TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2015-000620
En fecha 28 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 15-0641 de fecha 26 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JONATHAN RAFAEL PALOMARES TOLEDO, titular de la cédula de identidad Nº 13.494.043, asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado de fecha 26 de mayo de 2015, mediante el cual oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 20 de mayo de 2015 por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado a quo el 13 de mayo de 2015, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 28 de de mayo de 2015, se dio cuenta a la Corte, y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se concedió un (1) día continuo del término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 30 de junio de 2015, vencido el lapso fijado en el auto de fecha 28 de mayo de 2014, de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Igualmente, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “(…) desde el día dos (2) de junio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinticinco (25) de junio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 2, 3, 4, 9, 10, 11, 16, 17, 18 y 25 de junio. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 30 de junio de 2015. (…)”.
El 7 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 6 de agosto de 2014, el ciudadano Jonathan Rafael Palomares Toledo, asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Narró, que “En fecha 07/02/2008 (sic) fui nombrado para ocupar el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO y después de ocupar otros cargos en el Concejo Municipal del municipio Zamora fui reclasificado como ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV, ahora como se evidencia en las notificaciones de dichos actos administrativos desde mi nombramiento he ocupado mi cargo dotado de estabilidad por ser una empleada (sic) ‘FIJO’ hasta el día Seis (06) de Mayo del año 2014 donde en una Sesión del Concejo municipal como órgano colegiado se ‘ACUERDA’ ANULAR VARIAS ACTAS DE SESION, ANULAR INGRESOS Y POR CONSIGUIENTE SE ME RETIRA, además de mi persona a otros 56 empleados órgano este donde venia (sic) ocupando el cargo ya descrito, labor por la cual para el mes de Mayo del año 2014 percibía un sueldo de ONCE MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLIVARES (sic) CON OCHO CÉNTIMOS (sic) (Bs.1 1.993,21) mensuales”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “(…) no fui objeto de un procedimiento legal (…) que se violó el Derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario público se debió cumplir con la Ley del Estatuto De La función Pública (sic) que me ampara (Artículos 30 y 78), y no utilizar un Acto de administrativo (sic) (Acuerdo de Cámara) como un Acto de efectos particulares donde se anulan actas y todos los derechos adquiridos que venia (sic) disfrutando como funcionaria (sic) así como a otros 56 Empleados; por lo que en la presente estamos también en presencia de un Abuso de Poder por parte de la mayoría del Concejo Municipal tal y como lo establece el Artículo 139 de la Constitución de la República Bolivariana (…)”.
Arguyó, que “Con tal decisión se viola de forma permanente las disposiciones constitucionales contenidas en el artículo 49 encabezamiento y numerales 3.6.8, (sic) y Artículos 55, 88 y 89 ejusdem utilizando el Concejo Municipal una mayoría para abusar del poder y de la autoridad. Ahora esta aberrante decisión, no cónsona con las disposiciones constitucionales ni legales, crea una sanción no prevista en ninguna disposición reglamentaria ni legislación, y se me sanciona o priva de un derecho adquirido, sin mediar ningún tipo de procedimiento, ni dándome ningún tipo de derecho a la defensa, ni al debido proceso, violándose no solo normas de rango constitucional, sino también de carácter legal, y como ya dije anteriormente creando sanciones que no están tipificadas en ningún ordenamiento jurídico”.
Denunció, que “El acto administrativo contenido en sesión de fecha 06/05/2014 viola igualmente los Artículos 10 y 11 de la LOPA, (sic) por cuanto crea sanciones no previstas y deja sin efecto o desconoce derechos adquiridos por actos de igual categoría del mismo órgano (concejo municipal) en fechas anteriores, por tanto si el órgano no estaba de acuerdo con alguna decisión como cuerpo colegiado hecha en fecha anterior lo correcto era acudir a la vía judicial porque los- actos de un concejo municipal como cuerpo -colegiado que-crean derechos subjetivos -agotan la vía administrativa, entonces la alegada ‘AUTOTUTELA’ por parte del Concejo Municipal es extemporánea por cuanto mi nombramiento hecho por sesiones anteriores es firme por haber creado derechos subjetivos, lo cual ha sido criterio reiterado en nuestra jurisprudencia estableciéndose que ‘cuando un acto tenga un vicio de nulidad relativa, es decir que sea anulable, si crea derechos a favor de los particulares y ha quedado firme (por haber vencido los lapsos para impugnarlo en sede administrativa o en vía jurisdiccional); es un acto en principio irrevocable por la Administración y si esa revocación se produce el acto revocatorio estaría viciado de nulidad absoluta (artículos 11, 19 ordinal 2° y 82)’ Sentencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de Mayo de 1985, caso : Freddy Rojas Pérez Vs. Unellez”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Requirió, que “(…) declare la Nulidad Absoluta del acto por el cual se me retira de conformidad con el artículo 19 de la LOPA (sic) en sus numerales 1, 2 y 4 y en consonancia con la sentencia número 1316 de fecha 08/10/2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justica que entre otros postulados estableció... ‘No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es un generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)”.(Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente solicitó, que “(...) declare NULO EL RETIRO DEL CUAL FUI OBJETO Y CONSECUENCIALMENTE ORDENE QUE SEA REINCORPORADO A MIS LABORES COMO ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV, SE CONTINUE PAGANDO MI SUELDO, ADEMAS SE ORDENE PAGAR LOS SUELDOS RETENIDOS DESDE EL 10/05/2014, CESTA TICKETS Y AUMENTOS, HASTA QUE SE EJECUTE LA DECISIÓN DEFINITIVA EN EL PRESENTE PROCESO TODO ELLO EN VIRTUD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO (…)”. (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 13 de mayo de 2015, el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jonathan Rafael Palomares Toledo, asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, sobre la base de las siguientes consideraciones:
“En este orden de ideas y de las documentales que cursan al expediente judicial resulta evidente para esta Juzgadora que le fueron reconocidos al querellante derechos subjetivos como funcionario adscrita (sic) al Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora desde el año 2006 (Vid. Folio 14 del expediente judicial) hasta la notificación de su retiro, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente citado la parte querellada se encontraba en la obligación de iniciar un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes de declarar la nulidad de su ingreso como funcionario, ya que el mismo creó un derecho o por lo menos un beneficio o interés legítimo.
