre el mal y el remedio. Supone como ya vimos, la sucumbencia, el vencimiento, la insatisfacción total o parcial de cualquiera de las pretensiones (principales o accesorias), oposiciones o simples peticiones formuladas en el proceso”.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, los contratos de fianza de anticipo y fiel cumplimiento por medio de los cuales la Sociedad Mercantil Hispania de Seguros, S.A. se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de las obligaciones asumidas por la empresa contratista, constituyen una obligación que tiene un carácter accesorio con respecto a la obligación principal, por consiguiente, al declarar el Juzgado A-quo en la sentencia recurrida que no hubo incumplimiento por parte de la Sociedad Mercantil Ingeniería Ma, C.A., de la obligación principal, no se causó un perjuicio o agravio a la empresa aseguradora.

En relación a esto último el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Artículo 297: No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se hubiere concedido todo cuando hubiere pedido; pero fuera de este caso, tendrán derecho de apelar de la sentencia definitiva, no solo las partes, sino todo aquel que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él mismo, bien porque nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore”.

Por lo tanto, visto que de la revisión del expediente, esta Alzada no encuentra que la sentencia recurrida haya causado un agravio o perjuicio a la Sociedad Mercantil Hispana de Seguros, C.A., por consiguiente, resulta forzoso para esta Corte de conformidad con la norma transcrita supra declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto. Así de decide.

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara

1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo en fecha 18 de diciembre de 2014, que declaró Sin Lugar la demanda por incumplimiento de contrato interpuesta por la FUNDACIÓN CARACAS (FUNDACARACAS) contra la Sociedad Mercantil INGENIERÍA MA C.A., y la empresa aseguradora mencionada, y la consulta de Ley prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

2. INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente el Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de ____________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMENEZ CARMONA

Exp N°: AP42-R-2015-000403
MECG/

En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc,