JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000051
En fecha 15 de enero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS8CA/1993 de fecha 16 de diciembre de 2014, proveniente del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana EDITH DEL CARMEN SERRANO ESCOBAR, titular de la cédula de identidad Nº 13.693.859, asistida por el Abogado José García Lemus, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 53.974, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 16 de diciembre de 2014, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 4 de agosto de 2014, ratificado en fecha 14 de agosto de 2014, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 28 de julio de 2014, por el mencionado Tribunal Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 22 de enero de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en razón de lo cual, se designó Ponente a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 12 de febrero de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días transcurridos desde la fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día en que vencía dicho lapso, inclusive. En tal sentido, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que había transcurrido “…10 días de despacho, correspondientes a los días 26, 27, 28 y 29 de enero de dos mil quince (2015) y los días 3, 4, 5, 9, 10 y 11 de febrero de dos mil quince (2015)”.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fechas 19, 26 de febrero y 5 de marzo de 2015, se recibieron las diligencias presentadas por la Abogada Sairy Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 174.780, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida, mediante las cuales solicitó el desistimiento en la presente causa. Asimismo, consignó instrumento poder que acredita su representación.
En fecha 5 marzo de 2015, esta Corte dicto decisión Nº 2015-00225, mediante la cual declaró la Nulidad del auto emitido en fecha 22 de enero de 2015 y Ordenó la remisión la presente causa al Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los fines de colocar a las partes a derecho.
En fecha 23 de marzo de 2015, se reconstituyo la Corte.
En fecha 24 de marzo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, en cumplimiento de la sentencia dictada, se acordó remitir el presente expediente al Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y se ordenó librar oficio dirigido al mencionado Juzgado.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando integrada de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y, EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 2 de junio de 2015, se recibió el oficio Nº TS8CA/2457, de fecha 27 de mayo de 2015, proveniente del mencionado Juzgado, anexo al cual remitió el presente expediente, en virtud de haber dado cumplimiento a lo ordenado por esa Corte mediante sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2015.
En fecha 3 de junio de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, a tenor de lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de junio de 2015, notificadas las partes del auto de abocamiento, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ratificó la ponencia a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 16 de julio de 2015, en virtud de la falta de fundamentación, se realizó el cómputo de los días de despacho transcurridos y en esta misma fecha, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 21 de julio de 2015, se recibió de la abogada Linda Lady Álvarez Coello, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 134.845, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda, diligencia mediante la cual solicitó se declarara desistida la apelación presentada.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman la presente causa, esta Corte procede a dictar sentencia previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 18 de julio de 2013, la ciudadana Edith del Carmen Serrano Escobar, debidamente asistida por el Abogado José García Lemus, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo las siguientes consideraciones:
La parte recurrente, indicó que la presente querella se circunscribe a una pretendida nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº DA-RRHH-I-2013-058 de fecha 8 de abril de 2013, contentiva de su destitución del cargo de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, dictado por el Alcalde de ese Municipio, por estar presuntamente incursa en la causal de pérdida de la condición de miembro del Consejo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecida en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida al incumplimiento reiterado de las funciones y que le fue notificado en fecha 17 de abril de 2013.
Señaló, que la Directora de Desarrollo Social de la referida Alcaldía, es incompetente para solicitar la apertura de cualquier tipo de procedimiento administrativo sancionatorio dirigido a la pérdida de la condición de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Miranda, ya que conforme al artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es el funcionario de mayor jerarquía dentro de la respectiva unidad, quien debe solicitar a la Oficina de Recursos Humanos la apertura de la averiguación disciplinaria.
Alegó, que el funcionario de mayor jerarquía, el cual debió solicitar a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía de Baruta la apertura del procedimiento administrativo en su contra es el Alcalde del referido Municipio, aunque el Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda está adscrito a la Dirección de Desarrollo Social, pues la Ordenanza mencionada no establece subordinación de los Consejeros de Protección a un funcionario distinto del Alcalde respectivo, destacando la accionante que en el presente caso no se aprecia una delegación “interorgánica” de acuerdo con los artículos 34 y 40 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, que delegara la atribución o facultad de iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio.
