JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001453
En fecha 16 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09/1788 de fecha 11 de noviembre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.580, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ROSA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 6.833.287, contra el Acto Administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008 y notificado el 20 de agosto del mismo año, por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 11 de noviembre de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 28 de octubre de 2009, por la Abogada Eris Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.040, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 24 de septiembre de 2009, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 18 de noviembre de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se dio inicio a la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 30 de noviembre de 2009, el Abogado Franklin Garaban, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 50.379, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de diciembre de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de enero de 2010, esta Corte quedó reconstituida en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente, y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 27 de enero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado procesal en que se encontraba, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 9 de febrero de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 11 de febrero de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, venciéndose el mismo el 24 del mismo mes y año.
En fecha 25 de febrero de 2010, transcurrido el lapso para la promoción de pruebas, sin que se hubiere promovido alguna y encontrándose el asunto en estado de fijar Informes Orales, se difirió la oportunidad para fijar la Audiencia.
En fechas 25 de marzo, 22 de abril, 20 de mayo y 17 de junio de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación de la Audiencia de los Informes Orales.
En fecha 12 de julio de 2010, se declaró en estado de sentencia la presente causa conforme a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 8 de febrero de 2011, el Abogado Manuel Assad, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de octubre de 2011, esta Corte dictó decisión Nº AMP-2011-0066 mediante la cual solicitó al Ente recurrido, copias certificadas del expediente administrativo de la parte querellante.
En fecha 31 de octubre de 2011, se acordó librar oficio de notificación dirigido al Director de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 15 de diciembre de 2011, constó en actas la práctica de la notificación del mencionado ciudadano.
En fecha 19 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado procesal en que se encontraba y visto que el lapso establecido en la decisión Nº AMP-2011-0066 para la remisión del expediente administrativo se encontraba vencido, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, dándose cumplimiento a lo ordenado en la misma fecha.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 22 de enero de 2013, el Abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presentó la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva de este Órgano Judicial, quedando conformada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente; y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 15 de julio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de julio de 2015, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 18 de noviembre de 2008, el Abogado Manuel Assad, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Rosa Romero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo Nº DGRHAP-RC-Nº 2335 de fecha 28 de julio de 2008 y notificado el 20 de agosto del mismo año, dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con fundamento en las razones siguientes:
Sostuvo, que “…ingresó al referido Instituto, previo concurso en calidad de Médico Residente, el 01 de abril de 1.997 (sic) fue removida, el 15-12-2.001 (sic), sin procedimiento previo, no obstante, haber ingresado por concurso en más de una oportunidad, razón por lo cual el contrato inicial, a tiempo determinado, paso (sic) a tiempo indeterminado y así lo consideró el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, según Sentencia de fecha 20-05-2.003 (sic), expediente N° 7586, Sentencia ésta confirmada por la Corte I de lo Contencioso Administrativo…”.
Señaló, que “Reincorporada en octubre de 2.003 (sic), ésta profesional de la medicina, le asignan funciones como médico en el Hospital Noriega Trigo adscrito al I.V.S.S. en Maracaibo, estado Zulia, cumpliendo su horario de trabajo, practicando intervenciones quirúrgicas de acuerdo a las instrucciones impartidas y a los requerimientos de los pacientes, por consiguiente, ROSA ROMERO tiene una antigüedad de 11 años como médico en el I.V.S.S., pero en una interpretación no ajustada a derecho, el Seguro Social considera que por haber ingresado como contratada, no tiene derecho a la antigüedad…” (Mayúsculas del original).
Denunció, que “…como se explica el contendido del Oficio DGRHAP-RC-n° 2335, de fecha 28-072.008 (sic), y notificado el 20 de agosto de 2.008 (sic), Acto Administrativo, que colide con la Norma Constitucional citada, y visto que la sentencia del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Occidental, (…) le dio el carácter de funcionario de carrera a la accionante y visto que ésta funcionaria ingresó, el año 1.997 (sic), y a la fecha tiene 11 años en la Administración, y ha sido evaluada positivamente por sus superiores inmediatos, de conformidad con el artículo 31, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tiene derecho al ascenso…” (Mayúsculas del original).
