TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000443

En fecha 24 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0339-15 de fecha 13 de ese mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUADAMO, titular de la cédula de identidad Nº 5.963.431, asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de abril de 2015, el recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de marzo de 2015, por el Abogado Leonardo José Brito Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 155.523, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2015, por el referido Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de mayo de 2015, se dio cuenta a la Corte y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.

En esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez María Elena Centeno Guzmán.

En fecha 20 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Apoderado Judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

En fecha 26 de mayo de 2015, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 3 de junio de 2014.

En fecha 4 de junio de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. Cumpliéndose lo ordenado en esa misma fecha.

En fecha 25 de junio de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia consignada por la Representación Judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, mediante la cual hizo entrega del reporte de asistencia del ciudadano José Gregorio Guadamo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de junio de 2014, el ciudadano José Gregorio Guadamo, asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en los siguientes términos:

Señaló, que ingresó a prestar servicios en el organismo querellado en el mes de enero de 2010, mediante contrato de trabajo el cual fue renovado en los años 2011 y 2012. Que, durante la vigencia del contrato del año 2011 se le designó para que coordinara “…todo lo concerniente a las actividades de Medicina Prepagada, Cooperativas y Financiadoras de Primas, bajo la supervisión de la Dirección de Inspección y Fiscalización…”, lo mismo ocurrió en el año 2012.
Destacó, que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora fundamentó la Providencia Administrativa Nº 001076 de fecha 28 de marzo de 2014, contentiva de su remoción del cargo de Coordinador adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los funcionarios públicos catalogados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Indicó, que el acto administrativo impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto el cargo de coordinador que ejercía no se encontraba dentro de la norma ut supra indicada, así como también porque la referida providencia señalaba que, desempeñaba funciones de inspección y fiscalización que le conferían un alto grado de confidencialidad, lo cual consideró ser falso, pues sus funciones eran de apoyo técnico y de revisión, así como estuvieron sujetas en todo momento al “…estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones (la Dirección conjuntamente con la presidencia y/o directiva de la Superintendencia)…” (Negrillas del texto original).

Que, la providencia recurrida mediante la cual se le remueve del cargo de Coordinador, vulneró su derecho a la estabilidad, por haber incurrido en mala aplicación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Relató, que la Administración lo removió “…pero también [lo] retir[ó] de hecho (…) de la simple lectura del Acto de remoción, se evidencia que NADA dice del retiro, sin embargo, la Administración inmediata y automáticamente, [lo] retira de la nómina de pagos, pues, por lo que parece, desconocen que la remoción y el retiro son actos diferentes, con consecuencias jurídicas distintas, pues en el supuesto negado que podían remover[lo], algo tenían que decir sobre el retiro, ya sea en el mismo acto de remoción, de comprobarse que no soy funcionario público de carrera o, posteriormente luego de hechas las gestiones reubicatorias, de comprobarse que si [es] funcionario público de carrera. Pues [él puede] estar removido, pero si no me retiran del cargo, sigo en situación de servicio activo y por tanto gozo de todos los derechos así como de los deberes, pero esto no fue el caso, simplemente me remueven y nada dicen del retiro, procediendo de hecho, a retirar[lo] y dejar[le] de pagar, pues una cosa es remover y otra es retirar, por lo que incurren en vías de hecho…” (Negrillas y mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

Recalcó, que “…la Administración en una práctica evidentemente irregular y constituyendo una incuestionable transgresión a normas constitucionales y legales que protegen el derecho a la estabilidad de los trabajadores (artículo 93 constitucional), y en la violación de normas que obligan a la Administración a no menoscabar mis derechos; procedió a ‘Remover[lo] y Restirar[lo] de hecho’, dejando[lo] en un absoluto estado de indefensión, atentando contra el Principio Constitucional del Estado Social de Derecho y de Justicia, que implica el deber del Estado de proteger y tutelar los derechos a sus ciudadanos, especialmente al débil jurídico” (Corchetes de esta Corte).

Finalmente, solicitó que “PRIMERO: Se declare la nulidad del Acto Administrativo de Remoción contenida en la Providencia Administrativa (…) Nº 001076, y notificada en fecha 31 de Marzo de 2014, a través de Acto Administrativo SAA-5-991; por cuanto es ilegal por haber incurrido la Administración en Falso Supuesto de Hecho, Falsa Aplicación de Ley, Vías de Hecho y Violación al Derecho a la Estabilidad de los Funcionarios Públicos. SEGUNDO: Que se proceda a reincorporarme al cargo que venía desempeñando como COORDINADOR, u a otro de igual o similar jerarquía. TERCERO: Que se me paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción y retiro de hecho, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo de cargo asignado. CUARTO: Que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación, a los efectos de antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de fin de Año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. QUINTO: Que se condene al demandado SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA, (…) a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo…” (Negrillas y mayúsculas del texto original).

II
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 19 de febrero de 2015, el Juzgado Superior Segundo Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en los siguientes términos:

“Ahora bien, procede este Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, y en tal sentido observa que al actor se le removió del cargo de Coordinador adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Empresas de Seguros y Reaseguros de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, el 28 marzo de 2014, notificada en fecha 31 de marzo de 2014. Ahora bien, la parte actora solicita la nulidad del acto administrativo de remoción del cargo de Coordinador dictado en fecha 28 de marzo de 2014, por el Superintendente de la Actividad Aseguradora. Pide igualmente su reincorporación al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su remoción hasta su efectiva reincorporación, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su remoción hasta la efectiva reincorporación, a efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público; asimismo solicita se condene al demandado a pagar todas y cada una de las cantidades adeudas indexadas para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.