En tal sentido, se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora no inició formalmente un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que si bien las actuaciones realizadas tuvieron como objetivo verificar las posibles irregularidades al momento de su ingreso, mediante dichas actuaciones no le fue garantizado al querellante su derecho a la defensa, pues nunca se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo a los fines de desvirtuar o subsanar los presuntos vicios alegados por la Administración Pública, aunado al hecho que algunas de las documentaciones requeridas a la parte actora, debían estar en resguardo de la Administración, pues es la Administración quien tiene la carga de archivar en los expedientes de cada uno de los funcionarios la totalidad de los soportes relacionados con el ejercicio de la función desempeñada dentro del organismo por cada uno de ellos.
Por todo lo antes expuesto, considera éste Juzgado que la apertura del procedimiento administrativo previo, era necesaria (sic) como exigencia mínima para garantizar el derecho a la defensa del querellante, ya que el acto de su ingreso el cual fue revocado creó derechos subjetivos en su esfera jurídica, y siendo que dicha exigencia mínima no fue cumplida por la Administración querellada se evidencia la violación del derecho a la defensa y el debido proceso. Y así se decide.-
Siendo así las cosas, y declarando éste Juzgado la existencia de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en sede administrativa, la cual es causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera por ende inconducente analizar el resto de los vicios alegados por la parte querellante.
…(omissis)
En virtud de las consideraciones anteriores este Juzgado debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Así se decide.
V
DECISIÓN
Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JONATHAN RAFAEL PALOMARES TOLEDO, venezolano y portador de la cédula de identidad Nº V- 13.494.043, representado judicialmente por el abogado en ejercicio PEDRO ROBERTO MOYA ÁLVAREZ inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 65.333 contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTONOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA. En consecuencia:
1. Se DECLARA la nulidad de la notificación signada bajo la nomenclatura oficio PCMZ 133-2014 de fecha 07 de mayo de 2014, dirigida al querellante a través de la cual se le notificó de la declaratoria de nulidad de su ingreso y; en consecuencia del acta de Sesión Ordinaria de fecha 06 de mayo de 2014 celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, sólo en lo atinente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares a través del cual se le dio ingreso al ciudadano querellante, Jonathan Rafael Palomares Toledo.
2. Se ORDENA al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTONOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANA DE MIRANDA, a reincorporar al ciudadano JONATHAN RAFAEL PALOMARES TOLEDO, venezolano y portador de la cédula de identidad Nº V- 13.494.043, al cargo desempeñado antes de su egreso, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.
3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
4. Se NIEGA el pago de los presuntos aumentos de salarios y cesta tickes, por cuanto dicha solicitud resulta genérica e indeterminada”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de mayo de 2015, por el apoderado judicial del ciudadano Jonathan Rafael Palomares Toledo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de mayo de 2015.
Ahora bien, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo debe señalar que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Asimismo, debe observarse que mediante auto de fecha 28 de mayo de 2015, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y fijando un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante fundamentara la apelación.
En consecuencia de lo expuesto, se observa que en fecha 30 de junio de 2015, se ordenó practicar el cómputo por Secretaría a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, lo cual certificó la Secretaria de esta Corte, según se desprende de la correspondiente nota que riela en el folio ciento diecisiete (117) del presente expediente, de cuyo texto se colige que dicha apelación no fue fundamentada.
Ello así, se desprende del caso sub iudice que desde el 2 de junio de 2015 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 25 de junio de 2015 -fecha en que terminó dicho lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 2, 3, 4, 9, 10, 11, 16, 17, 18 y 25 de junio. Asimismo, se dejó constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 29 de mayo de 2015, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así, resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 13 de mayo de 2015, por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 20 de mayo de 2015, por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital el 13 de mayo de 2015, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JONATHAN RAFAEL PALOMARES TOLEDO, titular de la cedula de identidad Nº 13.494.043, debidamente asistido por el abogado Pedro Roberto Moya Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.333, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

AJCD/9
Exp. Nº AP42-R-2015-000620
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria.