TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-000057
En fecha 1º de octubre de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 117.971, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 9 de julio de 1958, bajo el Nº 74, Tomo 16-A, cuya última modificación estatutaria fue inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la aludida Circunscripción Judicial el 29 de agosto de 2012, bajo el Nº 44, Tomo 243-A-Sdo, contra la Resolución Nº 109.14 de fecha 1º de agosto de 2014 y notificada el 4 de agosto de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de junio de 2014, contra el acto administrativo Nº SIB-II-GGR-GA-18400 de fecha 29 de mayo de 2014, que negó la autorización de cierre de la Agencia Yaracal, ubicada en la carretera Morón Coro del Estado Falcón.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 24 de septiembre de 2014, mediante el cual declaró la Competencia de esta Corte para conocer la presente causa; admitió la demanda de nulidad incoada; ordenando notificar a los ciudadanos Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, a la Fiscal y al Procurador General de la República, advirtiendo que una vez constara en autos la últimas de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, solicitó el expediente administrativo relacionado a la causa; y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 1º de octubre de 2014, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante auto de fecha 9 de junio de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de junio de 2015, transcurrido el lapso previsto en el auto dictado en fecha 9 de junio de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 17 de septiembre de 2014, el Abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Banco del Caribe, C.A. Banco Universal (BANCARIBE), interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº 109.14 de fecha 1º de agosto de 2014 y notificada el 4 de agosto de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de junio de 2014, contra el acto administrativo Nº SIB-II-GGR-GA-18400 de fecha 29 de mayo de 2014, que negó la autorización de cierre de la Agencia Yaracal, ubicada en la carretera Morón Coro del Estado Falcón, en virtud de los fundamentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Alegó, que mediante “…comunicación del 11 de abril de 2014, Bancaribe informó a esa Superintendencia, de conformidad con lo previsto en el Decreto con rango (sic) de Ley de reforma de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, y la Resolución Nº 194-11 relativa a las Normas para la Apertura, Traslado o Cierre de Taquillas Externas, Taquillas Asociadas, Mostradores Informativos, Cajeros Automáticos o Electrónicos y otras Modalidades de Atención a Clientes Usuarios y Usuarias en el Territorio nacional, que la Junta Directiva de Bancaribe, en su sesión Nº 2214 del 8 de abril de 2014, había aprobado la propuesta presentada por la Vicepresidencia Ejecutiva de Banca Personas y Pyme, para el cierre definitivo y traslado de las operaciones de la oficina Yaracal (103) a la oficina Morón (102)”.
Manifestó, que “…esa Superintendencia de conformidad con lo contemplado en el numeral 23 del artículo 172 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de las Instituciones del Sector Bancario, denegó la autorización solicitada para el cierre de la agencia Yaracal (103) de Bancaribe”.
Adujo, que la “…omisión de análisis y pronunciamiento por parte de la SUDEBAN colocó a BANCARIBE en un estado de completa indefensión, al no ser escuchado y valorados sus argumentos y pruebas con las debidas garantías establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano, lo cual menoscaba el debido proceso que debe imperar en todo procedimiento administrativo de conformidad con el artículo 49 constitucional, lo que debe conducir necesariamente a (…) declarar la nulidad absoluta del acto recurrido, todo ello de conformidad con los artículos 19.1 LOPA (sic) y 25 constitucional”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “…el argumento expuesto por la SUDEBAN sobre las supuestas consecuencias adversas de la decisión de cierre de la agencia resulta insuficiente desde el punto de vista jurídico para motivar o justificar la decisión contenida en el acto recurrido, lo que confirma la configuración del vicio de falso supuesto en el presente caso”. (Mayúscula del original).
Denunció, que “…la SUDEBAN ha incurrido en un falso supuesto de hecho y quebrantando además la prohibición contenida en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos ha vulnerado por vía de un acto de efectos particulares contenido en una norma general dictada por ese ente, en la que se promueve el uso de la banca electrónica…”. (Mayúscula del original).
Añadió, que “…a pesar de que la agencia Yaracal sea la única de BANCARIBE ubicada en el municipio Manaure, y que la que sustituiría las operaciones sería la de Morón, por los hechos específicos del caso que debió analizar SUDEBAN y que (…) de ninguna manera se afectarían sustancialmente los derechos de los clientes y usuarios, y la autorización de cierre de la agencia Yaracal debe ser acordada”. (Mayúsculas del escrito) (Mayúscula y negrillas del original).
