TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2013-000066
En fecha 25 de septiembre de 2013, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la Sociedad Mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 27 de octubre de 1964, bajo el Nº 25, tomo 43-A, siendo su última reforma inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la aludida Circunscripción Judicial el 28 de septiembre de 2006, bajo el Nº 30, tomo 159-A Pro; representada judicialmente por los Abogados José Rafael Márquez, José Andrés Octavio y Norma Márquez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 6.553, 57.512 y 91.295, respectivamente, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante la cual ordenó a la aludida empresa, efectuar el “REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108…”. (Mayúsculas del original).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 17 de septiembre de 2013, mediante el cual admitió la demanda de nulidad incoada; ordenando notificar a los ciudadanos Presidente de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), a la Fiscal y al Procurador General de la República, advirtiendo que una vez constara en autos la últimas de las notificaciones ordenadas, se remitiría el expediente a esta Corte a los fines que tuviera lugar la celebración de la audiencia de juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, solicitó el expediente administrativo relacionado a la causa; y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 10 de junio de 2014, se dictó auto mediante el cual se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 9 de junio de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de junio de 2015, transcurrido el lapso previsto en el auto dictado en fecha 9 de junio de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 5 de marzo de 2013, la Sociedad Mercantil Industria Láctea Torondoy, C.A., representada judicialmente por los Abogados José Rafael Márquez, José Andrés Octavio y Norma Márquez, interpusieron demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual ordenó a la aludida empresa, efectuar el “REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108…”, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Indicaron, que “En fecha 19 de diciembre de 2011, INLATOCA presentó ante CADIVI ‘solicitud para la autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD) (…) para la compra de cincuenta toneladas (50 Ton) de queso (…) a la sociedad mercantil uruguaya CLALDY, S.A., por un monto total de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (292.500,00). Dicha importación sería pagada mediante carta de crédito, a través del Convenio de Pagos y Créditos Recíprocos entre los Banco Centrales de los países miembros de la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADI)…”. (Mayúsculas del original).
Que, “En fecha 27 de diciembre de 2011, el Sistema Automatizado de CADIVI, notificó la aprobación de la solicitud para la autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD)…”. (Mayúsculas del original).
Manifestaron, que “En fecha 26 de abril de 2012, la sociedad mercantil CLALDY, S.A., emitió ‘Factura N° 338215’ a nombre de INLATOCA, por la compra de cincuenta toneladas (50 Ton) de ‘QUESO EDAM PANELA’ por un monto de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 292.500,00)…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, que “En fecha 9 de mayo de 2012, la línea naviera de transporte MAERSK UNE, emitió el ‘Conocimiento de Embarque’ N° 602069557, (…) Dicho documento expresó adicionalmente que la mercancía sería embarcada a bordo del buque ‘MAERSK LETICIA’ en fecha 30 de abril de 2012…”. (Mayúsculas del original).
Expresaron, que “En fecha 28 de mayo de 2012, el operador cambiario de [su] representada BANCO PROVINCIAL, S.A., BANCO UNIVERSAL envió comunicación al Administrador General de la Aduana Marítima de la Guaira, notificándole que en ese (sic) misma fecha se procedió al pago de la deuda de [su] representada con la sociedad mercantil CLALDY, S.A…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que, “En fecha 4 de julio de 2012, la sociedad mercantil TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK DE VENEZUELA, S.A. (…) dirigió una comunicación (…) señalando que el transporte de la mercancía amparada por el ‘conocimiento de embarque N° 602069557 y 602085817, se había visto afectado por ‘...los retrasos en el puerto de transbordo Manzanillo, Panamá ocasionados por el alto volumen de carga con destino final Venezuela y las demoras en las actividades operacionales de carga y descarga debido a un derrame de combustible ocurrido en días anteriores y a un conflicto laboral entre trabajadores dé dicha terminal y las autoridades portuarias....’ (…) Así mismo, [señaló] la empresa transportista (MAERSK) en a (sic) aludida comunicación que la mercancía sería embarcada en el buque ‘RICKMER RICKMERS’ con fecha estimada de arribo para el 8 de julio de 2012…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Destacaron, que “En fecha 17 de julio de 2012, la sociedad mercantil BOLIVARIANA DE PUERTOS, S.A., emitió ‘acta de recepción N° 1-94330’ mediante la cual [dio] cuenta del arribo al puerto de La Guaira de la mercancía adquirida por [su] mandante en fecha 12 de julio de 2012…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Que, “En fecha 27 de julio de 2012, el agente aduanal de [su] mandante, (…) presentó ‘Declaración del Valor en Aduana’ y ‘Declaración de Mercancías’ de los productos adquiridos por INLATOCA, señalando -entre otras cosas- que el arribo a puerto de los mismos había ocurrido el 12 de julio de 2012…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Señalaron, que “En fecha 3 de agosto de 2012, fue suscrita por funcionarios de CADIVI y [su] representada la ‘declaración y acta de verificación de mercancías’ sobre los productos amparados por el conocimiento de embarque N° 602069557, que arribaron al puerto de La Guaira en fecha 12 de julio de 2012. Dicha declaración fue debidamente recibida por [su] mandante el día 27 de agosto de 2012…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Que, “En fecha 4 de septiembre de 2012, INLATOCA presentó ante su operador cambiario el ‘acta de consignación de documentos’ para el cierre de la importación de las cincuenta toneladas (50 Ton) de ‘QUESO EDAM PANELA’, junto con todos los documentos y soportes señalados en los artículos 26 y 27 de la Providencia N° 108 denominada ‘Providencia mediante la cual se establecen los requisitos y el trámite para la autorización de adquisición de divisas destinadas a las importaciones…”. (Mayúsculas del original).