Manifestó, que no puede sostenerse, que un instrumento jurídico con rango inferior a la ordenanza antes citada, como lo sería el Reglamento que rige el Funcionamiento del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevalezca sobre ésta, por lo cual, aplicar al caso concreto el artículo 3 del reglamento antes referido que estatuye que el Director de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, ejerce la máxima representación administrativa del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que establecerá las políticas de organización, funcionamiento, orientación y administración de los recursos humanos, viola el principio de legalidad establecido en los artículos 114 párrafo segundo y 137 de nuestra Carta Magna, además que si bien es cierto que los Alcaldes tienen la facultad para dictar reglamentos, no es menos cierto que el artículo 76 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal les restringe la atribución para dictar reglamentos cuya finalidad sea la organización y funcionamiento de los órganos locales.
Solicitó de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en atención al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 2 de marzo de 2005 en el caso Banco Industrial de Venezuela, se desaplique por control difuso de constitucionalidad, el artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Baruta, al ser este un caso de usurpación de funciones, pues la Alcaldesa encargada al ser la funcionaria que dictó dicha norma jurídica sublegal, invadió la esfera de competencia de la Cámara Municipal, conforme a lo expresado por la parte accionante en su escrito recursivo.
Aseguró, que en el presente caso se está en presencia de una ostensible, innegable y manifiesta usurpación de funciones por parte de la Directora de Desarrollo Social al solicitar a la Dirección de Recursos Humanos el inicio del procedimiento administrativo sancionatorio en su contra, lo cual apareja la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el artículo 25 de la Constitución.
Denunció, que se transgredió el debido proceso y la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 49 constitucional, ya que a su juicio el acto se fundamentó en la opinión de la Consultoría Jurídica de la Alcaldía del Municipio Baruta y en la evaluación y decisión de parte del Instituto Autónomo del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del dicho Municipio, luego de haber sido supuestamente analizados los elementos probatorios aportados en el expediente administrativo.
Manifestó, que existió un incumplimiento del iter procedimental establecido en los numerales 2 y 3 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que una vez solicitada la investigación, es la Oficina de Recursos Humanos quien debe instruir el correspondiente expediente, y una vez concluido debe notificarse al funcionario investigado. No obstante, en el presente caso bajo el amparo del artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Directora de Desarrollo Social solicitó y ordenó a la Consultoría Jurídica y a la Sindicatura Municipal, el inicio de la investigación contra los Consejeros de Protección, en fecha 18 de julio de 2012, es decir antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del procedimiento administrativo atinente a la pérdida de su condición como Consejera de Protección lo cual se efectuó en fecha 26 de septiembre de 2012.
Que el Informe sobre la evaluación de desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Miranda, fue elaborado también a instancia de la Directora de Desarrollo Social, antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del mencionado procedimiento administrativo, pues dicho informe se produjo en fecha 16 de agosto de 2012, siendo que era la Dirección de Recursos Humanos que debía solicitar los documentos, informes y antecedentes que estimara convenientes para la mejor resolución del asunto, por lo que la Dirección de Desarrollo Social tampoco podía incorporar los informes de otras autoridades como lo es el señalado informe sobre la evaluación de desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio 2012.
Expresó, que dichas acciones constituyeron una violación de una fase fundamental del procedimiento administrativo destitutorio, la cual es garantía esencial en su condición de administrada, pues debió ser sometida a una investigación bajo el principio de imparcialidad, según se desprende de los numerales 4 y 9 del artículo 10 y artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, todo lo cual configuró una violación al derecho a la defensa en esta fase de la investigación.
Enunció, que la evacuación de la única testimonial para que ratificara el contenido del “Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012”, el cual fue soporte fundamental para justificar su destitución, fue rendida sin que le permitiese el control y contradicción de dicha prueba, pues para la fecha en que fue evacuada, es decir para el día 6 de noviembre de 2012, ni siquiera se le había notificado del inicio de la averiguación administrativa solicitada en su contra, y que es evidente que el contenido del informe fue elaborado por los funcionarios designados a través del conocimiento obtenido en forma referencial, por lo que lejos de ser considerada una prueba documental simplemente se trata de un testimonio directo y profundo de los hechos, lo que hace ilegitima por inconstitucional ya que no tuvo oportunidad de controlar o contradecirla.
