JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000090
En fecha 27 de octubre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº TSSCA-0830-2014 de fecha 23 del octubre de 2014, emanado del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos interpuesto por el Abogado Elías Adonay Rodríguez Perales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 183.690, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS ALEXANDER ARMAS MONASTERIOS, titular de la cédula de identidad Nº V-18.021.098, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 21 de julio de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de ese mismo mes y año, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra el auto de fecha 14 de julio de 2014, dictado por el mencionado Juzgado, mediante la cual Admitió la querella funcionarial interpuesta por el citado ciudadano contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y declaró Improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos.
En fecha 28 de octubre de 2014, se dio cuenta a la Corte, designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que emitiera su pronunciamiento acerca de la apelación interpuesta.
En fecha 13 de noviembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Representación Judicial del recurrente.
En fecha 18 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por el Apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 29 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 11 de mayo de 2015, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. Esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE NULIDAD EJERCIDO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN
DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 1º de julio de 2014, el Abogado Elías Adonay Rodríguez Perales actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Alexander Armas Monasterios, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, con base en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que fecha 8 de diciembre de 2013, su representado concurrió al proceso electoral convocado en esa oportunidad como candidato a Concejal Nominal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital por la Circunscripción Número 2 de ese Municipio, conformada por las Parroquias San Juan, Santa Teresa, El Paraíso y Catedral, resultando favorecido con el 72,30%, de los votos escrutados al final de esa jornada, siendo acreditado al día siguiente por la Junta Electoral Municipal como Concejal Nominal Principal Electo por dicho Circuito Electoral.
Relató, que para el día 12 de diciembre de 2013, fue convocada la Instalación del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, acto al cual acudió su representado a los fines de prestar juramento solemne y asumir el cargo de Concejal Principal para el cual fue electo por el periodo de cuatro (4) años. Una vez juramentados y asumido formalmente los Concejales Electos en sus respectivos cargos, se procedió a nombrar la Junta Directiva del Concejo Municipal, así como también los Presidentes de cada una de las Comisiones Permanentes que lo conforman, resultando favorecido su representado con la Presidencia de la Comisión Permanente de Salud, lo cual quedó plasmado en Acta levantada en Sesión de Instalación y Juramentación celebrada el día 12 de diciembre de 2013.
Indicó, que en fecha 16 de diciembre de 2013, se celebró Sesión Ordinaria convocada para ese día, en la cual entre otros asuntos, se aprobó la Minuta de la Sesión del día 12 de diciembre de 2013, ratificándose lo acordado en el Punto OD-1, es decir, el nombramiento que se le hiciere a su representado como Presidente de la Comisión Permanente de Salud.
Que, su representado encontrándose en pleno ejercicio de sus funciones como Concejal Principal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, cumpliendo a cabalidad todos y cada uno de los deberes y obligaciones inherentes a su cargo, conduciendo eficazmente la Comisión Permanente de Salud, representando legítimamente a todos y cada uno de los habitantes de la Circunscripción Electoral Número 2, del Municipio Bolivariano Libertador ante el Concejo Municipal, sin que existiere llamado de atención o se encontrare inmerso en falta o amonestación alguna, de las estipuladas taxativamente en el Reglamento de Interior y de Debates del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sin que existiere procedimiento administrativo alguno en su contra, el pasado día 18 de febrero de 2014, en la Sesión convocada para esa oportunidad, fue incluida para su discusión, a última hora en el Orden del Día, una moción propuesta por el fallecido Concejal Eliécer Otaiza actuando en ese momento en su carácter de Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría y “NO” como Presidente de la Junta Directiva del Concejo Municipal, en la cual planteó “…que se levante parcialmente la Sanción del Acuerdo de Cámara celebrado lunes 16/12/2013 (sic), identificado con el Punto OD-1 la designación del Concejal Jesús Armas, como Presidente de la Comisión Permanente de Salud…”, con una motivación nada congruente a lo propuesto, sin que él estampase su rúbrica y sello al pie de la misma, sin siquiera haber sido consignada con suficiente anterioridad a la celebración de la Sesión, conforme al artículo 91 del Reglamento de Interior y de Debates del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital vigente, la moción de fecha 18 de febrero 2014, y la Sesión Ordinaria de ese mismo día inició a las 10:10 a.m., mal puede considerarse fue inscrita ante la Secretaría Municipal con suficiente antelación al inicio de la Sesión, por cuanto las horas administrativas inician a las 8:30 a.m., y desde ese momento al inicio de la Sesión aludida a las 10:10 a.m., transcurrió un máximo de una hora y media, y no sólo autopostulándose a un cargo que aún no estaba disponible sino también dando por hecho su aprobación mucho antes de que fuere planteado siquiera, en total, obvio y flagrante abuso de autoridad.
Relató, que en el transcurso de la Sesión y al iniciarse el tratamiento al Punto denominado Moción incluido en el Orden del día 18 de febrero de 2014, tomó la palabra el occiso Eliézer Otaiza, quien, después de haber esgrimido una serie de alegatos incongruentes, viscerales y contradictorios, totalmente fuera de contexto y para nada enmarcados dentro de las normas legales que rigen la Institución del Concejo Municipal, incorporando en su discurso la necesidad de tomar una “acción política”, en contra de su representado, cuando los mismos son inexistentes en todo el ordenamiento jurídico que rige el poder público legislativo municipal vigente, incurriendo en franco y descarado abuso de autoridad, intentando que la Administración Pública Municipal aludida incurriese en desviación de poder, y actuare totalmente contrario al espíritu parlamentario, mucho antes de que cesara su monólogo y que fuere sometida a votación la Moción por él planteada, nuevamente dio por sentado su aprobación con antelación a su votación, al afirmar que “…a partir de horita (sic) él no es Presidente de esa Comisión…”, refiriéndose a su representado.
Arguyó, que una vez culminado el discurso del Concejal Eliécer Otaiza, ejerciendo funciones de Presidente del Concejo Municipal, tomó la palabra el concejal Nahum Fernández, quién replanteó la Moción propuesta por el Concejal Eliécer Otaiza, y siguiendo la misma tónica irreverente en contra del ordenamiento jurídico vigente, el referido Concejal expositor hizo énfasis que la Moción aludida fuese aprobada “por decisión unánime”, imponiendo de esa forma una línea política descarada a los concejales presentes e irrespetando el derecho a libre conciencia y convicción de cada uno de ellos.