Relataron, que “En fecha 3 de diciembre de 2012, CADIVI emitió una comunicación por correo electrónico dirigida a INLATOCA en la que [señaló] que la ‘... solicitud AAD N° 14677406 [había] sido suspendida por no cumplir con las respectivas providencias…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Que, “En fecha 5 de diciembre de 2012, [su] representada dirigió comunicación a CADIVI, señalándole expresamente las razones, no imputables a ella, que habían causado el retraso en la presentación de los documentos de cierre de la importación de la solicitud AAD N° 14677406. Dicha comunicación fue recibida por CADIVI en fecha 11 de diciembre de 2012…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Indicaron, que “En fecha 13 de diciembre de 2012, la Gerencia de Importación y Seguimiento de Exportaciones de CADIVI -mediante correo electrónico- dio respuesta a la comunicación de fecha 5 de diciembre, señalando que la solicitud AAD N° 14677406 se encontraba suspendida y en proceso ordinario de análisis…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “En fecha 17 de diciembre de 2012, [su] representada dirigió comunicación a CADIVI, manifestando nuevamente -con respecto a la solicitud AAD N° 14677406- que el retardo en la consignación de los documentos de cierre de dicha importación fue debido al retraso ocasionado por el alto volumen de carga con destino a Venezuela en el puerto de trasbordo de Manzanillo, ubicado en la República de Panamá, causado a su vez por demoras operacionales de carga y descarga, debido a un derrame de combustible en dicho puerto y a un conflicto laboral entre trabajadores de la referida terminal y las autoridades portuarias, como se evidencia de la comunicación recibida por la empresa transportista (TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK DE VENEZUELA, S.A.) de fecha 4 de julio de 2012…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Expusieron, que “En fecha 5 de febrero de 2012, CADIVI dictó el acto administrativo impugnado mediante la presente acción de nulidad, cuyo contenido [era] idéntico al de fecha 3 de diciembre de 2012. En el acto administrativo objeto de la presente acción, CADIVI omitió cualquier pronunciamiento sobre la correspondencia de fecha 5 de diciembre, recibida por CADIVI el 11 de diciembre, en la cual INLATOCA señaló las causas no imputables a ella, que habían ocasionado el retraso en la presentación de los documentos de cierre de la importación de la solicitud AAD N° 14677406…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Luego de realizar esa detallada exposición de los hechos, continuaron afirmando que “…obtuvo la correspondiente aprobación de la solicitud para la autorización de adquisición de divisas para la importación (AAD) N° 14677406, por un monto total de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 292.500,00) en fecha 27 de diciembre de 2011, la cual tuvo una validez de ciento ochenta (180) días continuos, contados a partir de su emisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la señalada Providencia N° 108 de fecha 20 de septiembre de 2011…”. (Mayúsculas del original).
Que, “…dicha autorización para la adquisición de divisas (AAD) estuvo vigente hasta el día 25 de junio de 2012, y para esa fecha, la mercancía adquirida con las divisas autorizadas ya había sido comprada, pagada y despachada por vía marítima a [su] mandante…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Afirmaron, que “…en situaciones normales la mercancía adquirida hubiese llegado a su destino con tiempo suficiente para realizar los trámites de cierre de la importación en el lapso de sesenta (60) días continuos, contados a partir del vencimiento de la autorización para la adquisición de divisas (AAD), tal y como dispone el artículo 26 de la Providencia N° 108 de fecha 20 de septiembre de 2011…”. (Mayúsculas del original).