Expuso, que se desprende de confrontar el contenido del escrito de descargo con la Opinión de la Consultoría Jurídica, así como la Evaluación y Decisión del Instituto Autónomo Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta y el acto administrativo recurrido, que no se cumplió con el derecho o la garantía a una tutela administrativa efectiva, la cual no sólo conlleva a que se obtenga una decisión motivada, razonada y que no sea jurídicamente errónea, sino que además debe ser congruente, pues en el presente caso no fueron analizados ni tomados en cuenta los alegatos relacionados con el Informe sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Miranda, esto es con los alegatos referidos a que muchos de los expedientes a los cuales se hace referencia en dicho informe concretamente en otros diez (10) expedientes que aparecen reseñados en el anexo al complemento del Informe de Evaluación, establece claramente lo siguiente: “sin las notificaciones efectivamente practicadas” lo cual a su decir no le era imputable a ella, o al Consejo de Protección sino a la falta de recurso humano que las realice, pues los Consejeros no tienen la atribución, ni el tiempo para salir de la sede a realizar esa función.
Indicó, que esa función la tienen atribuida las trabajadoras sociales y las abogadas sustanciadoras, y estas últimas fueron quienes precisamente suministraron la información para la elaboración del informe sobre la “Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda durante el periodo comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012”.
Concluyó, que no se le garantizó la tutela administrativa efectiva, dado que la decisión administrativa incurrió en incongruencia, lo cual trae aparejada la nulidad del acto administrativo, según el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, adminiculado con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al fundarse en pruebas ilegítimas por inconstitucionales.
Afirmó, que se incurrió en la violación de una de las fases del procedimiento administrativo que atenta contra las garantías esenciales del administrado, pues de la lectura del expediente administrativo, se observa que fue violada la fase del procedimiento establecida en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, puesto que una vez solicitada la investigación, es la Oficina de Recursos Humanos quien debe instruir el expediente y no la Directora de Desarrollo Social quien es en este caso la funcionaria que ordena a la Consultoría Jurídica y a la Sindicatura Municipal para que se inicie una investigación en contra de los Consejeros de Protección en fecha 18 de julio de 2012, esto es, antes de haber solicitado a la Dirección de Recursos Humanos la apertura del procedimiento administrativo.
Alegó, que el acto administrativo impugnado, está incurso en falso supuesto de hecho porque de la simple lectura del expediente administrativo se desprende que el acto administrativo contentivo de su destitución se fundamentó en el literal “a” del artículo 168 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pese a que los motivos en los que se basó el acto, es decir, por incumplimiento reiterado de las funciones, son hechos inexistentes.
Por último, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo constituido por la Resolución Nº DA-RRHH-I_2013-058 de fecha 8 de abril de 2013, contentiva de su destitución, se ordene su reincorporación en el mismo cargo, se ordene y condene el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación con las respectivas variaciones que hayan experimentado en el tiempo.
Igualmente, solicitó el pago de las bonificaciones establecidas en la Convención Colectiva suscrita entre el Municipio Baruta del estado Miranda y el Sindicato de Empleados al Servicio del Gobierno Municipal de Baruta, tales como prima de profesionalización y de ayuda escolar, así como la condenatoria al pago de las costas correspondientes con todos los pronunciamientos de ley.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 28 de julio 2014, el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“El caso sometido a consideración de este Órgano Jurisdiccional, se circunscribe a la pretendida nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nº DA-RRHHH-I-2013-058 de fecha 08 (sic) de Abril de 2013, dictado por el Alcalde del Municipio Baruta del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, mediante el cual destituye a la querellante ciudadana Edith Del Carmen Serrano Escobar del cargo que venía desempeñando como Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, y como consecuencia de ello, la perdida como Miembro del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Baruta del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, por estar incursa, presuntamente, en la causal establecida en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.
Para fundamentar su pretensión, la parte querellante denunció el vicio de incompetencia por usurpación de funciones y solicitó la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Reglamento que rige el funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta; la vulneración del Derecho al Debido Proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el vicio de falso supuesto de hecho.