Solicitó, que “…previo el concurso correspondiente, sea ascendida al cargo de Médico II con todos posbeneficios (sic) que esto implica en consideración a las Normas (sic) transcritas, concatenadas con lo establecido en el artículo 2, 19, 21 ordinales primero y segundo de la Constitución vigente…”.
Asimismo, solicitó “…la NULIDAD por ilegalidad e inconstitucionalidad del Acto Administrativo DGRHAP-RC-N° 2335 de fecha 28 de julio de 2.008 (sic) el 20 de agosto de 2.008 (sic), y subsidiariamente que se ordene al Organismo, se tramite el ascenso de mi poderdante al cargo de Médico II, previo concurso de credenciales (…) Que a consecuencia de la NULIDAD del referido Acto, se le reconozca su fecha de ingreso a partir del 1.997 (sic) a los efectos de los beneficios sociales que establece la Ley y el Contrato Colectivo, entre la F.M.V y el I.V.S.S…” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de septiembre de 2009, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente:
“Ahora bien, considera quien aquí juzga, que huelga determinar en primer lugar en que condición prestaba servicios para el INSTITUTO VENEZOLANOS DE LOS SEGUROS SOCIALES la querellante, al respecto el apoderado judicial de dicho Instituto, arguyo (sic) que su ingreso fue en calidad de contratada en el cargo de Médico Residente Interino, por medio de un cargo que se provee mediante un contrato tipo-beca, cuya duración es de dos (2) años, de lo que en principio se infiere que la querellante no ingreso (sic) en un cargo de carrera mediante la realización de un concurso.
En este orden de ideas, y bajo estas circunstancias se hace necesario traer a colación el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la condición de aquellos funcionarios que ingresaron a la Administración Pública, de manera simulada mediante la figura del contrato, sin que previamente hubiesen realizado los correspondientes concursos que preveía, la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa, y que al ser promulgada la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el año 1999, dicho requisito de concurso de credenciales adquirió carácter constitucional, en tal sentido, se dispuso que los funcionarios públicos que ingresaron antes del año 1999, mediante la figura de contratos deberán ser considerados como funcionario públicos de carrera, y en cuanto a los ingreso que se realicen posterior a la entrada en vigencia del Texto Fundamental, es obligatoria la realización del concurso público.
Del mismo modo en caso análogo con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció, en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, que:
(…Omissis…)
Ahora bien, visto que en el caso bajo estudio ambas partes admiten que el ingreso de la querellante fue a través de contrato, aunado al hecho que el Instituto querellado, señalo (sic) que dicho contrato era un contrato tipo-beca, para ocupar el cargo de Medico Residente Interino, contrato que según su decir tenia (sic) una duración máxima de dos (2) años y que, además, el mismo es de carácter temporal, conforme a lo estipulado en la Convención Colectiva suscrita entre la Federación Medica (sic) Venezolana y el Seguro Social Obligatorio; así las cosas, al haber ingresado la querellante en fecha 01 (sic) de abril de 1997, se tiene que el mencionado contrato llego (sic) a su termino (sic) el 01 (sic) de abril de 1999, siendo el caso que dicha fecha de ingreso puede constatarse tanto de los Comprobantes de pago que fueron promovidos por el apoderado judicial del Instituto querellado, los cuales corren insertos a los folios ciento veintisiete (127) y ciento veintiocho (128) del presente expediente, así como de la Planilla de Cuadro Explicativo para Escalafón que corre inserta a los folios del ciento dieciséis (116) al ciento veintidós (122) del expediente judicial, documento este que corre agregado con sello húmedo del Instituto, y que al no ser impugnado en su debida oportunidad este Sentenciador, le da plena validez de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en tal sentido, y tal como señalo el apoderado judicial del Instituto querellado, en su escrito de contestación, el referido contrato tenía un lapso máximo de duración de dos (2) años, lo que trae como consecuencia que al haber continuado la hoy querellante en el ejercicio de dicho cargo, y en acatamiento al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra señalado, debe entonces, concluirse que la querellante adquirió la condición de funcionaria pública de carrera; condición que fue igualmente reconocida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante sentencia de fecha 20 de mayo de 2003, sentencia que al no ser apelada en su oportunidad adquirió firmeza y constituye cosa juzgada. Así se decide.