Reiteraron, que “…como ya fue señalado, ocurrió un hecho imposible de controlar por INLATOCA, como fue el retardo imputable al alto volumen de carga con destino a Venezuela en el puerto de trasbordo de Manzanillo, ubicado en la República de Panamá, causado por demoras operacionales de carga y descarga debido a un derrame de combustible en dicho puerto y a un conflicto laboral entre trabajadores de dicha terminal y las autoridades portuarias; situación ésta que fue debidamente informada a nuestra representada mediante comunicación de fecha 4 de julio de 2012, suscrita por la sociedad mercantil TRANSPORTE MARITIMO MAERSK DE VENEZUELA, S.A…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestaron, que esa “…situación impidió el arribo a puerto venezolano de la mercancía adquirida dentro del plazo de ciento ochenta (180) días establecido en la Providencia de CADIVI de fecha 20 de septiembre de 2011. No obstante, la mercancía adquirida arribó al puerto de La Guaira el día 12 de julio de 2012, y efectuados los trámites de nacionalización, fue realizada la verificación por parte de CADIVI en fecha 3 de agosto de 2012; posteriormente, se autorizó la salida de la mercancía del mencionado puerto en fecha 9 de agosto de 2012, y en fecha 27 de agosto de 2012, nuestra mandante recibe el Acta de Verificación de Mercancías suscrita por CADIVI…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisaron, que “…[el] lapso mencionado ut supra culminó en fecha 24 de agosto de 2012, y [fue] para el día 4 de septiembre que [su] mandante -a pesar de los inconvenientes en el transporte de la mercancía- presentó ante el operador cambiario los documentos relacionados con el cierre de la importación…”. (Corchetes de esta Corte).
Denunció, que el acto administrativo impugnado se encuentra afectado de nulidad absoluta, “…al violar flagrantemente garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa de INLATOCA y, adicionalmente; por adolecer de los vicios de nulidad absoluta señalados en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos -esto [era] por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, por ser su contenido de imposible e ilegal ejecución y, haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Igualmente, alegaron “…la violación de la garantía al debido proceso y del derecho a la defensa, la parte demandante precisó los fundamentos esbozados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en el referido acto, agregando luego que (…) [además] de partir de un falso supuesto de hecho, ser dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en la ley y, ser su contenido de ilegal e imposible ejecución (…) CADIVI violentó flagrantemente la garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa de INLATOCA…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Añadiendo, que “…al afirmar sin procedimiento previo, sin permitir a [su] representada presentar descargos, y lo más grave -aún cuando [su] representada había informado a CADIVI las razones del retraso en el cierre de la importación- señalar que [su] mandante incumplió con su obligación de presentar por ante el operador cambiario los documentos para el cierre de la importación, dentro del lapso de sesenta (60) (sic) continuos siguientes al vencimiento de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) N° 14677406, dispuesto en el artículo 26 de la Providencia 108 de la Comisión de Administración de Divisas, y en consecuencia, solicitar el reintegro de la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$. 292.500,00) en un lapso perentorio de quince (15) días hábiles, so pena de suspenderla del Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) de [su] mandante…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…en el caso de autos [era] de tal magnitud la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de INLATOCA, que la Comisión de Administración de Divisas NO abrió el correspondiente procedimiento administrativo (con arreglo a lo establecido en los artículo 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos)…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Destacaron, que la Administración “NO permitió que [su] representada alegase y probase lo que estimare conveniente con respecto al ilícito que se le imputó, dentro de un procedimiento legalmente establecido, y omitiendo cualquier pronunciamiento sobre el documento presentado por INLATOCA ante CADIVI…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Aunado a ello, alegaron que el “…procedimiento administrativo sustanciado por CADIVI en contra de [su] representada, [era] evidentemente un procedimiento de naturaleza sancionatoria. Por ello, la administración actuante -a fin de imponer una sanción administrativa al particular- [debía] tener la certeza de la existencia de una infracción tipificada en la ley (…) No [podía] entonces esa Comisión de Administración de Divisas, a partir de una hipótesis o presunción (hipótesis o presunción, porque no le fue permitido a [su] mandante ejercer su derecho a la defensa), aplicar una sanción, como la solicitud de reintegro de las divisas otorgadas, junto con la amenaza de la aplicación de la medida