Señaló, que el Concejal Nahum Fernández, incluyó en su modificación de forma aberrante, totalmente contrario al ordenamiento jurídico y al espíritu de ese cuerpo legislativo, que “…se desconozca al Concejal Jesús Armas como Concejal del Municipio Bolivariano Libertador, hasta tanto no se reconozca que el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela se llama Nicolás Maduro Moros, y está al frente de los destinos de la República y Comandante el Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”. Al respecto, destacó que su representado es una persona sumamente respetuosa del marco jurídico, que transita legalmente el camino de la legalidad, es fiel creyente de las instituciones republicanas consagradas en la Carta Magna y en las Leyes vigentes, y en ningún momento ha desconocido ni desconocerá expresa o tácitamente al Presidente de la República o quien hiciera sus veces, tanto presente como futuros.
Que, seguidamente tomó la palabra el Secretario de la Junta Directiva del Concejo Municipal a los fines de dar lectura a la Moción propuesta con las modificaciones aludidas. Culminada dicha lectura, tomó nuevamente la palabra el hoy difunto Concejal Eliécer Otaiza ejerciendo funciones como Presidente de la Junta Directiva del aludido ente legislativo municipal, sin que fuere aperturado un procedimiento administrativo en contra de su representado a los fines de fijar el contradictorio, sin siquiera concederle el derecho de palabra en la Cámara para que replicara todo lo alegado en su contra, con una rapidez asombrosa fue sometido a consideración por la totalidad de los Concejales presentes, practicándose el escrutinio por fracción política y no por voto nominal como fue propuesto en la modificación de la Moción mencionada, calificándola errónea e ilegalmente como “…aprobado con los votos de los concejales de la fracción del PSUV y Polo Patriótico…”, cuando efectivamente no fue así, sino por el contrario, la Moción fue Negada, ya que la misma no alcanzó la mayoría mínima requerida de las 2/3 partes de la totalidad de los Concejales que conforman dicho cuerpo legislativo unicameral exigidas para levantar o revocar total o parcialmente la sanción o cualquier decisión ya aprobada, esto de conformidad con el artículo 106 del Reglamento de Interior y de Debates vigente del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Indicó, que de conformidad con el numeral 5 del artículo 94 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal vigente, el Concejo Municipal se encontraba conformado por un total de 13 Concejales Principales mas sus Suplentes, los cuales se incorporaban única y exclusivamente en ausencia de su Principal, o sea, siempre sería un total de 13 Concejales, los que deben presentarse en las Sesiones Ordinarias.
Que, del total de 13 Concejales Principales que se hallaban presentes en la Sesión Ordinaria aludida y cuyo quórum fue plasmado al inicio del Acta levantada, a saber, un total de 8 Concejales conformaban la Fracción Parlamentaria del PSUV y Polo Patriótico, los cuales, en su conjunto, representaban el 61,54% de dicho cuerpo legislativo municipal; y la Fracción Parlamentaria de la MUD, los cuales en su conjunto representaban el 38,46% restante de dicho edilicio.
Señaló, que el voto favorable de las 2/3 partes de los integrantes del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital exigidas como mínimo para levantar o revocar total o parcialmente una Sanción a cualquier decisión ya aprobada, equivale al 66,67% del total de los 13 Concejales que conformaban el Concejo Municipal aludido, o sea, dicha mayoría calificada se encontraba representada con el voto favorable de un mínimo de 9 Concejales.
Arguyó, que en el caso en concreto, al haber sido favorecida la Moción viciada de nulidad absoluta con un total de 8 Concejales y no con un mínimo de 9, dicha votación no alcanzó la mayoría mínima exigida en el artículo 106 Ley Orgánica del Poder Público Municipal, y en consecuencia, no debió catalogarse como Moción aprobada, sino por el contrario, debió dársele el tratamiento estipulado en el último aparte de la norma aludida: “…En caso de que la proposición para levantar o revocar un acto ya aprobado no logre la mayoría exigida, debe entenderse que la proposición ha sido negada”, y así, solicitó sea declarado.
Manifestó, que conforme a lo anteriormente expuesto en torno a la Sesión Ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, celebrada el pasado 18 de febrero de 2014, cuya Acta levantada en esa oportunidad, fue enviada desde la dirección de correo electrónico administrada por la Secretaría Municipal de ese cuerpo edilicio, a todos los Concejales que conforman dicho cuerpo legislativo municipal, mientras se desarrollaba la Sesión Ordinaria siguiente, de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en concordancia con el artículo 4 del Decreto Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas vigente.
Relató, que en fecha 19 de febrero de 2014, mediante Oficio Número SG-0448-14, suscrito por el Secretario del Concejo Municipal Libertador, se le notificó formalmente a su representado el levantamiento parcial de la sanción al punto OD-01 del acuerdo de Cámara del 16 de diciembre de 2013, en lo atinente única y exclusivamente al nombramiento como Presidente de la Comisión Permanente de Salud a su representado, y adjuntaron a la misma fotocopia simple de la Moción propuesta por el Concejal Eliécer Otaiza actuando como Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría y no como Presidente de la Junta Directiva del Concejo Municipal como señalaron en dicha notificación.
Que, al inicio de la Sesión de fecha 25 de febrero de 2014, se procedió a darle lectura a la Minuta correspondiente a la Sesión Ordinaria celebrada el 18 de febrero de 2014, tomó la palabra el Concejal Jorge Millán, quien planteó a la Cámara entre otras cosas “…que sea corregido y que conste, que esa proposición fuese negada, visto que no alcanzó las dos terceras partes…”, haciendo alusión a la Moción írritamente aprobada.
Señaló, que la observación realizada por el Concejal Jorge Millán fue obviada y tomó la palabra el Concejal Eliécer Otaiza como Presidente de la Junta Directiva del Concejo Municipal, y con alegatos infundados e impositivos, totalmente contrarios a derecho e incurriendo una vez más en abuso de autoridad, haciendo caso omiso a la intervención citada, propuso ratificar en todos y cada uno de los extremos la Minuta tal cual fue planteada originalmente, ratificando íntegramente lo aprobado en la Sesión anterior por ese cuerpo legislativo municipal, en la cual fue despojada ilegalmente la Presidencia de la Comisión Permanente de Salud a su poderdante. El día 11 de marzo de 2014, a las 9:46 a.m., la Secretaría del Concejo Municipal envió por correo electrónico sin archivo adjunto, Minutas primera y segunda levantadas en la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal del día 25 de febrero de 2014.