Ahora bien, habiendo quedado determinada la condición de funcionario público de carrera de la querellante, y siendo uno de los derechos de este tipo de funcionarios el ascenso tal como lo establece el artículo 31 de la Ley del estatuto de la Función Pública, queda evidenciado, por ende, el derecho que tiene la querellante a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer el cargo de Médico II, al cual aspira, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos en la Ley, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que ésta tuvo en el ejercicio del cargo de Médico Residente. Así se decide.
Finalmente, y en cuanto a la solicitud que hace la parte actora en el sentido de que sea reconocido todo el tiempo de servicio prestado por la querellante desde su ingreso al INSTITUTO VENEZOELANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, vale decir, a partir del año 1997, es deber de este Sentenciador, señalar que de conformidad a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todos los trabajadores sin distingo alguno, sean estos funcionarios públicos, contratados u obreros tienen derecho a las prestaciones sociales las cuales constituyen un auxilio en caso de cesantía; por tanto, de conformidad a lo establecido en el artículo 4 del Código Civil Venezolano vigente, el cual dispone: ‘A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador…’. Aunado a que donde el legislador no distingue tampoco le es dado distinguir al interprete (sic), consecuencia de lo cual al ser las prestaciones sociales un derecho de los trabajadores en general, el cual nace a partir del tercer mes ininterrumpido de trabajo, para lo cual deberá también tenerse presente que a los efectos del cómputo de la antigüedad, el tiempo transcurrido en los procedimientos judiciales, en virtud de la interposición de los recursos contencioso administrativo funcionarial, que curso primero ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, y el que cursa actualmente en este Juzgado vista la declaración de nulidad del acto administrativo objeto de impugnación en esa oportunidad, lo cual evidencio la actuación irregular de la Administración, lo que quiere decir, que el querellante siguió permaneciendo en la Administración Pública, en virtud de que no fue efectivamente retirado de ella. En consecuencia, se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, que sea computado a la querellante todo el tiempo transcurrido a contar de su ingreso en el mencionado Instituto, en el cargo de Médico Residente, a los efectos de considerar su antigüedad en lo que respecta al derecho a concursar para ascender al cargo de Médico II, y demás derechos establecido en el Contrato Colectivo suscrito entre la Federación de Médica Venezolana y el Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales; no obstante, en lo que respecta al pago de prestaciones sociales solo debe ser computado el tiempo efectivamente laborado por la querellante, a contar de su fecha de ingreso, ya que para hacerse acreedor de este derecho se requiere la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
(…Omissis…)
Por las razones antes expuestas este Juzgado Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el abogado MANUEL ASSAD BRITO, (…), actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ROSA ROMERO, (…), contra el acto administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008, dictado por el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.). En consecuencia:
PRIMERO: Declara SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta (…).
SEGUNDO: Se declara la NULIDAD ABSOLUTA del Acto Administrativo DGRHAP-RC-Nº 2335, de fecha 28 de julio de 2008, dictado por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).
TERCERO: Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que permita la participación de la querellante en el concurso de credenciales para optar al cargo de Médico II, una vez que estos sean llevados a cabo, por dicho Instituto en el momento de que los mismos sean convocados.