Contra el acto de remoción se hacen las impugnaciones que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que se fundamentó en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que el funcionario público de confianza es aquel que es nombrado y removido libremente de sus cargos sin más limitación que la establecida en la ley, de allí que si la remoción no está fundamentada en uno de los cargos señalados específicamente en el referido artículo 21, el mismo deviene en un acto ilegal. Señala que ejercía el cargo de Coordinador, el cual no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos de la citada norma, razón por la cual la Administración fundamentó su decisión en hechos inexistentes. Por otra parte, la Administración también incurre en falso supuesto, ya que señala en el acto impugnado que ejercía funciones que explícitamente señala en el acto, pero es el caso que no ejerce todas las funciones señaladas en el mismo, pues todas las acciones, tareas y asignaciones inherentes al cargo que ejercía, en primer lugar, eran de apoyo técnico y de revisión, así como sujetas al estricto control y aprobación de los responsables directos en la toma de decisiones, y si lo que pretende la Superintendencia es establecer que tales funciones son de un cargo catalogados como de confianza, lo que consigue es violentar la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que tampoco desarrolla una actividad para determinar que las funciones del cargo de Coordinador, se corresponde con las de confianza, lo cual se patentiza con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (RIC), el cual determinará que las funciones que ejercía, ciertamente encuadran en aquellas consideradas como de confianza.

Por su parte el Representante del Organismo querellado señala que, de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la naturaleza de los cargos de la Administración Pública son de carrera, contemplando como excepción a este principio los que específicamente menciona. Argumenta que los funcionarios que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, están sujetos a que los mismos puedan ser removidos de sus cargos sin que medie un procedimiento previo, y en razón de ello, pierden con el mismo acto de remoción cualquier beneficio de contenido económico o de mando que detenten mientras permanezca en el cargo. Asimismo señala que el hoy querellante, ingresó al Organismo querellado en fecha 28 de abril de 2010, como contratado para desempeñar funciones contables y de administración en la Dirección de Inspección y Fiscalización. Posteriormente en fecha 30 de agosto de 2011, fue designado Coordinador del Área de Medicina Prepagada, Cooperativas y Financiadoras de Primas. El 29 de enero de 2013, se le informó de las funciones que debía desempeñar en el ejercicio del cargo de Coordinador, las cuales tienen carácter de supervisión, planificación, evaluación de desempeño de los funcionarios a su cargo, participación en la elaboración del Plan Operativo Anual e Informe de Gestión.
Para decidir al respecto, observa este Tribunal que, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

(…Omissis…)

Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuáles son las funciones en razón de la confianza.

De modo que, en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza y de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 Ibídem.

Así, en la ley se distinguen dos grupos perfectamente definidos de funcionarios considerados como de confianza, siempre en atención a las funciones:
1.- Aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades, entre los que se incluyen los directores.
2.- Aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras.

En este estado preciso resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de los cargos de libre nombramiento y remoción y su régimen jurídico. Así, para referirnos a los cargos de libre nombramiento y remoción debe indicarse que los mismos constituyen una excepción, ya que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, así como el personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública.

(…Omissis…)

Así, si bien es cierto que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley, los artículos 20 y 21 determinan cuáles serán de alto nivel y cuáles de confianza, como únicas dos formas de libre nombramiento y remoción.
El artículo 21 ejusdem señala en cláusula abierta que serán considerados cargos de confianza

(…Omissis…)

Adicionalmente a lo expresado en la referida ley, el artículo 21 dispone una mención de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que cuando se refiere a cargos de confianza -por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad-, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quién detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto. No basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

En ese sentido se observa, que la característica especial de estos cargos de libre nombramiento y remoción (y que los distinguen de otros tipos de cargos), es que la persona que los ocupe puede ser removida del mismo sin que previamente se haya iniciado un procedimiento administrativo para su remoción. Ello significa que las personas que ejercen cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad en el ejercicio del cargo, pudiendo ser removidas en cualquier momento sin más motivación que la de encontrarse en el ejercicio de un cargo, bien de confianza, o bien de alto nivel, razón por la cual, al constituirse en excepción del mandato general previsto en la Constitución, el acto debe encontrarse motivado en las razones que de acuerdo a la Ley, determina que el cargo es de libre nombramiento y remoción.

Así, no basta que en un acto administrativo un determinado cargo sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica esté dentro de la organización administrativa en un nivel que de acuerdo a la Ley del Estatuto de la Función Pública sea considerado como tal, o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Y en el caso de los cargos considerados de confianza, aparte del desarrollo reglamentario, se requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular.

(…Omissis…)

En lo que se refiere a la denuncia de ilegalidad del retiro, este Juzgado Superior considera conveniente destacar en relación a la vía de hecho con respecto a éste que, el acto de remoción y el acto de retiro involucran procedimientos distintos, son actos diferentes y no están vinculados por una relación de causalidad, citándose la doctrina que al respecto ha sentado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia N° 293, dictada el 14/03/01 (sic), con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño:

(…Omissis…)

Del citado precedente jurisprudencial, observa este Juzgado que efectivamente los actos de remoción y retiro involucran procedimientos distintos:

1) La remoción procede si el cargo se subsume dentro de los supuestos de hecho previstos para los de libre nombramiento y remoción.
2) Para que el retiro sea válido, debe haberse producido en primer lugar la separación del funcionario del cargo por medio de un acto de remoción, y en segundo lugar, deben haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario de carrera.
3) El acto de remoción no implica la decisión de retiro, ya que, la decisión de retiro depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo.

(…Omissis…)

Las jurisprudencias antes citadas son uniformes al establecer que los actos de remoción y retiro tienen finalidades distintas, una priva al funcionario de continuar en el ejercicio del cargo pero este continúa percibiendo los beneficios socioeconómicos asignados al cargo y la otra pone fin a la relación funcionarial. Puede ocurrir que la Administración dicte tanto la remoción como el retiro en un mismo acto al considerar que el funcionario no haya ejercido cargo de carrera alguno, pero ello debe hacerlo constar la Administración en el acto expreso que se dicta, no presumiéndose que el hecho de no haberse dictado el subsiguiente acto de retiro, el acto de remoción se tenga como de remoción y retiro, en tal caso se estaría violentando el debido procedimiento administrativo. Pues aunque puede que objetivamente el cargo ejercido por un funcionario pueda subsumirse dentro de los considerados como de libre nombramiento y remoción, la Administración a los efectos de su remoción y retiro debe cumplir determinadas formalidades para que estos sean considerados como válidos, es decir, debe dictar un acto expreso en cada caso en particular o en un solo acto tal como se mencionara anteriormente, y no proceder a actuar materialmente (vía de Hecho), como sería excluir de nómina al funcionario por el hecho de ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y dictar el acto sin motivación alguna o exigua que lleve consigo la violación del derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario removido o retirado.

En el caso que nos ocupa se observa que la Administración en fecha 28 de marzo de 2014, mediante acto que cursa a los folios que van desde el 09 (sic) al 12 del expediente judicial, removió al querellante del cargo que venía desempeñando en virtud que el mismo -en criterio de la Administración- ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, tal actuación -remoción- priva al funcionario de la titularidad del cargo que desempeñaba; pero no pone fin a la relación de empleo público, entonces la Administración debió proceder mediante acto administrativo expreso a retirar al funcionario público, para así poner fin a la relación de empleo público que mantiene con el Organismo querellado.

Ahora bien de la revisión exhaustiva del presente expediente (judicial y administrativo) no se evidencia algún acto de retiro del querellante, sólo evidencia este Tribunal el dicho de la parte querellante, con respecto a la supresión de su salario. Al ser esto así, este Tribunal da por configurada la vía de hecho alegada por la parte querellante, debido a que la Administración sólo procedió a remover al querellante, sin la emisión de algún acto administrativo de retiro, y así se decide.

En virtud de lo anterior, considera este Tribunal que la Administración ajustó su conducta al margen de la legalidad, pues procedió al retiro del querellante sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido y al cual estaba obligada hacerlo, pues es entendido que la Administración Pública como Ente Moral abstracto intangible actúa a través de las personas naturales, estas para poder manifestar esa actuación pueden hacerlo a través de actos administrativos, contratos administrativos o privados de la administración, y en determinados casos por vía de hecho, donde esta última actuación será legal cuando se le haya autorizado por vía legislativa a actuar de esa manera, lo cual no es el caso. Es por ello que habiendo constatado este Tribunal que la Administración querellada actuó de forma ilegal (vía de hecho) al retirar al querellante, se ordena la reincorporación de éste al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro (vía de hecho) hasta su efectiva reincorporación, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, lo que no es óbice para que la Administración proceda al retiro conforme lo ordena la Ley, y así se decide

En el presente caso no hay duda para este Juzgador que la condición que ostentaba el querellante era la de un funcionario en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el de Coordinador, pero la Administración incumplió con los trámites legales establecidos a los efectos de proceder a dar por terminada la relación funcionarial existente entre éste y la Administración querellada, lo que ha llevado forzosa e imperiosamente a la declaratoria de ilegalidad la actuación material de proceder al retiro sin el cumplimiento de los trámites o procedimientos legalmente establecidos, y así se decide.

En ese sentido, a los fines de la realización de los cálculos aquí ordenados, los cuales deberán estimarse por una experticia complementaria del fallo, es preciso señalar que, para la realización de la misma, la ley especial -Ley del Estatuto de la Función Pública- no contempla norma alguna que regule dicha situación. Consecuentemente, su artículo 111 hace mención a que en lo no previsto en la ley in comento, se debe aplicar de manera supletoria el procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, procedimiento por demás que la norma general adjetiva nada refiere al tema sub-análisis.

Ante ello, y vista la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debemos señalar que su artículo 1, prevé:

(…Omissis…)

Del análisis de la norma transcrita, concluimos, por interpretación en contrario, que lo que no está contemplado en leyes especiales será regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, al analizar la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa tenemos que tampoco el legislador se refirió a la materia bajo análisis; no obstante, su artículo 2 contempla los principios bajo los cuales operara la jurisdicción contencioso administrativa, dentro de ellos destacan, justicia gratuita, idoneidad, brevedad y celeridad.

Por ello, visto que el Código de Procedimiento Civil data de fecha pre-constitucional y teniendo el texto magno como principios fundamentales la celeridad, la economía procesal, la gratuidad, el no sacrificar la justicia por el incumplimiento de formalidades no esenciales, entre otros; quien decide en ejercicio de la tutela judicial efectiva, regulada en el artículo 26, que reza:

(…Omissis…)

Y visto que la experticia complementaria del fallo a tenor de la jurisprudencia patria forma parte o componente intrínseco de la sentencia en sí, y estando facultado tan solo el Juez para dictarla a tenor de los elementos que conforman la sana crítica, esto es: lógica, conocimiento científico, la razón y las máximas de experiencia, a efectos de garantizar a ‘las partes’ celeridad, transparencia y economía procesal, designa un (1) sólo experto para la realización de la experticia complementaria del fallo, y así se decide.