Denunció, que la “…SUDEBAN incurrió en una errónea interpretación del alcance de los ya mencionados artículos 22 LISB (sic) y 13 y 14 de las Normas para el Cierre de Agencias, al interpretar que estas regulan o contemplan una potestad total o mayormente discrecional, cuando en realidad se trata de una potestad mayormente reglada. Ello permite concluir que en el presente caso el acto administrativo recurrido se encuentra viciado en su causa por falso supuesto de derecho…”. (Mayúscula del original).
Sostuvo, que “…la decisión de la SUDEBAN de negar la solicitud de cierre de la agencia Yaracal y traslado de operaciones a la agencia Morón se fundamentó en motivos no establecidos en esas normas (y que con base en lo expresado, no era discrecional considerar o incluir), con el agravante de que lo que sí están específicamente regulados no fueron de ninguna manera analizados”. (Mayúscula del original).
Consideró, que “…la SUDEBAN infringió el principio de legalidad al no sujetar su negativa a autorizar el cierre de la agencia Yaracal a la normativa prudencial por ella dictada, la cual es clara en indicar que la banca electrónica representa el medio idóneo para garantizar la prestación de servicios bancarios de calidad a nivel nacional, y por ello les impone una obligación a las instituciones financieras de implementar su desarrollo, así como publicitar sus beneficios e incentivar su uso”. (Mayúscula del original).
Destacó, que “…los motivos que fundamentaron la negación de la solicitud de cierre por parte de SUDEBAN en nada se circunscribieron a las normas dictadas por ese mismo ente, y por ello configuran una inaceptable violación al derecho de propiedad, de libertad económica y de empresa, que conllevan a la declaratoria de nulidad absoluta del acto recurrido por disposición del artículo 25 constitucional…”. (Mayúscula del original).
En cuanto a la presunción de buen derecho, señaló que “…el mismo emana de los argumentos de inconstitucionalidad e ilegalidad denunciados y ya explicados en el presente recurso, por lo que existen fundados y contundentes indicios de violación de derechos y principios constitucionales, así como vicios de falso supuesto de hecho y de derecho”.
Con relación al periculum in mora, adujo que “…el transcurso del proceso sin la protección cautelar solicitada únicamente causaría un perjuicio irreparable o de difícil reparación a BANCARIBE, visto el progresivo decrecimiento del número de operaciones bancarias realizadas por los clientes y usuarios de la agencia Yaracal”. (Mayúscula del original).
Finalmente, solicitó que fuera admitida la demanda interpuesta, sea acordada la medida de suspensión de efectos solicitada y Con Lugar la acción propuesta.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, mediante sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 24 de septiembre de 2014, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual procede a realizar las siguientes precisiones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de efectos de la Resolución Nº 109.14 de fecha 1º de agosto de 2014 y notificada el 4 de agosto de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de junio de 2014, contra el acto administrativo Nº SIB-II-GGR-GA-18400 de fecha 29 de mayo de 2014, que negó la autorización de cierre de la Agencia Yaracal, ubicada en la carretera Morón Coro del Estado Falcón, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “...la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final...”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesaria la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 109.14 de fecha 1º de agosto de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de junio de 2014, contra el acto administrativo Nº SIB-II-GGR-GA-18400 de fecha 29 de mayo de 2014, que negó la autorización de cierre de la Agencia Yaracal, ubicada en la carretera Morón Coro del Estado Falcón.
Al respecto, se advierte que la accionante en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que deviene del supuesto “…perjuicio irreparable o de difícil reparación a BANCARIBE, visto el progresivo decrecimiento del número de operaciones bancarias realizadas por los clientes y usuarios de la agencia Yaracal”.
Así las cosas, observa esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, la no suspensión la Resolución Nº 109.14 de fecha 1º de agosto de 2014 y notificada el 4 de agosto de 2014, emanada de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de junio de 2014, contra el acto administrativo Nº SIB-II-GGR-GA-18400 de fecha 29 de mayo de 2014, que negó la autorización de cierre de la Agencia Yaracal, ubicada en la carretera Morón Coro del Estado Falcón, no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A).
Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria desarrollas por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí solicitada, se declara improcedente la medida de suspensión de efectos. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el Abogado Juan Carlos Oliveira Bonomi, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del BANCO DEL CARIBE, C.A. BANCO UNIVERSAL (BANCARIBE), contra la Resolución Nº 109.14 de fecha 1º de agosto de 2014 y notificada el 4 de agosto de 2014, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 29 de junio de 2014, contra el acto administrativo Nº SIB-II-GGR-GA-18400 de fecha 29 de mayo de 2014, que negó la autorización de cierre de la Agencia Yaracal, ubicada en la carretera Morón Coro del Estado Falcón.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas al primer (1º) día del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AW42-X-2014-000057
FBV/18

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_________________.

La Secretaria.