Que, en fecha 20 de febrero de 2014, la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, libró oficios a todas y cada una de las Comisiones y Direcciones adscritas al Municipio Bolivariano Libertador, informando del cese arbitrario e ilegal en el cargo que venía ostentado su patrocinado en la Comisión Permanente de Salud, y, en consecuencia, el día 21 de abril de 2014, fue despojado de los espacios e instrumentos necesarios para ejercer su labor como Concejal, situación que se mantiene actualmente.
Destacó, que el cargo de concejal debe ser ejercido en tres espacios fundamentales: a) en el seno del Circuito Electoral del cual resultó victorioso, palpando la realidad social de la comunidad que representa y abogando por los residentes del mismo como colectivo, recogiendo de ellos la problemática local que los afecte y plantear posibles soluciones legislativas ante el Concejo Municipal; b) en las Comisiones Permanentes y Especiales, ejerciendo la función legislativa dentro de cada una de las Comisiones Permanentes o Especiales que se creen, participando al menos en una con derecho a voz y voto, así como el derecho de voz y voto en los asuntos que se discutan en las Sesiones Ordinarias, Especiales, Cabildos Abiertos, y demás figuras de reunión y deliberación que posee ese cuerpo legislativo municipal; y c) en el Parlamento Municipal, ejecutando el control político sobre el Ejecutivo Municipal y demás órganos que conforman la Administración Pública Municipal.
Que, con la moción ilegalmente aprobada en el seno del Concejo Municipal como su posterior ratificación, no solo se le cercenó de forma inconcebible el pleno ejercicio del cargo de Concejal a su representado, al despojarlo de la única comisión que él integraba y pidiendo sea desconocido su carácter de Concejal Principal, sino que también se vulneró de forma indirecta la voluntad popular de la totalidad de los electores que conforman el Circuito Electoral Número 2 del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital que legítima y soberanamente lo eligieron como su representante al Parlamento Municipal con un 72,30%, de los votos escrutados al final de los comicios celebrados el pasado día 8 de diciembre de 2013.
Señaló, que la decisión impugnada se encontraba contenida en dos actos administrativos y cuya consecuencia jurídica impuesta a su representado es la misma, no solo en vicios de forma sino también de fondo, por haber sido quebrantadas normas adjetivas y sustantivas de rango legal, afectando la validez tanto de la decisión como de los actos administrativos aludidos de nulidad absoluta; contenido en el punto denominado Moción del Acta de la sesión Ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de fecha 18 de febrero de 2014.
Argumentó, que en la moción antes mencionada observó tanto el membrete como el espacio destinado a la rúbrica, que el occiso Concejal Eliécer Otaiza en su momento, planteó a la Cámara Municipal recurrida la Moción impugnada actuando en su carácter de Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría y no como Presidente de la Junta Directiva del Concejo Municipal, ni tampoco actuando como Concejal a título personal.
Indicó, que tal circunstancia tiene gran trascendencia en cuanto a la validez o no de dicha propuesta, por cuanto es el Presidente de la Junta Directiva el único legislador municipal que puede proponer al Concejo Municipal la inclusión de cualquier punto que considere importante discutir en el Orden del Día sin necesidad de inscripción previa, así como de someter cualquier tema a su discusión al inicio o en el desarrollo de la Sesión, requiriéndose para el resto de los Concejales inscriban previamente y con suficiente antelación su propuesta ante la Secretaría de la Junta directiva del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
Por lo que al detallar, el orden cronológico del desarrollo de la Sesión y concatenado con la copia fotostática simple de la Moción aludida, evidenció que esa propuesta fue elaborada y consignada ante la Secretaría del Concejo Municipal aludido, el mismo día de la celebración de la Sesión Ordinaria mencionada
Señaló, que la Moción impugnada no fue inscrita con suficiente anterioridad al inicio de la Sesión en la cual fue incluida en el Orden del Día, ya que en el intervalo de una hora y cuarenta minutos y concatenado con que se requiere para elaborar una Moción, un tiempo suficiente para idearla, elaborarla, transcribirla, revisarla e inscribirla ante la Secretaría del Concejo Municipal, debido a esto concluyó fácilmente que la misma debió ser consignada a exiguos minutos del inicio de la Sesión Ordinaria del 18 de febrero de 2014, al inicio o en pleno desarrollo de dicha Sesión, y constató que la Moción carece de sello y firma, evidenció la extrema premura con la que se le dio tratamiento a la misma, ratificando lo expuesto. Que al haber sido consignada de esa forma la Moción impugnada, afectó su validez por no haber cumplido los extremos legales consagrados en el numeral 3 del artículo 90, en concordancia con los artículos 91 y 118 del Reglamento de Interior y de Debates de la Gaceta Municipal Número 3386-A, del 29 de marzo de 2011.
Recalcó, que el fundamento de que se exija que las Mociones y Proposiciones sean inscritas ante la Secretaria del Concejo Municipal con suficiente antelación al inicio de la Sesión Ordinaria en la que será considerado, no es solo de forma, sino que garantiza que todos y cada uno de los Concejales estuvieren en pleno conocimiento de la existencia y contenido de esa Moción, para considerarla y prepararse para el eventual debate, y en especial su representado en el caso en concreto, para que pudiere preparar efectivamente su defensa, recabar los elementos probatorios que considere prudente, o al menos, recibir la asesoría de un profesional del Derecho especialista en el área.
Que, al verificar las atribuciones de la Comisión Permanente de Contraloría y las de su Presidente taxativamente consagradas en el Reglamento Interior y de Debates del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en ninguna de ellas se circunscribe la de plantear una Moción para levantar sanción alguna a un punto previamente aprobado, y al proponerla el difunto Concejal Eliécer Otaiza como Presidente de dicha comisión y no a título personal como Concejal Principal o como Presidente de la Junta Directiva del Concejo Municipal, vicia la misma de nulidad absoluta por haber usurpado funciones que no le competen taxativamente, acorde al artículo 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente. No conforme a esto, evidenció claramente que la moción propuesta carece de sello y firma del funcionario público que la propuso, catalogando la misma como inexistente, conforme al numeral 7 del artículo 49 en concordancia con el numeral 8 y el último aparte del artículo 18, ambos de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente.