Yendo mas allá de lo anterior, es oportuno mencionar que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala en la parte infine del artículo 159, que el juez puede ‘…ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del fallo, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal’, lo cual, aún cuando no es vinculante ni puede aplicarse por analogía en esta jurisdicción, sin embargo, permite percibir la orientación y propósito del legislador post-constitucional de simplificar los actos procesales en aras de garantizar una tutela judicial efectiva, y así se decide.

Con respecto al petitum referido a que se le reconozca al querellante el tiempo que dure el presente juicio como antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, este Tribunal considera pertinente traer a colación lo que al respecto estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en la sentencia Nº 437 de fecha 28 de abril de 2009:

(…Omissis…)

En razón del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, este Juzgado ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad del actor para el cómputo de las prestaciones sociales, y así se decide.

En lo que atañe a los pedimentos como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de destitución referidos a: vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Tribunal niega dicha solicitud en vista que, para el disfrute de estos beneficios por parte de un funcionario público se requiere la prestación efectiva del servicio, y por cuanto durante el presente proceso el querellante en cumplimiento de la eficacia del acto impugnado no se encontraba prestando servicio no proceden tales reclamaciones, y así se decide.

Por lo que se refiere a los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, debe indicar este Tribunal, que tal como se planteó la solicitud, la misma encuadra dentro de las calificadas como genéricas e indeterminadas, pues conforme a los criterios reiterados de las Cortes Contencioso Administrativas, es necesario brindar al Juez los elementos que permitan restituir con la mayor certeza la situación que se denuncia como lesionada; así es indispensable precisar y detallar con claridad el alcance de las pretensiones; fijar los montos adeudados, establecer su fuente legal o contractual, describir todos aquellos derechos de índole económicos derivados de su relación de empleo público, así como, de ser posible, calcular de forma preliminar, el monto percibido por cada uno de ellos; al verificar que no fueron cumplidos estos términos jurisprudenciales, debe este Juzgado forzosamente desestimar el pedimento efectuado, y así se decide.

En lo referente a la pretensión del actor que se condene a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, este Tribunal la niega por genérica, amen de que los sueldos pagados por sentencia como cancelación indemnizatoria no son deudas pecuniarias sino deudas de valor, por tanto no son liquidas ni exigibles, de allí que resulta contraria a derecho de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.277 del Código Civil, y así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dispone:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JOSE GUADAMO, (…) asistido por el abogado Francisco Lepore Girón, (…) contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA).

SEGUNDO: Se declara la valides (sic) del acto de remoción Nº 001076 de fecha 28 de marzo de 2014, suscrito por el Superintendente de la Actividad Aseguradora.

TERCERO: Se declara la ilegalidad de la actuación de la parte querellada al proceder por actuación material o vía de hecho a retirar al querellante y como consecuencia de ello se ordena al mismo reincorporar al querellante al cargo de Coordinador, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o a otro de igual o similar jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro por vía de hecho hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros. Dicho monto deberá estimarse por una experticia complementaria del fallo.

CUARTO: Se ordena al ente querellado, reconozca el tiempo que dure el presente juicio, como tiempo efectivo de servicio, a los fines del cálculo de la antigüedad del actor para el cómputo de las prestaciones sociales y jubilación.

QUINTO: A los efectos de determinar la suma que en concreto corresponderá al actor como indemnización tratándose como base los sueldos dejados de percibir, se ordena practicar experticia complementaria del fallo. Dicha experticia se practicará por un solo experto, que designará el Tribunal.

SEXTO: En lo referente a la pretensión del actor que se condene al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios a pagar todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, este Tribunal la niega por genérica, por la motivación antes expuesta” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del texto).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 20 de mayo de 2015, la Representación Judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, presentó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Señaló, que para el Juzgado A quo, “…sólo bastó el alegato del ciudadano José Guadamo, acerca de la supuesta supresión de su salario para que se configurara la actuación ilegal de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora o vía de hecho, sin entrar a analizar ni pronunciarse sobre el hecho de que el hoy querellante una vez notificado de su remoción de cargo de libre nombramiento que ejercía, dejó de asistir a la institución” (Negrillas del texto original).

Destacó, que en el expediente administrativo cursa “…Oficio distinguido con el Nro. SAA-5-1195 de fecha 06 (sic) de marzo de 2014, dirigido al querellante y recibido en fecha 29 de abril de 2014, (folio 84) mediante el cual informa que con ocasión de su remoción y retiro, en fecha 30 de abril de 2014, finalizaba el lapso para presentar su declaración Jurada de Patrimonio, requisito indispensable para hacer efectivo el pago de sus prestaciones sociales…”.

Que, asimismo cursa al folio ochenta y cinco (85) del expediente administrativo, que en fecha “…29 de abril de 2014, fue recibido el certificado electrónico de recepción de la Declaración Jurada de Patrimonio, realizada por el ciudadano José Guadamo con motivo del cese en el ejercicio de funciones públicas como Coordinador en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora…”.

Indicó, que el Juzgado A quo, “…no se pronunció con respecto a los alegatos expresados en la audiencia preliminar y en la audiencia definitiva, consignados también mediante escritos, constituyendo así el vicio de incongruencia negativa en la decisión dictada al no cumplir con el principio de exhaustividad por la omisión de pronunciarse por todo lo alegado y probado en autos…”.