CUARTO: Se ordena al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), que a los efectos de lo que corresponda a la querellante por beneficios sociales establecidos tanto en la Ley como en la Contratación Colectiva suscrita entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), le sea reconocida su antigüedad desde la fecha de ingreso, esto es, el 01 de abril de 1997…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de noviembre de 2009, el Abogado Franklin Garaban, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos que siguen:
Negó, que la parte recurrente sea considerada funcionaria de carrera “…ya que el Instituto cumplió con lo ordenado en la Sentencia y es imposible cumplir lo que reclama porque no se le puede dar un cargo de especialista, ni ingresar a la Administración por vía de ascenso”.
Señaló, que el acto administrativo impugnado resulta irrecurrible, por cuanto fue dictado por el “…Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal (…) por lo que no es catalogado un acto administrativo como tal no llenando así los extremos establecidos en el artículo 18 de la LOPA (sic) por lo que se considera un acto de mero trámite, en contraposición del acto administrativo definitivo. Entendemos que un acto de trámite solo puede ser impugnado excepcionalmente siempre y cuando esté asimilado al acto administrativo definitivo…” (Mayúsculas del original).
Explicó, que “…si bien es cierto su tiempo de servicio será reconocido ya que su condición de personal contratado es diferente al de personal fijo, y solo se le reconocerán como antigüedad para efectos de vacaciones y para futura jubilación, pero no que pretenda ingresar a ser personal fijo, se le reconozca todo el tiempo como antigüedad y que sea indicado en los recibos de pago”.
Por lo demás, reprodujo los mismos alegatos de hecho y de derecho expuestos en el escrito de contestación a la querella funcionarial interpuesta.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de ello, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir la apelación interpuesta en fecha 28 de octubre de 2009, por la Abogada Eris Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la presente apelación y antes de resolver la misma, observa esta Alzada que en el caso sub examine se pretende enervar los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DGRHAP-RC-Nº 2335 de fecha 28 de julio de 2008 mediante la cual el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) negó el reconocimiento de antigüedad a partir del año 1997 solicitado por la ciudadana Rosa Romero.
Por lo anterior, se pretendió su nulidad y que se ordene al organismo recurrido que tramite el ascenso al cargo de Médico II, previo concurso de credenciales y que se le reconozca su fecha de ingreso a partir del año 1997 a efecto de calcular los beneficios sociales que establece la Ley y el Contrato Colectivo, tal como lo estableció la sentencia dictada en fecha 20 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental.
De tal controversia, correspondió conocer al Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien dictó sentencia declarando Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, lo que dio motivo a la presente apelación, cuyos fundamentos van dirigidos a insistir en que la parte recurrente no tiene la condición de funcionario de carrera, por cuanto ingresó a la Administración Pública mediante contrato tipo-beca que le impide acceder a la función pública.
De lo anterior, evidencia esta Corte que el Apoderado Judicial del organismo recurrido, no señaló vicio alguno que pudiera acarrear la nulidad de la sentencia apelada, sin embargo, es importante destacar que la apelación como medio de gravamen está relacionado con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual se constituye como el fin último del proceso.
De manera que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la Alzada examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la contestación de la misma, a diferencia de las acciones de impugnación, las cuales no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. sentencia N° 420 del 4 de mayo de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Jesús Villareal Franco).
Ello así, conviene destacar que existen limitaciones al respecto, entre las cuales vale mencionar, que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando, por tanto, los extremos de la litis.
Determinado lo anterior, pasa esta Corte a revisar si el fallo apelado fue dictado conforme a Derecho y al efecto, se observa:
De la condición de funcionario de carrera
En la presente causa, la recurrida discute, nuevamente, la condición de carrera de la parte querellante, sin embargo, es menester señalar que a través de la sentencia de fecha 20 de mayo de 2003, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, sobre la remoción de la cual fue objeto la ciudadana Rosa Romero en su oportunidad, reconoció la condición de funcionario de carrera de la misma y con base a ello, señaló que para su retiro debe tramitarse un procedimiento administrativo previo que le garantizare su estabilidad en la carrera administrativa, motivo por el cual y ante la ausencia del mismo, ordenó la reincorporación de la ciudadana Rosa Romero al cargo de Médico Residente, en el Hospital Dr. Manuel Noriega Trigo, o a otro de similar jerarquía y salario. Lo anterior, lo constata esta Corte de la copia simple de la sentencia dictada por dicho Juzgado y que riela inserta a los folios 49 al 54 del expediente judicial.