Destacó, que al analizar el contenido de la moción propuesta, le resultó evidente que la misma se encontraba totalmente apartada de lo taxativamente impuesto por los artículos 49 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 118 del Reglamento Interior y de Debates del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital vigente, ya que la Moción propuesta por el anterior Presidente de la Comisión Permanente de contraloría se hallaba totalmente inmotivada, ya que en ella no se exponen de forma alguna los motivos o razones por las cuales el Presidente de dicha Comisión consideró que es importante, oportuno y trascendente para los designios del Municipio que dicha propuesta sea discutida en esa oportunidad, y por qué ella no podía aguardar a ser incluida en el Orden del Día de las o las Sesiones subsiguientes; así como tampoco menciona las normas de derecho en las cuales basa su propuesta, limitándose únicamente a señalar la norma que se refiere al trámite que debe seguirse para levantar la sanción, más en ningún momento invoca la norma u normas que, según él, infringió su patrocinado y conllevan a que la consecuencia jurídica por él solicitada fuere impuesta por ese cuerpo legislativo.
Manifestó, que contrario a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, la Moción propuesta y antes transcrita, el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, persigue la creación de una sanción no contemplada previamente en el Reglamento Interior y de Debates de ese cuerpo legislativo, no prevista en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como tampoco en ninguna otra norma adjetiva o sustantiva que rige la materia y, peor aún, que dicha sanción propuesta para su creación por vía de un acto administrativo sea impuesta directa e inmediatamente a un Concejal Principal en pleno ejercicio de sus funciones y perfectamente individualizado mediante el mismo acto administrativo que creó írritamente la sanción.
Que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente, al encontrarse la Moción propuesta objeto de éste análisis jurídico dentro del supuesto de hecho de las normas previamente invocadas, la misma se encontraba viciada de nulidad absoluta, no solo por carecer de sello y firma, por haber sido propuesta por un funcionario manifiestamente incompetente y por haber sido inscrita ante la Secretaría del Concejo Municipal de forma extemporánea por atrasada; sino también por incurrir en el vicio de inmotivación administrativa, por pretender crear una falta administrativa grave que acarrea una “sanción política” mediante un acto administrativo, e imponer dicha “sanción política” de forma retroactiva a su representado en el mismo acto administrativo que írritamente le dio nacimiento, violando con ello el Principio de Legalidad Administrativa y el Principio de Reserva Legal, y así pidió sea declarado por este Tribunal.
Señaló, que una vez que fue leída por el Secretario de la Junta Directiva del aludido parlamento municipal, tomó la palabra el occiso Concejal Eliécer Otaiza, ejerciendo funciones de Presidente de la Junta Directiva, quien expuso extensamente y por más de 10 minutos, pretendiendo justificar lo injustificable y contrariando lo consagrado en el artículo 117 del Reglamento Interior y de Debates de ese Concejo Municipal, de forma totalmente incongruente, en nada concatenada con la Moción por él planteada, con alegatos ilegales e incurriendo en flagrante abuso de autoridad.
Que, evidenció de la intervención del hoy occiso Concejal Eliécer Otaiza, que la misma careció absolutamente de elementos probatorios, sin la existencia de un procedimiento administrativo alguno y la total inexistencia de “sanción política” alguna en el ordenamiento jurídico venezolano vigente o derogado, fue modificada la Moción principalmente propuesta.
Arguyó, que durante el desarrollo de la discusión de la Moción, se le cercenó a su representado el ejercicio de su Derecho de Palabra en la Sesión Ordinaria y prácticamente se le cercenó a gran parte de los parlamentarios presentes en esa Sesión, convirtiéndose esa discusión en un cuasi monólogo liderado por el occiso Concejal Eliécer Otaiza, dándose un tratamiento totalmente inquisitivo con una velocidad abismal, y decidiendo en total y absoluta ausencia de un procedimiento y elementos probatorios algunos.
Que, tomó la palabra el Presidente de la Junta Directiva del Concejo Municipal, el finado Concejal Eliécer Otaiza, totalmente contrario a lo estipulado en el ordenamiento jurídico vigente, de manera expresa sometió a votación la Moción propuesta.
Manifestó, que adicionalmente a todo denunciado previamente, la votación y escrutinio se efectuó por Fracción Parlamentaria y no de forma uninominal, no vislumbró a simple vista si se alcanzó la mayoría calificada o no requerida para aprobar la Moción propuesta. Recalcó que el Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del distrito Capital está integrado por un total de 13 Concejales Principales más sus respectivos suplentes, los cuales se incorporan única y exclusivamente en ausencia del Principal; la fracción del PSUV y Polo Patriótico está conformada por un total de 8 Concejales Principales, equivalente esto al 61,54%, y la fracción parlamentaria de la MUD, está conformada por un total de 5 Concejales Principales, equivalente esto al 38,46% restante.
Que, como el contenido y fin esencial de la Moción no era otro sino perseguir el levantamiento parcial de la sanción a la decisión aprobada en el punto OD-1 de la Sesión Ordinaria del aludido Concejo Municipal celebrada en fecha 16 de diciembre de 2013, el artículo 106 del Reglamento Interior y de Debates vigente, establece que, a tal efecto, se requería el voto favorable de las 2/3 partes de la totalidad de los Concejales Principales, esto es, el equivalente al 66,67%, de ellos, y encontrándose su representado dicho porcentaje en un mínimo de 9 Concejales, cantidad ésta de votos idéntica y mínima exigida para alcanzar la mayoría calificada requerida por la norma invocada y considerar aprobado el punto sometido a escrutinio.
Indicó, que le resultó evidente que la propuesta sometida a discusión y catalogada como aprobada es totalmente errónea e ilegal, ya que la fracción del PSUV y Polo Patriótico cuenta con un máximo de 8 votos, careciendo mínimo de 1 voto para alcanzar la mayoría calificada requerida en el artículo 106 del Reglamento Interior y de Debates vigente, y en consecuencia, suponiendo que todos y cada uno de los Concejales que integran la fracción del PSUV y del Polo Patriótico, hayan votado a favor de la Moción propuesta, necesitarían 1 voto más para alcanzar la mayoría calificada, por ello debió aplicársele la consecuencia jurídica estipulada en el último aparte de la mencionada norma legal.