De igual forma, recalcó que la “…omisión de pronunciamiento por parte del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo, con respecto a la defensa y pruebas aportadas al proceso, configura el vicio de incongruencia negativa en virtud de la vulneración del Principio de Exhaustividad establecido en el artículo 243 numeral 5, del Código de procedimiento civil”.

Finalmente, solicitó que “…se anule el fallo dictado por el A quo, [se] conozca del fondo de la controversia, y [se] dicte nueva decisión tomando en consideración todos los alegatos y probanzas traídos al proceso, en consecuencia se declare Con Lugar el recurso de apelación ejercido y a su vez declare Sin Lugar la querella funcionarial incoada por el ciudadano José Guadamo contra la Providencia Administrativa Nº 001076 de fecha 28 de marzo de 2014, dictada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora” (Corchetes de esta Corte).

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este orden, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 2 de marzo de 2015, por el Abogado Leonardo José Brito Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Segundo Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

En primer lugar, la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, señaló que la sentencia apelada incurrió en “…el vicio de incongruencia negativa en virtud de la vulneración del Principio de Exhaustividad establecido en el artículo 243 numeral 5, del Código de procedimiento civil…”, por cuento al momento de emitir su fallo, el Juzgado A quo, no se pronunció en relación a las defensas expuestas por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, relativas al “…hecho de que el hoy querellante una vez notificado de su remoción de cargo de libre nombramiento que ejercía, dejó de asistir a la institución…”, así como que, en fecha “…29 de abril de 2014, fue recibido el certificado electrónico de recepción de la Declaración Jurada de Patrimonio, realizada por el ciudadano José Guadamo con motivo del cese en el ejercicio de funciones públicas como Coordinador en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora…”.

Ello así, debe esta Corte señalar que para que la sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola y debe además, en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión comportan la infracción del principio de exhaustividad (Vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00816 de fecha 29 de marzo de 2006 caso: Industrias del Maíz, C.A. - INDELMA (Grupo Consolidado) y Alfonzo Rivas y Cía. (ARCO) contra la Dirección de Control Fiscal de la Dirección General Sectorial de Rentas del Ministerio de Hacienda (hoy Ministerio de Finanzas).

En ese sentido, resulta procedente indicar lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…Omissis…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

La norma señalada establece los requisitos que debe contener toda sentencia, dentro de los cuales se observa que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el juez debe proferir su fallo tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones del actor como las excepciones o defensas del demandado, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia.

En ese sentido, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos.

Siendo ello así, el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene precisamente de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, sí el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y sí por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.

Ahora bien, a fin de resolver sobre el vicio denunciado y realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, así como el fallo recurrido, se aprecia que el tema principal a decidir en el presente caso, es la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, y notificada en fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, mediante la cual se removió al ciudadano José Gregorio Guadamo, del cargo de Coordinador, Código de cargo Nº 0800, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Empresas de Seguros y Reaseguros del referido Organismo, y consecuencialmente, su reincorporación y pago de sueldos y beneficios laborales.

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la Representación Judicial de la Superintendencia querellada, en su escrito de contestación del recurso contencioso administrativo funcionarial, cursante a los folios cuarenta y tres (43) al cincuenta y tres (53), en relación a la “actuación ilegal o vía de hecho” del retiro del cual fue objeto el ciudadano José Gregorio Guadamo, expuso que “…una vez fue notificado el ciudadano [querellante], de su remoción al cargo de libre nombramiento y remoción de Coordinador del Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, éste dejó de asistir a la institución, así mismo, realizó la declaración de cese ante la página de la Contraloría General de la República, en consecuencia resulta claro para esta representación judicial que (…) [la parte actora], se retiró de la institución. En razón de lo anterior, se puede concluir que la denuncia por supuesta vía de hecho, en la que incurrió la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, resulta infundada…” (Corchetes de esta Corte).

Asimismo, lo señaló en el escrito de alegatos que cursa a los folio sesenta y seis (66) al setenta y ocho (78), presentado en la Audiencia Definitiva realizada el 15 de enero de 2015, en la cual relató, que “Con respecto a la vía de hecho, realizada por (…) [organismo querellado], es importante destacar, que una vez fue notificado el ciudadano José Guadamo, de su remoción al cargo de libre nombramiento y remoción de Coordinador del Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, cabe destacar que antes de asumir el cargo del cual fue removido, renunció al contrato de trabajo que tenía con (…) [la mencionada Superintendencia], del mismo modo, realizada su notificación éste dejó de asistir a la institución, así mismo, realizó la declaración de cese ante la página de la Contraloría General de la República, en consecuencia resulta claro para esta representación judicial que el querellante, se retiró de la institución” (Negrillas del texto original y corchetes de esta Corte).

Ello así, esta Alzada de la revisión exhaustiva del fallo apelado, constató que el Juzgado A quo, no se pronunció acerca de la defensa alegada por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, respecto a la denuncia señalada por el ciudadano José Gregorio Guadamo, en relación a que fue retirado de la Administración Pública, representada en la presente causa por la referida Superintendencia, mediante una “vía de hecho”, puesto que en el acto administrativo recurrido y contenido en la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, únicamente se hacía referencia a la remoción del cargo de Coordinador, más no al retiro, sin embargo, dicho organismo seguidamente procedió a sacarlo de la nómina, lo cual constituyó a su decir, en un “acto ilegal”.

