JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000128 El 30 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados José Gregorio Silva Bocaney y Patricia Angélica García Jelambi, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 33.418 y 216.517, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos MAURO DE PALMA MARELLO, CÉSAR GERARDO DIAZ y VIRGILIO GONCALVEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 5.144.999, 6.903.243 y 8.762.686, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual declaro Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaro la responsabilidad administrativa de los aludidos ciudadanos y acordó multa a cada uno de ellos, por presuntamente causar un daño patrimonial al prenombrado municipio. En fecha 30 de abril de 2015, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa, se ordenó oficiar al ciudadano Contralor del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines que remitiera los antecedentes administrativos relacionados a la causa, concediéndose a tales efectos el lapso de diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que constara en autos su notificación. Igualmente, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordeno pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se libro el oficio de notificación correspondiente. En fecha 19 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 26 de mayo de 2015, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejo constancia de haber entregado el oficio de notificación dirigido al ciudadano Contralor del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. En fecha 9 de junio de 2015, se recibió el oficio CMDC/N° 0382-0406-2015 de fecha 4 de junio de 2015, emanado de la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, el cual se ordeno agregar a los autos el 11 de junio de 2015. En fecha 15 de julio de 2015, se recibió la diligencia presentada por el Abogado José Gregorio Silva Bocaney, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los recurrentes, mediante la cual solicitó pronunciamiento en relación a la admisión de la causa. Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: -I- DE LA DEMANDA INTERPUESTA En fecha 30 de abril de 2015, los Abogados José Gregorio Silva Bocaney y Patricia Angélica García Jelambi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Mauro De Palma Marello, César Gerardo Díaz y Virgilio Goncalvez, interpusieron demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual declaro Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaro la responsabilidad administrativa de los aludidos ciudadanos y acordó multa para cada uno de ellos, por presuntamente causar un daño patrimonial al prenombrado municipio, en base a las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: Sostuvieron, que “…en fecha 15 de octubre de 2014, se interpuso por parte de los ciudadanos ut supra mencionados, RECURSO DE RECONSIDERACIÓN (…) por ante la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, siendo decidido (…) sin lugar bajo resolución No.CM/107/2014, en fecha 03 de noviembre del año 2014…”. (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “En fecha 8 de marzo de 2010, fue suscrito entre el Municipio Sucre del Estado Miranda y la empresa constructora VGA2, C.A, contrato de reparación de la vialidad de la Avenida Francisco de Miranda desde los Ruices hasta el acceso a la autopista Francisco Fajardo (museo de transporte) (…). En fecha 16 de junio de 2010, fue suscrita acta de terminación de la obra y acta de aceptación provisional de la obra, quedando concluida (…) en fecha 19 de Septiembre de 2010, mediante acta de aceptación definitiva de la obra…”. (Mayúsculas del original). Alegaron, que “…el procedimiento administrativo que nos ocupa tiene sus antecedentes en él la (sic) actuación fiscal ordenada por la DIRECCIÓN SECTORIAL DE CONTROL DE OBRAS, mediante informe preliminar No DSOU-REV-DEF-004-11, de fecha 11 de Mayo de 2011, que derivo pretendidamente en el informe definitivo DSOU-REV-DEF-004-11, de fecha 29 de agosto de 2011, en el cual se plasmaron los hallazgos técnicos que dieron origen al procedimiento de potestad de investigación incoado por la Dirección de Control de Posterior de la Administración Central y demás órganos, mencionando la Comisión Auditora, que se podía evidenciar una posible comisión de daño patrimonial, cuando para llegar a tal presunción asevera que ‘los pagos no se ajustaban a la realidad debido