Que, el Acto Administrativo contenido en el punto denominado Consideraciones de la Minuta correspondiente a la Sesión Ordinaria del Concejo del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, de fecha 18 de febrero de 2014, discutida al inicio de la Sesión Ordinaria celebrada el día 25 de febrero de 2014, donde se ratificó íntegramente la Moción írritamente aprobada. Al culminar la lectura de la minuta, tomó la palabra del Concejal Jorge Millán, quien propuso se efectuaran varia correcciones a la misma, a los fines de salvaguardar la legalidad de lo allí estampado, haciendo mención no solo a la forma en que debió votarse la moción, sino también al tipo de voto emitido por los Concejales Principales de la fracción parlamentaria de la MUD, ya que, según él, fue “negado” y no “salvado”, como fue plasmado en el Acta y en la Minuta. Aún cuando estos son elementos de forma y no de fondo, afectan igualmente la validez del acto administrativo recurrido por las razones antes expuestas, así como también se cercenó la opinión de cada uno de los Concejales que no fue plasmada en el Acta respectiva, como evidenció que no fue asentada.
Arguyó, que los vicios de forma parcialmente denunciados por el Concejal aludido, él se refirió igualmente a uno de los vicios de fondo materializados a la hora del escrutinio y de considerar aprobada la Moción aquí impugnada, el cual afecta directamente la validez del acto.
Que, el contenido y fin esencial de la Moción no es otro sino perseguir el levantamiento parcial de la sanción a la decisión aprobada en el punto OD-1 de la Sesión Ordinaria del Concejo Municipal celebrada en fecha 16 de diciembre de 2013, el artículo 106 del Reglamento Interior y de Debates vigente, establece que se requieren el voto favorable de las 2/3 partes de la totalidad de los Concejales Principales equivalente esto al 66,67% de ellos, o sea, un mínimo de 9 Concejales votando a favor de la propuesta para alcanzar la mayoría calificada requerida por la norma invocada.
Que, tal como alegó el Concejal Jorge Millán en la oportunidad legal a tal efecto, resultó evidente que la propuesta sometida a discusión y catalogada como aprobada es totalmente errónea e ilegal, ya que la fracción del PSUV y Polo Patriótico cuenta con un máximo de 8 Concejales Principales, careciendo de 1 voto para alcanzar la mayoría calificada requerida por el artículo 106 del Reglamento Interior y de Debates, y en consecuencia, suponiendo que todos y cada uno de los Concejales que integran la fracción del PSUV y Polo Patriótico hayan votado a favor de la Moción propuesta, necesitaron de 1 voto más para alcanzar la mayoría calificada, por ello debió aplicársele la consecuencia jurídica estipulada en el último aparte de la mencionada norma legal, que en caso de que la proposición para levantar o revocar un acto ya aprobado no logre la mayoría exigida, debe entenderse que la proposición ha sido negada, y no debió haberse catalogado como aprobada, y así solicitó que sea decidido.
Relató, en relación a la votación de la referida Minuta, que tomó la palabra el anterior Presidente del Concejo Municipal a los fines de dar respuesta a lo expuesto por el Concejal Jorge Millán, quien taxativamente y totalmente apartado de la legalidad que debe regir todas las actuaciones de los funcionarios públicos, haciendo caso omiso a lo consagrado en el último aparte del artículo 106 del Reglamento Interior y de Debates, incurriendo en abuso de autoridad; y que inmediatamente sin permitir intervención alguna manifestó que habían quedado aprobadas con las observaciones del Concejal Eliécer Otaiza, quedando ratificado en la Minuta aludida un Acto Administrativo inconstitucional e ilegal, afectando no solo a un funcionario público sino a un cúmulo de electores que lo eligieron para que los representara en ese cuerpo legislativo.
Asimismo, ejerció “…Acción de Amparo Constitucional Cautelar y subsidiariamente a éste Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos de los Actos recurridos…”. Dicha solicitud se debe a que en “…fecha 20 de febrero de 2014, la Dirección de Recursos Humanos del Concejo Municipal libró oficios a todas y cada una de las Comisiones y Direcciones adscritas al Municipio Bolivariano Libertador, informando el cese arbitrario en el cargo que venía ostentando[Jesús Alexander Armas Monasterios] en la Comisión Permanente de Salud, y en consecuencia, le fue despojado el 21 de abril de 2014 de los espacios e instrumentos necesarios para ejercer su labor como Concejal, situación ésta que se mantiene en la actualidad…” (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitó, que el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente a éste medida cautelar innominada de suspensión de efectos de los actos recurridos, sea declarado Con Lugar.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 14 de julio de 2014, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual admitió la querella funcionarial interpuesta, y declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones:
“La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con Amparo Cautelar Constitucional, así estableció que toda Medida Cautelar de Amparo Constitucional se rige por el procedimiento de la tramitación del capítulo ‘V’ de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.
No obstante a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, considero necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001 (sic). Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de amparo cautelar, con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de amparo cautelar en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: Antonio José Idrogo Planche Vs. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaime Guerrero.)
Ahora bien, estima esta Juzgadora que por tratarse el presente caso de un Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, omitiendo pronunciamiento sobre el requisito de caducidad de la acción, para posteriormente si resulta admisible la acción principal realizar el pronunciamiento debido en la acción constitucional cautelar.
-IV-
DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD
Revisado el presente recurso considera que la querella funcionarial no se encuentra incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad en consecuencia, ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 98 y 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Procédase a la citación del Sindico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, a los fines de que comparezca por ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la presente querella en un lapso de quince (15) días de despacho siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 99, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se le solicita el expediente administrativo de la querellante, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del término de la contestación de la querella, se ordena la notificación del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital. Líbrense los oficios y anéxense las copias respectivas. Entréguese al Alguacil para que practique la citación y notificaciones respectivas. Así se decide.
-V-
DE LA PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR SOLICITADA
De seguidas, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el Amparo Cautelar solicitado, y a tal respecto, señala que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00402 de fecha Veinte (20) de Marzo de Dos Mil Uno (2001), caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, retomada por esta misma Sala en fecha 28 de mayo de 2013 (Caso: Nidia Beatriz Gutiérrez Pérez contra la Contraloría General de la República - EXP. Nº 2013-0461), estableció criterio en cuanto al tratamiento de la Acción de Amparo Cautelar ejercida conjuntamente con el recurso principal contencioso Administrativo, resaltando el carácter accesorio e instrumental que tiene el respecto de la pretensión principal debatida en juicio, por lo que considera posible asumir la solicitud de Amparo en idénticos términos que una Medida Cautelar con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la Medida Cautelar.