gravísima de suspensión temporal del RUSAD…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Que, la “…Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) [debía] tener la certeza de que [existía] un incumplimiento a la norma, con suficientes pruebas de ello en el procedimiento administrativo correspondiente, y por su parte, el administrado [debía] tener la oportunidad de oponer las defensas correspondientes, teniendo acceso y participación en toda la documentación correspondiente…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Indicaron, que “…de la simple lectura del acto impugnado que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), al sancionar a [su] representada, sobre unos hechos no comprobados, sin la apertura del procedimiento administrativo correspondiente, sin permitir la presentación [de] descargos, pruebas y alegatos, [violó] directamente la garantía al debido proceso y al derecho a la defensa de INLATOCA…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, precisaron que “NO consideró la Comisión de Administración de Divisas en la formación de la voluntad administrativa para la emisión del acto impugnado [fue] que [su] mandante alegó y demostró, mediante comunicaciones de fecha 5 y 17 de diciembre, respectivamente (…) que el retraso en la consignación de los documentos de cierre de la importación se debía a UNA CAUSA EXTRAÑA NO IMPUTABLE a ella…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Arguyeron, que “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al dejar de considerar en su decisión las causas que produjeron el retraso en la presentación de la documentación de cierre de la importación, (…) fundamento (sic) la misma en hechos, acontecimientos o situaciones que ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo [apreció] o [dijo] apreciar. Por ello, el acto impugnado [debía] ser declarado nulo, por haber incurrido en el vicio de falso supuesto de hecho, de conformidad con lo dispuestos en el numeral 1) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
En relación al vicio de prescindencia total y absoluta de procedimiento, indicaron que “…el acto dictado por la Comisión de Administración Divisas (CADIVI) fue dictado sin que lo precediera un procedimiento administrativo previo en el que se le permitiera a INLATOCA demostrar la falsedad de las afirmaciones contenidas en el acto, relativas al incumplimiento en la obligación de presentar dentro del lapso establecido, la declaración de cierre de la importación tramitada a través de la solicitud N 14677406…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expusieron, que “…la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al no abrir ni sustanciar un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de INLATOCA, a fin de demostrar la presunta comisión del ilícito que se le imputó y que produjo la emisión del acto impugnado, violó garantías esenciales de [su] representada, lo cual [consideró] que dicho acto [debía] ser declarado nulo, por haber incurrido en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido (…) consagrado en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
En cuanto a la denuncia del vicio de imposible e ilegal ejecución del contenido del acto impugnado, observa esta Corte que, luego de haber identificado el monto requerido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), esto es, Doscientos Noventa y Dos Mil Quinientos Dólares de los Estado Unidos de América (US$. 292.500,00), los apoderados judiciales de la parte demandante alegaron que “…dicha solicitud [era] de imposible ejecución para INLATOCA, en dos sentidos: i) [su] representada adquirió efectivamente los productos para los que solicitó la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) Nº 146774406 y consecuencialmente, realizó el pago por los mismos; siendo imposible devolver las divisas que se encuentran en poder del proveedor del los productos adquiridos y, ii) [su] mandante NO TIENE libre acceso a divisas, pues es un hecho cierto, público y notorio que existe control de cambio en el país, razón por la cual sólo la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) es quien puede proveer las divisas necesarias para realizar el mencionado reintegro…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo cautelar, manifestaron que con “…fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 27 de la Constitución (sic) 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa [ejercieron], pretensión de amparo cautelar contra el acto lesivo impugnado e identificado plenamente en el (…) escrito, por ser violatorio del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, con el fin de que sea ordenado el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida de [su] representada…”. (Corchetes de esta Corte).
Afirmaron que en “…la presunción de buen derecho, o fumus boni iuris, viene determinada por la violación del derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, al haber sido conflagrado el contenido del artículo 49 constitucional, que se traduce en la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, lo cual quedó amplia y suficientemente expuesto en el (…) escrito…”.