En ese sentido, y en atención al principio de inmutabilidad de la sentencia y de la cosa juzgada, se estima inoficioso emitir pronunciamiento sobre la condición que ostenta la parte querellante en el organismo recurrido, por cuanto, como se estableció antes, en fecha 20 de mayo de 2003 el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, le reconoció expresamente a la ciudadana Rosa Romero su estatus de funcionario de carrera, sentencia que quedó definitivamente firme y fue ejecutada en su oportunidad, tal como lo alega la parte recurrente en su escrito recursivo, en consecuencia, mal puede discutirse nuevamente si la parte querellante tiene o no la condición de funcionario público de carrera, por cuanto tal cuestión fue resuelta. Así se decide.
Del reconocimiento de los años de servicio.
Ahora bien, la parte querellante pide que se le reconozca su fecha de ingreso al Instituto recurrido desde el año 1997, a los efectos de gozar de la antigüedad y demás beneficios sociales que establece la Ley y el Contrato Colectivo entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto recurrido, lo cual, fue acordado por el Juzgado de Instancia en su sentencia de fecha 24 de septiembre de 2009.
En este sentido, debe esta Corte señalar que cursa a los folios 116 al 122 del presente expediente, cuadros explicativos de los cargos desempeñados por la ciudadana Rosa Romero en el Hospital “Dr. Manuel Noriega Trigo”, emanados del Instituto querellado, en los cuales se establece que para el día 1º de abril de 1997, la referida ciudadana desempeñaba un cargo fijo como Médico Residente en el aludido Hospital.
Asimismo, evidencia esta Alzada que de conformidad con las pruebas traídas al proceso por la parte querellante, la misma cumplía con los extremos necesarios requeridos por el Instituto querellado para la procedencia del reconocimiento de su fecha de ingreso desde el año 1997, pues -se insiste- la parte querellante adquirió la condición de carrera a partir de esa fecha, tal como lo reconoció el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 20 de mayo de 2003, aunado al hecho, que de los cuadros explicativos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), se desprende que el cargo desempeñado por la ciudadana Rosa Romero era el de Médico Residente con la condición de fijo, percibiendo un sueldo básico mensual para la fecha de doscientos treinta mil bolívares (Bs. 230.000,00), hoy día, doscientos treinta bolívares (Bs. 230).
En virtud de ello, debe este Órgano Judicial señalar que el Instituto querellado al establecer en su oficio DGRHAP-RC Nº 2335 de fecha 28 de julio de 2008, que no procede el reconocimiento de la antigüedad “…en virtud que la relación de trabajo fue como CONTRATADA y esta relación no influye en la fecha de ingreso de los trabajadores de este Instituto…” desacata lo establecido en fecha 20 de mayo de 2003 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, cuando le reconoció a la parte recurrente la condición de funcionario de carrera y contraría los postulados de la Carta Magna, especialmente lo contemplado en su artículo 92.
En concordancia con lo anterior, se evidencia que el artículo 34 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, dispone que para determinar la antigüedad del trabajador se computará el tiempo de servicio prestado dentro de la Administración sea como funcionario público o contratado. Dicho artículo es del tenor siguiente:
“Artículo 34.- Para determinar la antigüedad, a los efectos del pago de las prestaciones sociales, se tomará en cuenta el tiempo de servicio prestado como funcionario o contratado, siempre que el número de horas de trabajo diario sea al menos igual a la mitad de la jornada ordinaria del organismo respectivo. También se tomará en cuenta, a los fines de la antigüedad, el tiempo prestado en el servicio militar obligatorio” (Negrillas de esta Corte).