Al respecto, esta Corte observa asimismo, que el Juzgado de Instancia, en su sentencia oyó solamente los alegatos expuestos por el querellante y no las defensas de la parte querellada, y se limitó a determinar si el ciudadano José Gregorio Guadamo, era efectivamente un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por la cual, este Órgano Jurisdicción, considera que el Juzgado A quo, no dio debido cumplimiento al ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo así, en el vicio de incongruencia negativa. Así se declara.

Dicho lo anterior, esta Corte debe traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de esta Corte).

La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 eiusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa.

En este sentido se observa, que el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en el fallo apelado, si bien es cierto se pronunció acerca de los alegatos y denuncias expuestas por la parte querellante, no ocurrió lo mismo, con las defensas realizadas por la parte querellada. En consecuencia, incurrió por tal motivo en el vicio de incongruencia negativa, por lo que constatada su existencia resulta forzoso para esta Corte, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta y NULO el fallo apelado, de conformidad con lo previsto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Dicho lo anterior, por mandato del artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde conocer del fondo del asunto planteado, para lo cual, se observa:

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se circunscribe, tal como se indicó al inicio, a la pretensión de nulidad de la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, y notificada en fecha 31 de marzo de 2014, dictada por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, que resolvió remover del cargo de Coordinador, Código de cargo Nº 0800, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Empresas de Seguros y Reaseguros del referido Organismo, al ciudadano José Gregorio Guadamo.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional observa que en el escrito libelar presentado por el ciudadano José Gregorio Guadamo, relató, que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora lo removió del cargo de Coordinador que ocupaba en la referida Institución, fundamentando la Providencia Administrativa Nº 001076 de fecha 28 de marzo de 2014, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referente a los funcionarios públicos catalogados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Asimismo indicó, que dicho acto administrativo estaba viciado de falso supuesto de hecho, por cuanto el cargo de Coordinador que ejercía no se encontraba dentro supuesto de hecho de la referida norma.

Que, las funciones que realizaba eran de apoyo técnico y de revisión; de igual forma denunció, que la mencionada providencia vulneró su derecho a la estabilidad, por haber incurrido en mala aplicación de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Finalmente manifestó, que la Administración, sin que el acto administrativo recurrido indicara su retiro de la misma, de forma ilegal lo retiró automáticamente de la nómina de pagos, lo cual a su decir constituyó una vía de hecho, dejándolo en un estado de indefensión, atentando así contra el Principio Constitucional del Estado Social de Derecho y de Justicia,

Por las razones ut supra indicadas, solicita la nulidad del acto de remoción, y en consecuencia, se procediera a reincorporarlo al cargo que venía desempeñando u a otro de igual o similar jerarquía, se le pagaran los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de la ilegal remoción, hasta la fecha de la efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo de cargo, asimismo, que se le reconociera el tiempo transcurrido desde remoción hasta la reincorporación, a los efectos de antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, y la indexación de los montos que se ordenen a pagar.

-Del vicio de falso supuesto de hecho:

En relación al vicio de falso supuesto cabe destacar que se está en presencia del mismo, cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada (falso supuesto de derecho), o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o, que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar (falso supuesto de hecho).

A los fines de determinar la existencia o no del vicios de falso supuesto de hecho, denunciado en la presente querella, esta Instancia Jurisdiccional, observa del expediente administrativo lo siguiente:

-Que, el ciudadano José Gregorio Guadamo, ingresó a la Superintendencia hoy querellada, en fecha 28 de abril de 2010, mediante la figura del contrato a tiempo determinado, con una vigencia hasta el 31 de diciembre de ese mismo año.

-Que, fue renovado el contrato en fecha 3 de enero de 2011, con una vigencia del 1º de ese mismo mes al 31 de diciembre de 2011.

-Que, firmó nuevamente contrato en fecha 2 de enero de 2012, con una vigencia del 1º de enero al 31 de diciembre de 2012.

-Que, cursa al folio cuarenta y cuatro (44) del expediente administrativo, la renuncia del querellante de fecha 9 de julio de ese mismo año, al contrato ut supra indicado.

-Punto de cuenta Nº 417 de fecha 9 de julio de 2012, en el cual se somete a la consideración y aprobación el ingreso del ciudadano José Gregorio Guadamo, al cargo de Coordinador, código 0803, grado 12, cuya ubicación administrativa sería Dirección de Inspección y Fiscalización – Área de Financiadoras de Prima, Asociaciones Cooperativas de la Actividad Aseguradora y Medicina Prepagada, el cual fue aprobado por el Superintendente de la Actividad Aseguradora (folio 45 expediente administrativo).

-Punto de cuenta Nº 023 de fecha 29 de enero de 2013, en el cual se somete a la consideración y aprobación el cambio en el cargo del ciudadano José Gregorio Guadamo, al cargo de Coordinador, código 0800, grado 12, cuya ubicación administrativa sería Dirección de Inspección y Fiscalización/Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, el cual fue aprobado por el Superintendente de la Actividad Aseguradora, dejando sin efecto el punto de cuenta Nº 417 del 9 de julio de 2012 (folio 65 del expediente administrativo).

-Oficio Nº SAA-5-309 de fecha 29 de enero de 2013, emitido por el Director de la Oficina de Recursos Humanos de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora y dirigido al ciudadano José Gregorio Guadamo, mediante el cual le informa las funciones inherentes al cargo de Coordinador de Área de Empresas de Seguros y Reaseguros que ocuparía en la Dirección de Inspección y Fiscalización (folio 61 al 63 del expediente administrativo).