En cuanto al periculum in mora precisaron, que “…[ante] el hecho notorio de la disminución en la producción de lácteos en Venezuela, INLATOCA ha venido importando productos lácteos o materia prima para la elaboración de los mismos para los consumidores venezolanos, a través de las formulas dispuestas por la Comisión de Administración Divisas, cumpliendo fiel y cabalmente con las obligación que el sistema cambiario venezolano impone. Tan cierto era lo anterior, que la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) que [generó] el acto impugnado, tenía la finalidad de importar cincuenta toneladas de queso Edam para el consumo del mercado venezolano…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
En atención a lo expuesto, arguyeron que “…de prosperar la suspensión de [su] mandante en el RUSAD, la cual ocurrirá indefectiblemente en un lapso de quince (15) días hábiles siguientes contados a partir de la notificación del acto impugnado, se impedirá la consecución de su objeto social, al no permitirle importar productos lácteos para el mercado venezolano, poniendo así en riesgo los principios de soberanía e independencia alimentaría, limitando la oferta de lácteos en el mercado nacional, y en consecuencia, propendiendo al desabastecimiento de tan importantes rubros alimenticios de consumo masivo…”. (Corchetes de esta Corte).
Por otra parte, respecto a la solicitud subsidiaria de medida cautelar de suspensión de efectos, alegaron que “…la presunción del buen derecho o fumus boni iuris de los demandantes, que condiciona la procedencia de la medida cautelar, [derivada] de la violación, ya demostrada, de la garantía al derecho a la defensa y al debido proceso, y los vicios de falso supuesto de hecho, imposibilidad en su ejecución y prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido, pues se [dictó] un acto que [resultó] nulo de nulidad absoluta, entre otros motivos, por violación de normas y derechos constitucionales…”. (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, expusieron que “…la prueba de la apariencia del buen derecho la [constituye], la simple verificación de la inexistencia de un procedimiento administrativo previo a la emisión del acto impugnado, junto con el falso supuesto en que incurrió CADIVI para la formación de la voluntad administrativa, de lo cual se [pudo] concluir, que [existió] una sólida y contundente apariencia de verosimilitud en los motivos de nulidad señalados en la (…) pretensión…”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En cuanto al periculum in mora afirmaron que deviene del hecho “…que impediría la posibilidad de importar productos lácteo para el mercado venezolano, poniendo así en riesgo los principios de soberanía e independencia alimentaría, limitando la oferta de lácteos en mercado nacional y en consecuencia, propendiendo al desabastecimiento de tan importantes rubros alimenticios…”.
Finalmente, solicitaron que fuera declarado Con Lugar la demanda interpuesta y procedente las medidas cautelares solicitadas.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, mediante sentencia Nº 2013-0995 dictada por esta Corte en fecha 28 de mayo de 2013, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida de suspensión de efectos realizada por la parte accionante, para lo cual procede a realizar las siguientes precisiones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual ordenó a la Sociedad Mercantil Industria Láctea Torondoy, C.A., efectuar el “REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108…”, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “...la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final...”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual ordenó a la Sociedad Mercantil Industria Láctea Torondoy, C.A., efectuar el “REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108…”.
Al respecto, se advierte que la accionante en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que deviene del supuesto hecho “…que impediría la posibilidad de importar productos lácteo para el mercado venezolano, poniendo así en riesgo los principios de soberanía e independencia alimentaría, limitando la oferta de lácteos en mercado nacional y en consecuencia, propendiendo al desabastecimiento de tan importantes rubros alimenticios…”.
Así las cosas, observa esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, la no suspensión de la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), hoy Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX), mediante la cual ordenó a la Sociedad Mercantil Industria Láctea Torondoy, C.A., efectuar el “REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108…”, generaría en riesgo los principios de soberanía e independencia alimentaría, en la oferta de lácteos en mercado nacional que conllevaría a la afectación de sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A).
Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria desarrollas por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí solicitada, se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada por la Sociedad Mercantil INDUSTRIA LÁCTEA TORONDOY, C.A., representada judicialmente por los Abogados José Rafael Márquez, José Andrés Octavio y Norma Márquez, contra la Resolución S/N de fecha 5 de febrero de 2013, dictada por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), hoy CENTRO NACIONAL DE COMERCIO EXTERIOR (CENCOEX), mediante la cual ordenó a la aludida empresa, efectuar el “REINTEGRO TOTAL DE LAS DIVISAS, SEGÚN FORMA: GOC-DCI-01 EMITIDA POR EL BCV, POR EL MONTO DE USD 292.500,00. POR INCUMPLIMIENTO DEL ARTICULO (sic) Nº 15 DE LA PROVIDENCIA Nº 108…”. (Mayúsculas del original).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas al primer (1º) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AW42-X-2013-000066
FBV/18

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_________________.

La Secretaria.