a una diferencia entre lo sobre el caso, establecido y lo realmente presentado’ observándose un prejuzgamiento sobre el caso, incluso antes de que se iniciara la potestad de fase investigativa (…) sin haber suficientes pruebas al respecto, y sin permitir (…) defensa sobre ello, al emitir una opinión con ausencia de objetividad e imparcialidad, vulnerando (…) el principio constitucional estipulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”. (Mayúscula del original). Que, “…tal informe definitivo expresa en los puntos 2.1 y 2.3 que hubo presunto incumplimiento del compromiso de responsabilidad social, así como el pago en exceso por parte de la DIRECCIÓN DE OBRAS, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por la obra ejecutada a la empresa CONSTRUCTORA VGA2, C. A, sin que tal obra represente el valor pagado basándose en un informe técnico emanado de LA FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD…”. (Mayúsculas y subrayado de original). Indicaron, que “…en fecha 15 de noviembre de 2013, se dicto el informe de resultados, el cual se resumió en: a) Un presunto incumplimiento extemporáneo del compromiso de responsabilidad social, por parte de la empresa contratista (…) y b) Unos presuntos pagos emitidos por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda a favor de la empresa contratista (…) que según esgrimen no corresponden realmente con los trabajos realizados y contratados”. (Negrillas del original). Que, “…los ciudadanos promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas y anexadas al expediente administrativo (…) a los fines de ser producidas en el acto oral y público, y desvirtuar los alegatos y pruebas que pretenden oponerse en su contra obtenidas en la fase investigativa, de manera general, y en especial las pruebas correspondiente al informe elaborado informe elaborado FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL), así como todas las imputaciones formuladas…”. (Mayúsculas del original). Sostuvieron, que “…dichos estudios técnicos elaborados por FUNDALANAVIAL, fueron realizados a espaldas de las personas cuestionadas, por lo que no pudieron ejercer control sobre dicha prueba…”. (Mayúsculas del original). Que, “…entre otras pruebas, en fecha 19 de agosto de 2014, compareció por ante sede de la Contraloría Municipal de Sucre del Estado Miranda, la ciudadana MAYLIN CORROS BACCA, (…) en su carácter de Testigo Experto (…) quien ratificó el resulta del Informe Técnico emitido por INVEAS…”. (Mayúsculas del original). Denunciaron, que “…el órgano contralor incurrió en un falso supuesto al motivar el auto de inicio de apertura, ya que al guiarse por los resultados arrojados por FUNDALANAVIAL (…) indica diferencias en cuanto a la densidad por toneladas métricas y espesor de la obra realizada, con respecto a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato suscrito (…) indicando que las partidas 5, 6, y 7 del mencionado informe, ubican la densidad promedio en 2,27 ton/m3 y el espesor en 0,064 (m), lo que arrojo un total de 1.707, 32 toneladas usadas en los trabajos acometidos, siendo que se en contrapone a lo especificado el contrato, el cual establece una densidad del 2,35 toneladas por metros cúbicos (TON/m3) y un espesor de 0,08(m), para un total de 2.209,37 toneladas, por lo que al guiarse por el informe de FUNDANAVIAL se estaría hablando de la ejecución de supuestas cantidades de obra inferiores a lo contratado y pagado…”. (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…de los informes técnicos (…) alegaron (…) los siguientes: i) informe emanado de la C.A METRO DE CARACAS (mayo 2011), que determino que las muestras tomadas en situ, arrojan como resultado una densidad de 2,37 (ton/m3)y un valor promedio de espesor de 124,21 mm, (0,12m) cumpliendo así tales muestras con los criterios de aceptación….”