Para tal efecto la Sala estimo que debían revisarse el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Estos son, el fumus boni iuris, con el objeto de verificar o constatar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Ahora bien, se observa que la parte querellante para fundamentar la solicitud de amparo cautelar, denunció la violación al debido proceso, derecho a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y al principio de Legalidad, en virtud de la Moción presentada por el difunto Concejal Eliécer Otaiza en fecha 18 de febrero de 2014, mediante el cual solicitó ‘…que se levante parcialmente la Sanción del Acuerdo de Cámara celebrado Lunes 16/12/2013 (sic), identificado con el punto OD-1 la designación del Concejal Jesús Armas, como Presidente de la Comisión Permanente de Salud…’, la cual fue ratificada al inicio de la Sección Ordinario celebrada en el Concejal del municipio Libertador del distrito Capital el día 25 de febrero de 2014.
Que la vía mas (sic) idónea para restablecer la situación jurídica es la presente acción de amparo cautelar, toda vez que la duración de los miembros de la Junta Directiva de cada una de las comisiones permanente es de 01 (sic) año constatados a partir de su elección contado desde el 12 de diciembre de 2013 al 11 de diciembre del 2014.
Ahora bien, al realizar una revisión exhaustiva de los alegatos formulados por la parte actora, esta Juzgadora considera que los mismos no otorgan suficientes meritos para que se realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud en la vulneración de derechos de carácter constitucional, dado que se encuentra planteado de manera genérica e infundada, por lo que resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar solicitada. Y así se decide.
-VI-
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA INNOMINADA
Para fundamentar la medida innominada de suspensión de efectos, la representación judicial de la parte demandante señaló lo siguiente:
En cuanto al requisito del Fumus Boni Iuris señaló que ostenta legítimamente el cargo de Concejal Principal del Municipio Libertador, por haber concurrido como Candidato a Concejal Nominal del Municipio Bolivariano Libertador por la Circunscripción Numero 2 de ese Municipio, resultando victorioso con 72,30% por los votos escrutados al final de esa jornada, en consecuencia es legitimo titular de los derechos declamados.
En relación al Periculum in mora señaló que existe la posibilidad cierta de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo definitivo, en virtud que el cargo del presidente de la Comisión Permanente de Salud tienen una duración de un año fijo, contado a partir del 12 de diciembre de 2013, fecha en la cual el demandante asumió la titularidad del mismo.
Finalmente en cuanto al Periculum In Damni señaló que la Moción aprobada en el seno del Concejo Municipal le cercena el pleno ejercicio del cargo de Concejal, por cuanto fue despojarlo de la única Comisión que él integraba, y permitir que se mantenga vigente tal decisión genera inseguridad jurídica en el resto de los 12 Concejales que conforman dicho ente legislativo municipal y en los electores.
Ahora bien, siendo el momento de de (sic) pronunciarse solo la Medida solicitada, esta Juzgadora considera que de los argumentos esgrimidos por la parte demandante no se desprende suficientes meritos para que se realice un calculo (sic) preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, en consecuencia debe forzosamente negarse la medida innominada de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.
-VI-
DECISIÓN
En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SE ADMITE la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y medida innominada de suspensión de efectos por el Abogado ELIAS ADONAY RODRIGUEZ PERALES, (…) actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano JESUS ALEXANDER ARMAS MONASTERIOS, (…) contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
2. IMPROCEDENTE la Acción de Amparo Cautelar solicitada.
3. IMPROCEDENTE la medida innominada solicitada” (Mayúsculas y negrillas del texto original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 13 de noviembre de 2014, el Abogado Elías Adonay Rodríguez Perales, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Alexander Armas Monasterios, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Señaló la Representación Legal del accionante, que “...tanto en el Libelo inicial como en su corrección, se establecieron claramente las razones tanto de hecho como de derecho que (…) llevan a la firme convicción de que la vía más idónea para atacar los (…) actos administrativos impugnados es la del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad con base a la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…), y no la vía del Recurso Funcionarial como erróneamente lo recalificó el A Quo en forma infundada…”.
Que, “…al ser ejercido oportunamente el Recurso de Apelación en contra de la equívoca recalificación y la declaratoria de improcedencia tanto de la Acción de Amparo Cautelar como de la Medida Cautelar Innominada solicitadas, la Juzgadora no solo se limitó a oírlo a Un Solo Efecto, obviando el hecho de que al recalificar erróneamente la acción está ocasionado un gravamen irreparable a la causa y menoscabando las garantías constitucionales del Derecho a la Defensa, del Debido Proceso, de la de Tutela Judicial Efectiva y de la Seguridad Jurídica de [su] patrocinado, afectando con ello el orden público; no sólo oyó el Recurso únicamente en contra de la declaratoria de Improcedencia de la Acción de Amparo Constitucional Cautelar incoada y en contra de la Improcedente (sic) de la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos de la decisión y de los dos (02) (sic) actos administrativos recurridos (aun cuando en el auto de Admisión del Recurso de Apelación se refieren a la Negativa de la misma y no a la declaratoria de improcedencia como se efectuó en la Sentencia interlocutoria apelada); sino también, y mucho más grave aún, no emitió pronunciamiento alguno en torno al recurso de apelación incoado también en contra de la recalificación errónea de la acción principal ejercida, incurriendo en Denegación de Justicia conforme al artículo 19 del Código de Procedimiento Civil vigente” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, que “Vista tal decisión, esta representación legal encontrándose en tiempo hábil para ello, interpuso (…) Recurso de Hecho en contra del auto señalado, siendo atribuida tal causa a ésta misma Corte Primera, y asignándosele el Numero de Asunto: AP42-R-2014-000832…” (Mayúsculas del texto original).