La parte querellante solicitó la desaplicación por control difuso del artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, por su colisión con los artículos 114 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la invasión de competencia de la Cámara Municipal cometida por la Alcaldesa encargada, al dictar una norma jurídica sub-legal es decir, un reglamento cuya finalidad fue la organización y funcionamiento de órganos locales, actuación que se encuentra restringida por el artículo 76 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, que restringe la atribución para dictar reglamentos.
Ello así, antes de entrar al análisis de los puntos controvertidos, quien aquí decide, previamente, realizará las siguientes consideraciones:
(…Omissis…)
Es por eso que, en el caso concreto, se observa que la Alcaldía del Municipio Baruta dictó una Ordenanza Municipal con el objeto de establecer la estructura y las directrices para el funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda y en dicha ordenanza estableció que los miembros del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, formarían parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcaldía del Municipio Baruta y estarían adscritos a la Dirección de Desarrollo Social, seguidamente se observa que la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda en aras de garantizar y regular el correcto funcionamiento administrativo del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, dictó un Reglamento en el cual se estableció que el Director de la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta, ejercería la máxima autoridad administrativa del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta y sería el encargado de todo lo relacionado con la administración de los Recursos Humanos y administrativos de ese órgano.
Debe señalarse que la organización y funcionamiento del órgano local, en este caso el Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, fue desarrollado mediante una Ordenanza Municipal creada con el fin de establecer la estructura y las directrices para el funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, y es ese instrumento que adscribe los Consejos de Protección a la Dirección de Desarrollo Social, y el artículo 3º del referido Reglamento precisa la autoridad (Director) que debe encargarse de todo lo relacionado al orden administrativo y Recursos Humanos y debe fungir como la máxima autoridad administrativa dentro de esa dependencia para garantizar precisamente ese orden organizacional y funcional creado mediante la Ordenanza Municipal, en tal sentido debe establecerse que el artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, no es contrario a los principios constitucionales, razón por la cual, quien suscribe la presente decisión debe declarar improcedente la solicitud formulada por la querellante en relación a la desaplicación por control difuso de constitucionalidad, del artículo 3º del Reglamento que rige el Funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda. Así se declara.
En este mismo orden de ideas, igualmente se debe traer a colación que la parte accionante denunció el vicio de incompetencia por usurpación de funciones, ya que a su juicio, la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta no estaba facultada para solicitar la apertura del procedimiento administrativo incoado para determinar la perdida de la condición de Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, pues el funcionario público de mayor jerarquía que establece el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el caso de los Consejeros de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Bolivariano de Miranda y por lo tanto quien debe solicitar la apertura de la averiguación administrativa, es el Alcalde o Alcaldesa.
(…Omissis…)
Para resolver lo conducente debemos tomar en consideración el pronunciamiento emitido en el punto referido a la solicitud de desaplicación de las normas reglamentarias, argumentos que deben darse por reproducidos íntegramente, siendo ello así la Directora de Desarrollo Social, resulta competente para solicitar la apertura del procedimiento de destitución, sin embargo se hace necesario ahondar sobre este punto, para lo cual resulta imprescindible revisar las actas que conforman el presente expediente. Así se observa:
(…Omissis…)
Siendo así y atendiendo las normas antes expuestas y con atención al pronunciamiento emitido sobre la improcedencia de la aplicación del control difuso de constitucionalidad por la inexistencia de colisión con alguna norma constitucional, considera este Tribunal que la funcionaria que solicitó la apertura de la averiguación disciplinaria, es decir, la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, máxima autoridad administrativa del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Miranda, quien procedió a solicitar la respectiva averiguación por presuntamente encontrarse la hoy querellante incursa en la causal para la perdida de condición de Miembro del Consejo Municipal de Protección del Niño, Niña y Adolescente prevista en el literal a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, referido al ‘incumplimiento reiterado de sus funciones’, resultaba competente para realizar dicha actuación de acuerdo a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como lo establece el numeral 1º del artículo 89 eiusdem, en concordancia con lo previsto en el artículo 4 de la Ordenanza sobre la Estructura y el Funcionamiento del Consejo de protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda y el artículo 3 del Reglamento que rige el Funcionamiento del Consejo de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, razón por la cual debe desestimarse la denuncia relacionada con el vicio de incompetencia por usurpación de funciones al encontrarse manifiestamente infundada. Así se declara.