Por lo anterior, resulta procedente el reconocimiento como fecha de ingreso de la parte querellante al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) desde el 1º de abril de 1997, a los efectos de su antigüedad en el referido Instituto para el goce de todos los beneficios sociales que contempla la ley y la convención colectiva entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), incluyéndose dicha antigüedad para el futuro cálculo de sus prestaciones sociales, tal como se estableció en sentencia Nº 1.275 de 14 de agosto de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
En atención a lo expuesto, debe esta Corte Primera aclarar, por cuanto no fue determinado correctamente por el Juzgado de Instancia, que el reconocimiento de la antigüedad a partir del 1º de abril de 1997 se hará para el goce de todos los beneficios sociales contemplados en la Ley, incluyendo, el futuro cálculo de las prestaciones sociales de la parte recurrente, y no como lo estableció el A quo cuando afirma lo siguiente:
“…en lo que respecta al pago de prestaciones sociales solo debe ser computado el tiempo efectivamente laborado por la querellante, a contar de su fecha de ingreso, ya que para hacerse acreedor de este derecho se requiere la prestación efectiva del servicio” (Negrillas de esta Corte).
Por ende, esta Alzada estima apropiado REFORMAR la sentencia del Juzgado de Instancia, solo en cuanto a ese punto. Así se decide.
En cuanto a la tramitación de su ascenso al cargo de Médico II, previo concurso de credenciales en el Instituto querellado, esta Alzada debe traer a colación el contenido del artículo 45 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos…”.
Asimismo, el artículo 146 del Reglamento General de la Ley de Carera Administrativa, dispuso que:
“Articulo 146.- Los funcionarios de carrera tienen derecho al ascenso sobre la base de méritos que serán evaluados de acuerdo con las normas que dicte la oficina central de personal. En igualdad de circunstancias entre dos o más funcionarios se tomará en cuenta la antigüedad.”
De conformidad con las normas antes citadas, corresponde a la Administración evaluar las condiciones de mérito del funcionario que pretenda ascender, según el instructivo que dicte la oficina central de personal al respecto.
Evidenciado lo anterior, estima esta Corte que efectivamente corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), evaluar la posibilidad de ascender al cargo de Médico II, a la ciudadana Rosa Romero, previa evaluación de las credenciales de mérito que posea y de conformidad con la normativa que dicte la oficina central de personal, por lo que este Órgano Jurisdiccional exhorta al Instituto recurrido proceda a evaluar dicha solicitud y emitir un pronunciamiento al respecto. Así se decide.
Finalmente, en cuanto al alegato de la parte recurrida consistente en que el acto administrativo impugnado fue dictado por el “…Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal y no de la máxima autoridad del organismo por lo que no es catalogado un acto administrativo como tal no llenando así los extremos establecidos en el artículo 18 de la LOPA (sic) por lo que se considera un acto de mero trámite, en contraposición del acto administrativo definitivo. Entendemos que un acto de trámite solo puede ser impugnado excepcionalmente siempre y cuando esté asimilado al acto administrativo definitivo…”; se estima apropiado desecharlo, toda vez, que el mismo no fue expuesto en la contestación a la querella funcionarial incoada, en consecuencia, al ser un alegato nuevo en la controversia, le está vedado al Juez de Alzada emitir pronunciamiento al respecto. Así se decide.
Por lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declara SIN LUGAR la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrida. En consecuencia, CONFIRMA con la REFORMA expuesta en la motiva del presente fallo, la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide y declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta en fecha 28 de octubre de 2009, por la Abogada Eris Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el Abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ROSA ROMERO.
2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.
3. CONFIRMA con la REFORMA expuesta en la motiva del presente fallo, la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2009, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
EXP. Nº AP42-R-2009-001453
MB/3
En fecha ________________________________ ( ) de ________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ___________________________ de la __________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________________.
El Secretario Acc.,
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