-Registro de Información del Cargo, en el cual se evidencia que la denominación oficial del cargo ocupado por el hoy querellante era de Jefe de División, y la denominación usual del referido cargo era Coordinador, en el Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, código 12 y grado 99 (folios 66 al 70 del expediente administrativo).

-Cursa a los folios setenta y nueve (79) al ochenta y tres (83) la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, y notificada en fecha 31 de marzo de 2014, la cual señala lo siguiente:

“(…Omissis…)
Que las actividades descritas anteriormente, realizadas por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUADAMO, en el ejercicio de sus funciones como coordinador, requieren de un alto grado de confidencialidad en la Dirección de Inspección y Fiscalización.
Que en consecuencia, el cargo que ocupaba el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUADAMO, Coordinador en la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Empresas de Seguros y Reaseguros es un cargo de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en las Normas Especiales de los Funcionarios o Empleados de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, y por ende es Funcionario de Libre Nombramiento y Remoción.

Decide:

PRIMERO: Se remueve a partir de la fecha de su notificación al ciudadano JOSÉ GREGORIO GUADAMO, (…) del cargo de confianza: COORDINADOR, Código de cargo: 0800, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, de esta Superintendencia de la Actividad Aseguradora; cargo calificado como de CONFIANZA, en atención a las funciones que le fueron asignadas mediante oficios MPF-SAA-5-309 de fecha 29 de enero de 2013 y MPF-SAA-5-526 de fecha 04 (sic) de septiembre de 2012.

SEGUNDO: Notifíquese al ciudadano JOSÉ GREGORIO GUADAMO, (…), el contenido de la presente Providencia Administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

CUARTO: La Oficina de Recursos Humanos queda encargada de las actuaciones administrativas derivadas de la presente decisión” (Negrillas y mayúsculas del texto original).

La Providencia ut supra transcrita, remueve al querellante del cargo de Coordinador de Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, tomando como fundamento, que el “…cargo [estaba] calificado como de CONFIANZA…”, y por ende de libre nombramiento y remoción. (Negrillas y mayúsculas del texto original y corchetes de esta Corte).

En tal sentido, resulta necesario traer a colación los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, disponen lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
(…Omissis…)
Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. (…)
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Conforme a las normas transcritas, se evidencia que la regla general es la carrera administrativa; sin embargo, existe una categoría de funcionarios públicos que serán considerados de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñen en uno de los cargos identificados en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ii) las funciones que desempeñen requieran un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Sin embargo, la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se deriva únicamente de la disposición legal respectiva, sino que, de acuerdo al caso, debe probarse el nivel que ocupe en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de alto nivel o de confianza, respectivamente.

Ello así, esta Corte hace referencia a que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.

Bajo este contexto, es necesario señalar cuáles eran las funciones del cargo de Coordinador de Área de Empresas de Seguros y Reaseguros, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, que desempeñaba el ciudadano José Gregorio Guadamo, en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, de conformidad con el Oficio Nº SAA-5-309 de fecha 29 de enero de 2013, emitido por el Director de la Oficina de Recursos Humanos, a saber, eran las siguientes:

“1. Inspeccionar y Fiscalizar las Empresas de Seguros y Reaseguros, para el cumplimiento de la Ley, Reglamentos, Normas, Providencia y Códigos de Cuentas relacionados con el aspecto contable y financiero, por el cual se rige la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
2. Planificar, ejecutar y dirigir las inspecciones contables/financieras, que deben ser realizadas a las Empresas de Seguros y Reaseguros; con el apoyo en caso que amerite de unidades administrativas de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
3. Establecer controles de acuerdo a los resultados obtenidos en las inspecciones y fiscalizaciones contables/financieras efectuadas a las Empresas de Seguros y Reaseguros.
4. Participar en todo proceso de actualización de normativa de orden contable/financiera, dirigida a las Empresas de Seguros y Reaseguros.
5. Definir programas de trabajo, para la inspección y fiscalización de las Empresas de Seguros y Reaseguros.
6. Participar en la elaboración de Normativas de Inspección y Fiscalización, de acuerdo a los lineamientos establecidos por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora en las Empresas de Seguros y Reaseguros.
7. Emitir dictámenes/informes, sobre la situación económica, técnica y financiera obtenida en las inspecciones y fiscalizaciones de las Empresas de Seguros y Reaseguros.
8. Documentar los programas de trabajo y hallazgos que sustenten las inspecciones y fiscalizaciones efectuadas a las Empresas de Seguros y Reaseguros.
9. Levantar Actas Especiales de cada una de los hallazgos detectados, Actas Generales de cierre de inspección y elaborar los informes de las inspecciones practicadas a las Empresas de Seguros y Reaseguros.
10. Participar en el establecimiento de las actuaciones en el Código de Cuentas, utilizado por las Empresas de Seguros y Reaseguros.
11. Mantener comunicación con otras Coordinadores de la Dirección de Inspección y Fiscalización, así como con otras áreas de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora.
12. Elaborar informe de gestión mensual a la Dirección de Inspección y Fiscalización.
13. Participar en la elaboración del Plan Operativo Anual e Informe de Gestión.
14. Planificar, dirigir, controlar y supervisar las actividades realizadas por el personal adscrito al Área a su cargo.
15. Establecer, revisar, conformar y supervisar el cumplimiento de los Objetivos de Desempeño Individual del Personal de Carrera e Informe Trimestral del Personal que ocupa Puesto de Trabajo adscrito al Área a su cargo, de acuerdo con lo establecido en el Sistema de Evaluación del Desempeño en la Administración Pública Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como también el Sistema de Evaluación de Eficiencia del Personal Obrero.
16. Supervisar y coordinar los permisos y vacaciones del personal del Área a su cargo.
17. Planificar, dirigir, supervisar y coordinar los trabajos especiales que deben ejecutar los funcionarios adscritos al Área a su cargo.
18. Las demás que le sean atribuidas por las Leyes, Reglamentos, Resoluciones, Providencias, Normativas o que le sean asignadas por el o la Superintendente(a) de la Actividad Aseguradora” (Negrillas de esta Corte).