(…Omissis…)
Ahora bien, delimitado lo anterior considera necesario quien aquí decide, entrar al análisis de las actas que cursan al expediente disciplinario para determinar si se cumplieron las fases del procedimiento disciplinario previsto en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a los fines de constatar la vulneración del derecho al debido proceso y derecho la defensa de la parte hoy querellante.
(…Omissis…)
Así las cosas, se puede entonces resumir, al analizar las actuaciones reseñadas, se evidencia que la Administración cumplió con todas las fases del procedimiento establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, desde su apertura pues la investigada fue notificada del inicio de la instrucción de la averiguación administrativa, la imputación de los hechos, y el establecimiento de la consecuencia jurídica que procedería en caso de comprobarse la responsabilidad disciplinaria en los hechos investigados, en base al cual podría ejercer su derecho a la defensa, la oportunidad para celebrarse el acto de formulación de cargos y para presentar la consignación del escrito de descargo, para estos fines la administración indicó expresamente en el texto del acto notificatorio que ‘al quinto (5to) día hábil siguiente a la notificación, se precedería a la formulación de cargos a que hubiere lugar, y que formulados estos dispondría de un lapso de cinco (05) días hábiles para consignar su escrito de descargo.
Igualmente se constató, que la Averiguación Administrativa fue solicitada por la Máxima Autoridad del órgano local en el cual prestaba servicios, para el momento cuando se verificaron los hechos, es decir, por la Directora d Desarrollo Social de esa Alcaldía, quien remitió un ‘Informe Sobre la Evaluación de Desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, y solicitó un informe sobre la intervención de todos los Consejeros de Protección Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda con motivo de las acciones de disconformidad que hubieren sido ejercidas en contra de las decisiones dictadas por los referidos Consejeros, todo ello a los fines que el órgano administrativo constatase las presuntas irregularidades detectadas; Que el expediente fue instruido y sustanciado por la Directora de Recursos Humanos, tal como lo prevé el numeral 2º del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la notificación personal para presentar los descargos al 5to día hábil siguiente a la Formulación de Cargos, hechos que evidencian el correcto cumplimiento del procedimiento administrativo. Así se declara.
En cuanto al cuestionamiento de las actuaciones previas realizadas por la Directora antes de la solicitud de la apertura del procedimiento destitutorio en fase preliminar, actuación que reconoce la parte querellante en su escrito libelar, la falta de control y contradicción de las testimoniales, que considera pruebas ilegítimas por inconstitucionales en virtud que fueron evacuadas antes de la apertura del procedimiento destitutorio y no pudo tener el control y contradicción de las testimoniales, debido a que para la fecha en que fueron evacuadas, ni siquiera se le había notificado del inicio de la averiguación administrativa solicitada en su contra, debe señalarse que mal puede considerar este Órgano Judicial la ilegalidad de dichas pruebas por el hecho de haber sido obtenidas, solicitadas y evacuadas en la fase preliminar, máxime cuando la administración tiene la facultad de practicar todas las diligencias pertinentes y evacuar todos los medios probatorios necesarios para recabar los elementos de convicción necesarios para la apertura del procedimiento destitutorio, en el cual no participa el investigado, ya que en esa etapa del proceso no se tiene aun como responsable, sólo cuando el funcionario investigado, es notificado de los cargos en su contra es cuando tiene la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa para desvirtuar los hechos que le imputa la administración y las pruebas que lo inculpan, en este caso contra la testimonial rendida en la fase preliminar todo para derribar su fuerza probatoria.