Manifestó, que “…en la presente causa el A Quo pretendió ahondar más de lo debido, transcribió parcialmente el Libelo sin valorar las pruebas allí promovidas y evacuadas oportunamente, y modificó no sólo la forma sino el fondo del Auto de Admisión, convirtiéndolo en un Sentencia Interlocutoria parcialmente definitiva, en la cual se declaró la Admisibilidad del Recurso pero recalificándolo erróneamente como Querella Funcionarial y declarándolo, a la vez, improcedente la Acción de Amparo Constitucional Cautelar y la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos de la Decisión recurrida y de los dos actos administrativos en los cuales se encuentra contenida, sin esgrimir las razones de derecho que la llevaron a tomar tal decisión, incurriendo en los vicios de inmotivación (no justifico las razones de hecho y de derecho que la llevaron a recalificar la acción ejercida), incongruencia (falta de sintonía entre los alegatos considerados y transcritos en la Narrativa y las decisiones tomadas), errónea aplicación del derecho, y falta de valoración de las pruebas promovidas y evacuadas oportunamente”.
Destacó, que “…mal podría considerarse que, al ser despojado írritamente [su] representado de la Presidencia de la Comisión Permanente de Salud del Concejo de Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, [se estaría] en presencia de una causa del ámbito del Derecho Administrativo Funcionarial, ya que, al encontrarse circunscrito dicho cargo al ejercicio único y exclusivo de los Concejales, no pudiendo ser catalogados ellos como Funcionarios Públicos Strictu Sensu conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente, por devenir el mismo de la soberanía popular manifestada por vía del Derecho al Sufragio, y, en consecuencia, no se encuentran sujetos a la normativa de dicha ley sustantiva, el cargo de Presidente de la Comisión Permanente de Salud corre la misma suerte del cargo principal y tampoco se rige por la aludida ley. Adicionalmente a ello, los Concejales representan al Poder Público Legislativo Municipal, el cual, a su vez, forma parte del Poder Legislativo Nacional (…) y de conformidad con el Numeral 1 del Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley de la Ley del Estatuto de la Función Pública vigente, quedan excluidos del ámbito de aplicación de dicha Ley todos aquellos que estén al servicio del Poder Legislativo Nacional, lo cual, excluye sine quanon a esta de tal tratamiento procesal, y así, (…) pido sea declarado y se reponga la causa al estado en que sea admitida nuevamente pero con el tratamiento procesal establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa vigente” (Corchetes de esta Corte).
Alegó, en cuanto a la improcedencia de la Acción de Amparo Constitucional interpuesto, que “…La jurisdicente en su decisión, al transcribir primero parcialmente la fundamentación de la Acción de Amparo Constitucional Cautelar ejercida (…) [afirmó que] ‘…los alegatos formulados por la parte actora esta Juzgadora considera que los mismos no otorgan suficientes méritos para que se realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud en la vulneración de derechos de carácter constitucional, dado que se encuentra planteado de manera genérica e infundada,…’ incurrió en el vicio de incongruencia, por cuanto la totalidad de los hechos alegados y transcurridos parcialmente por el juzgador, en ningún momento se plantearon de forma genérica e infundada, sino todo lo contrario, ya que resulta evidente que no solo se fundamentó minuciosa y específicamente tanto en Los Hechos como en El Derecho la Acción de Amparo Constitucional Cautelar aludida, sino que también se acompañó de elementos probatorios suficientes que confieren la plena convicción de la veracidad de lo allí alegado” (Corchetes de esta Corte).
De igual forma señaló, que “…la juzgadora, al establecer el tratamiento procesal que ha de recibir la Acción de Amparo Constitucional Cautelar ejercida, decidió apartarse de lo consagrado en los artículos 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en plena vigencia desde el pasado día 16 de junio de 2010, y acogió el criterio jurisprudencial previo a la legislación vigente, el de la Sala Político Administrativa del año 2001, en el cual se desaplica cualquier norma que atente en contra de la inmediatez y celeridad requerida en toda Acción de Amparo Constitucional; pero obvió el hecho de que la materia de Amparo es de orden público y, en su pronunciamiento hecho a la ligera, no verificó los alegatos esgrimidos ni tampoco valoró las pruebas promovidas y evacuadas oportunamente”.
Que, “…al hacer alusión a los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, como lo son el Fumus Boni Iuris y el Periculum In Mora, y al emitir su pronunciamiento obvió el hecho que ambos extremos se llenaron ampliamente tanto en el Capítulo II como en el Capítulo III del Título II del Libelo, se abordó detallada y específicamente las razones por las cuales ésta representación Legal tiene la plena convicción de que existe una clara y manifiesta violación al Debido Proceso, a la Tutela Judicial Efectiva, a la Seguridad Jurídica y a los derechos inherentes a cada una de esas Garantías Constitucionales, no sólo limitándonos a su simple exposición, sino también probando la materialización de tañes (sic) violaciones en concreto, las cuales resultan claras y evidentes con una somera revisión a las actas procesales. A tal efecto la juzgadora al afirmar que los alegatos esgrimidos por [dicha] representación legal ‘…se encuentra planteado de manera genérica e infundada’ incurrió en el vicio de falta de apreciación de los hechos esgrimidos y falta de valoración de las pruebas promovidas y evacuadas oportunamente, por cuanto los mismos no solo fueron expuestos de forma precisa y lacónica sino que fueron aportado todos los elementos probatorios necesarios para que fuese verificado positivamente los alegatos esgrimidos…” (Corchetes de esta Corte).
Que, por las “…razones antes expuestas, quedó demostrado que no sólo se especificó claramente las razones por las cuales consider[ó] ésta Representación Legal que la vía más idónea y expedita para restablecer la Situación Jurídica Infringida se encuentra en la Acción de Amparo Constitucional Cautelar ejercida, sino que también se expuso que el hecho de aguardar las resultas definitivas del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad ejercido acarraría la imposibilidad de restablecer la Situación Jurídica Infringida y que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual atentaría con la garantía Constitucional de la Tutela Judicial Efectiva y la Seguridad Jurídica, y así, (…) pido sea declarado” (Corchetes de esta Corte).