De lo anterior, esta Corte evidencia que el cargo de “Coordinador de Área de Empresas de Seguros y Reaseguros”, maneja funciones que revisten un grado de responsabilidad y confianza en su desempeño, por lo que, en consecuencia debe considerarse dicho cargo como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Asimismo, cabe destacar que el propio Reglamento Interno de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.813 del 5 de diciembre de 2011, y cuya reimpresión fue publicada en la Gaceta Nº 39.862 del 10 de febrero de 2012, la cual en su capítulo VI denominado “DE LOS CARGOS DE ALTO NIVEL Y DE CONFIANZA”, prevé lo siguiente:

“Artículo 22 Los cargos de libre nombramiento y remoción se dividen en cargos de Alto Nivel y cargos de Confianza, según lo establece la Ley que regula la materia de la función pública.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley que regula la materia de la función pública.
(…Omissis…)
Artículo 24 Son cargos de Confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción, aquellos que por la índole de sus funciones le comprenden actividades que requieren de un alto grado de confiabilidad, dentro de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora se define en esta categoría el siguiente rango:
1. Coordinador(a) de Área” (Negrillas y subrayado de esta Corte).

De los artículos citados, se colige entonces que aquellos funcionarios que ejerzan el cargo de “Coordinador de Área”, detentan un cargo de confianza, que conforma a su vez, la denominada categoría de “funcionarios de libre nombramiento y remoción”, y que por lo tanto, bastará que la Administración dicte un acto administrativo válido y eficaz para que resulte procedente la remoción y/o retiro del mismo.

De conformidad con lo antes expuesto, esta Corte determinado como fue, que el cargo “Coordinador de Área de Empresas de Seguros y Reaseguros”, que ocupaba el ciudadano José Gregorio Guadamo, era un cargo de confianza, por ende de libre nombramiento y remoción, debe desestimar la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho de la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, notificada en fecha 31 de marzo de 2014. Así se declara.

-Del retiro:

Se evidencia de autos, que el querellante fue removido del cargo de “Coordinador de Área de Empresas de Seguros y Reaseguros” de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, en razón que el referido cargo es considerado como de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, tal y como fue determinado ut supra, no obstante ello, en el acto administrativo dictado por la referida Superintendencia y contenido en la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, notificada en fecha 31 de marzo de 2014, mediante la cual se removió del mencionado cargo al ciudadano José Gregorio Guadamo, no se hizo referencia respecto al retiro, por lo que a juicio del querellante continuaba aún dentro del Órgano querellado, sin embargo, el recurrente fue inmediatamente sacado de la nómina, por lo cual, denunció que la Administración recurrida incurrió en una actuación ilegal o vía de hecho.

Al respecto debe señalarse que, si bien es cierto, la Administración al dictar sus actos, debe dejar claro a través de los mismos su voluntad, es decir, bastarse por sí solos para expresar a los administrados cual es la voluntad de ella, por ejemplo, si se pretende separar a un funcionario, no solo del cargo que esté desempeñando en ese momento, sino también del Organismo con el que tiene su relación de empleo, debe expresar que su intención es removerlo y retirarlo.

En ese sentido, resulta importante hacer mención que no se evidencia de autos que, con anterioridad, durante o inmediatamente después que la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, emitiera la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, en la que decidió remover al ciudadano José Gregorio Guadamo, del cargo de “Coordinador de Área de Empresas de Seguros y Reaseguros”, catalogado como de confianza y por ello de libre nombramiento y remoción, designara o nombrara al mismo para ejercer otro cargo dentro de la misma Superintendencia de la Actividad Aseguradora.

Igualmente, no se observa de las actas que hoy querellante, haya ejercido un cargo de carrera que ameritara que la Administración procediera a otorgar el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, o que de resultar infructuosa procediera a dictar el acto de retiro de manera expresa.

Por los razonamientos previamente realizados, esta Instancia Jurisdiccional no considera que el hecho de que la Superintendencia querellada retirase al recurrente de la nómina de dicha institución, pueda ser calificado como una actuación ilegal o vía de hecho, pues ha de entenderse que al ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, y sea el funcionario removido de dicho cargo, sin previamente ser designado en otro, se entiende que ha sido retirado del Organismo, es por ello, que a juicio de esta Corte el acto administrativo de remoción, contenido en la Providencia Administrativa Nº SAA-001076 de fecha 28 de marzo de 2014, fue dictado conforme a derecho, motivado a lo cual debe este órgano Jurisdiccional, desechar la denuncia de vía de hecho. Así se declara.

En virtud de lo expuesto, se declara SIN LUGAR la querella interpuesta. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. SU COMPETENCIA para conocer del apelación interpuesta fecha 2 de marzo de 2015, por el Abogado Leonardo José Brito Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GUADAMO, asistido por el Abogado Francisco Lepore Girón, contra la SUPERINTENDENCIA DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA.

2. CON LUGAR el recurso de apelación.

3. ANULA la sentencia apelada.

4. SIN LUGAR la querella interpuesta.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2015-000443
MECG

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Acc.,