(…Omissis…)
En base a lo anteriormente expuesto mal puede darse por configurada la vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso y tutela judicial administrativa, sustentada en la ilegalidad en las actuaciones previas por la Directora de Desarrollo Social de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Bolivariano de Miranda, ya que no se evidencia que las prueba testimonial recabada por la administración, hubiere sido obtenida de manera ilegal, pues fue evacuada en la etapa preliminar de la investigación, donde la administración tiene la facultad de practicar todas las diligencias necesarias y evacuar los medios de pruebas que considere oportunos para el esclarecimiento de los hechos, fase en la cual, aun no se encontraba determinada la culpabilidad de la funcionaria investigada, siendo así y visto que no se detectó trasgresión alguna de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, denunciados por la parte querellante, debe forzosamente desestimarse la denuncia expuesta por resultar manifiestamente infundada. Así se declara.
(…Omissis…)
Ahora bien, a los fines de resolver el vicio denunciado, considera este sentenciador que es de impretermitible importancia el análisis del expediente administrativo, y a los efectos se observa:
(…Omissis…)
En este sentido, al analizar los medios de pruebas antes indicados se desprende que la administración con el fin de demostrar que la ciudadana Edith Serrano subsumió su conducta en la causal prevista en el artículo 168 literal a) de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida al incumplimiento reiterado de sus funciones, la Administración fundamentó la medida disciplinaria en el Informe sobre la evaluación del desempeño de los Consejeros de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, durante el período comprendido entre los meses de diciembre de 2011 y junio de 2012, donde se verificó que la hoy querellante de los veintisiete (27) expedientes administrativos contentivos de las causas que le fueron asignadas, veintiún (21) expedientes se encuentran a la espera de decisión, así como los respectivos informes ut supra descritos y en la denuncia incoada en contra de la hoy recurrente, es por lo que se evidencia la existencia de pruebas fehacientes e irrefutables que fueron analizadas y valoradas por la administración que demuestran la veracidad y existencia de los hechos tomados en consideración para arribar a la decisión destitutoria, que demostraron su responsabilidad en los hechos investigados, en razón de lo cual la administración encuadró su conducta dentro de la causal prevista en el numeral a) del artículo 168 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, referida a ‘incumplimiento reiterado en sus funciones’ tal como se estableció en el acto administrativo hoy impugnado, razón por la cual debe forzosamente desecharse el argumento expuesto por la hoy querellante por encontrarse manifiestamente infundado. Así se declara.
Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, y así se decide”.
-III-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en concordancia con lo previsto en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa . En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio 2014, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo de funcionarial interpuesto. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la parte recurrente en fecha 4 de agosto de 2014, contra la decisión de fecha 28 de julio de 2014 dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto, se observa que:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92.- Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de esta Corte).
Del artículo supra transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la carga procesal de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta carga procesal, el Juez procederá a declarar el desistimiento de la misma por falta de fundamentación (vid., sentencia Nº 1.013 del 20 de octubre de 2010, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Gerardo William Méndez Vs. Contraloría General del estado Táchira).
En el caso de autos, se observa que desde el día 17 de junio de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el 15 de julio de 2015, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondiente a los días 18, 25 y 30 de junio de 2015 y los días 1, 2, 7, 8, 9, 14 y 15 de julio de 2015; sin que la parte apelante haya consignado en dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, el escrito de fundamentación de la apelación.
En virtud de lo anterior, resulta aplicable, para el caso bajo examen, la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, motivo por el cual, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha el 4 de agosto de 2014, por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.
No obstante la anterior declaratoria, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 del 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, entre ellos este Órgano Jurisdiccional, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, criterio ratificado posteriormente por la misma Sala en sentencia Nº 150 del 26 de febrero de 2008 (caso: Monique Fernández Izarra).
En atención a los criterios ut supra señalados, estima esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el Juzgado A quo haya dejado de considerar la existencia de alguna norma de orden público, ni que la resolución del presente asunto contradiga algún criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por lo cual, habiendo operado la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta forzoso para esta Corte declarar FIRME el fallo dictado en fecha 28 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 4 de agosto de 2014 por el Abogado José García Lemus, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana EDITH DEL CARMEN SERRANO ESCOBAR, contra la decisión de fecha 28 de julio de 2014, emanada del Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la mencionada ciudadana contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2015-00051
MB/2
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.
El Secretario Acc.,
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