Arguyó, “En torno al Punto ‘III’ y el Numeral 3 del Punto ‘VI’ (el cual [consideró] realmente debería ser el Punto ‘VII’) de la Sentencia Interlocutoria dictada por éste honorable Tribunal el pasado día 14 de julio de 2014 aludida, los cuales se refrieren a la aclaratoria de Improcedencia de las Medidas Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos solicitada, la juzgadora procede nuevamente a transcribir parcialmente los alegatos esgrimidos por ésta Representación Legal en cuanto a los requisitos de procedencia de la Medida Cautelar Innominada aludida, los cuales no solo fueron explanados detalladamente sino también fundamentados en elementos probatorios fehacientes de los cuales se desprende la plena convicción de lo allí aseverado, y nuevamente incurre en los Vicios de Inmotivación e Incongruencia, al no señalar claramente los elementos que la llevaron a tomar tal determinación; al plasmar parcialmente el contenido del Capítulo IV del Título II del escrito libelar y luego aducir que ‘…considera que de los argumentos esgrimidos por la parte demandante no se desprende suficientes méritos para que se realice un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión,…’, cuando efectivamente se llenaron los extremos legales del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…” (Mayúsculas del texto original).
Finalmente, solicitó “…sea declarado CON LUGAR el presente Recurso de Apelación (…) se ORDENE reponer la Causa a la fase de Admisión, que la acción ejercida sea catalogada como Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad y se ordene sustanciar y decidir en apego al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (…) sea declarado PROCEDENTE el Recurso de Apelación ejercido en contra de la declaratoria de improcedencia de la Acción de Amparo Constitucional Cautelar interpuesto, y en consecuencia, que se ordene aperturar el Cuaderno Separado y se Reestablezca (sic) la Situación Jurídica Infringida a la brevedad posible (…) que sea declarado PROCEDENTE el Recurso de Apelación ejercido en contra de la declaratoria de improcedencia de la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos solicitada, y, en consecuencia, sea acordada a la brevedad por la importancia que ella tiene para la causa…” (Mayúsculas del texto original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Elías Adonay Rodríguez Perales, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Alexander Armas Monasterios contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual admitió la querella funcionarial interpuesta por el referido ciudadano contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, al respecto observa que:
Los artículos 291 y 295 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:
“Artículo 291: La apelación de la sentencia interlocutoria se oirá solamente en el efecto devolutivo, salvo disposición especial en contrario.
Cuando oída la apelación, ésta no fuere decidida antes de la sentencia definitiva, podrá hacérsela valer nuevamente junto con la apelación de la sentencia definitiva, a la cual se acumulará aquélla.
En todo caso, la falta de apelación de la sentencia definitiva, producirá la extinción de las apelaciones de las interlocutorias no decididas…”.
“Artículo 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original…”.
Asimismo, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a las normas transcritas, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de los recursos contenciosos administrativos de naturaleza funcionarial.
En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2014, por la Representación Judicial del querellante, contra el fallo dictado en fecha 14 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2014, por el Abogado Elías Adonay Rodríguez Perales, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Alexander Armas Monasterios contra el fallo dictado en fecha 14 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual admitió la querella funcionarial interpuesta por el referido ciudadano contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador y declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitadas, al respecto observa este Órgano Jurisdiccional que:
El presente recurso se contrae a la solicitud de nulidad de la decisión emitida por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 14 de julio de 2014, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitadas.
Establecido el punto que dio origen a la presente controversia, esta Corte estima necesario traer a los autos del presente juicio la decisión de fecha 24 de marzo de 2000, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: José Gustavo Di Mase y otro), en la cual se estableció que:
“La notoriedad judicial consiste en aquellos hechos conocidos por el juez en ejercicio de sus funciones, hechos que no pertenecen a su saber privado, ya que él no los adquiere como particular, sino como juez dentro de la esfera de sus funciones. Es por ello que, los jueces normalmente hacen citas de la doctrina contenida en la jurisprudencia, sin necesidad de traer a los autos copias (aun simples) de las sentencias, bastando para ello citar sus datos. Suele decirse que como esos aportes jurisprudenciales no responden a cuestiones fácticas, ellos no forman parte del mundo de la prueba, lo que es cierto, y por lo tanto, no se hace necesario consignar en el mundo del expediente, copia del fallo invocado. Sin embargo, si bien es cierto que la observación anterior es válida, no es menos cierto que varias leyes de la República permiten al juez fijar hechos con base a decisiones judiciales que no cursan en autos, y a veces en ellos no constan. Así, los artículos 105 y 115 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia autorizan al Juzgado de Sustanciación a no admitir demandas si existiese cosa juzgada sobre lo que pretende la demanda. Como tal conocimiento es anterior al auto de admisión de la demanda, ya que en él se plasma no admitiendo, el mismo se adquiere fuera de autos y no prevé la citada ley que se deje constancia en el expediente, o en el auto, de la fuente del conocimiento del fallo firme. Esta fuente, tratándose de sentencias judiciales que contienen la cosa juzgada, no pueden ser producto sino de la notoriedad judicial que adquiere el tribunal sobre esos fallos”.
Así las cosas, esta Corte observa por notoriedad judicial, de la revisión de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, que en fecha 29 de abril de 2015, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión de fondo recaída en el expediente Nº 3639-14, contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada de suspensión de los efectos por el Abogado Elías Adonay Rodríguez Perales, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Alexander Armas Monasterios, contra el Concejo Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual declaró que:
“En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el presente Recurso Contencioso Funcionarial, interpuesta por el profesional del derecho ELÍAS ADONAY RODRÍGUEZ PERALES, (…) actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JESÚS ALEXANDER ARMAS MONASTERIOS, (…) contra el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital” (Mayúsculas del texto original).
En tal sentido, visto que se dictó sentencia definitiva en el recurso principal, y que en el caso in examine las incidencias producto de la apelación del fallo emitido en fecha 14 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual admitió la querella funcionarial interpuesta y declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitadas por la Representación Judicial de la parte actora tiene carácter instrumental y accesorio, resulta forzoso para esta Corte declarar el DECAIMIENTO DEL OBJETO en el presente recurso de apelación, por cuanto resulta inoficioso pronunciarse acerca de la misma. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2014, por el Abogado Elias Adonay Rodríguez Perales, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS ALEXANDER ARMAS MONASTERIOS, contra la decisión dictada en fecha 14 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital mediante la cual se admitió la querella funcionarial interpuesta, por el referido ciudadano contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, y que a su vez declaró improcedente la acción de amparo cautelar y la medida cautelar innominada de suspensión de efectos.
2.- El DECAIMIENTO DEL OBJETO en el recurso de apelación interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-O-2014-000090
MECG
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Acc.,
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