. (Mayúsculas y negrillas del original). Manifestaron, que “…los imputados destacaron el hecho de que la propia Contraloría Municipal certificó mediante Acta de fecha 11/10/2010 (sic), levantada por funcionarios adscritos a ese órgano de control fiscal externo, que la longitud total de los tramos donde se realizaron las labores de pavimentación fue de 1.381,20 metros, representada en un área total de 12.21,66 Mts2, es decir, un área mayor a la superficie estipulada en el contrato de obras suscrito, siendo esta de 11.715,96 Mts2”. (Negrillas del original). Que, “…el ciudadano MAURO DE PALMA MERELLO, consigno como documentales i) oficio No.858, de fecha 08/09/2011 (sic), dirigido al Abg. (sic) Marcial E. Noel Núñez, en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Sucre, suscrito por el ciudadano Mauro de Palma, a los fines de solicitar prórroga para tomar muestras de un tercer ensayo técnico en relación a la decida del material asfaltico y espesor de la carpeta colocada, a los fines de realizar una inspección conjunta (invitado a la contralaría), y ii) oficio No GOP/O/526/12, de fecha 26/10/2012 (sic), dirigido a la dirección de obras, mantenimiento y servicios de la alcaldía del Municipio Sucre, suscrito por el Ing. Simón Falcón, gerente de operaciones de de FUNDALANAVIAL, en la cual declara que las muestras tomadas por dicha entidad no se encuentran en las instalaciones del laboratorio”.(Mayúsculas del original). Relataron, que “…en fecha 25 de agosto de 2014, compareció en sede de la Contraloría Municipal de Sucre el ciudadano PEDRO ENRIQUE SANGLADE WINKEL JOHANN (…) en carácter de testigo promovido por el ciudadano CESAR GARARDO DÍAZ, quien (…) afirmo que las normas tomadas en cuenta para los contratos de obras en materia de asfaltado, son correspondientes a las de construcción de carreteras y que nunca tuvo objeción alguna por parte de Contraloría del Municipio Sucre”. (Mayúsculas del original). Que, “…el acto administrativo impugnado, incurre en serios vicios que determinan su nulidad, por cuanto el mismo incurre en los vicios de desviación de poder, falso supuesto así como graves vicios de indefensión que conllevan a su vez la violación de normas constitucionales…”. Afirmaron, que “…se evidencia que en el procedimiento de determinación de responsabilidad, así como en las fases precedente, un marcada insistencia en la apreciación y valoración de una única prueba siendo este el informe técnico emanado de la FUNDACION LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL), el cual sirvió de fundamento al ente contralor para declarar en base a su potestad en base a su potestad sancionatoria: multas, responsabilidad administrativa y (…) civil…”. (Mayúsculas del original). Que, “…dicho informe contiene inexactitudes tales como (…) en el pie de página la fecha de marzo de 2009, siendo que la contratista o el ingeniero inspector o el Director contra quienes en definitiva obro la prueba, no tuvieron conocimiento de la práctica de la supuesta experticia, y no es sino hasta la fecha 18 de mayo de 2011, siete meses posteriores a la culminación y aceptación de la obra, que la contraloría consigna informe preliminar ante la Dirección de Obras con las pretendidas observaciones técnicas realizadas por FUNDALANAVIAL…”. (Mayúsculas del original). No obstante lo anterior, “…en la fase de promoción de pruebas (…) los imputados promovieron informes técnicos realizados por reconocidos laboratorios o entes especializados en materia de vialidad, practicados en su debida oportunidad a los fines de asegurar su derecho a la defensa y desvirtuar el informe de FUNDALANAVIAL, del cual se desprende un presunto hecho irregular, ejecutadas por la empresa contratista y los responsables de la obra…”. (Mayúsculas del original). Que, “…la contraloría desecha el informe emanado de la C.A METRO DE CARACAS porque pese a que sean mencionados los lugares de punto de extracción, no se hizo mención sobre las progresivas, pese a que de la lectura del informe en mención, se enumeren los lugares donde en donde (sic) se extrajeron las muestras y se evidencie registro fotográfico de las extracciones realizadas por tal empresa para el informe, así como el análisis de las muestras (testigos) extraídas, porque resulta evidente de que el informe versa sobre el análisis de las capas asfálticas de la obra desarrollada por la contratista (…) en el tramo AVENIDA FRANCISCO DE MIRANDA DESDE LOS RUICES HASTA EL ACCESO A LA AUTOPISTA FRANCISCO FAJARDO (SECTOR MUSEO DE TRNSPORTE ), por lo que la mención o no de las progresivas no la hace impertinente a los hechos discutidos que es el cumplimiento del compromiso asumido en el contrato de obra siendo que el informe encierra en sí los hechos que desvirtúan las acusaciones atribuidas a los imputados, por lo que la no indicación de las progresivas, no puede viciar la prueba de forma tal que no pueda pronunciarse sobre esta, porque a su decir no resulta claro el criterio empleado, siendo que la mención de las progresivas resulta ser un elemento meramente de forma más que de fondo, por lo que la Contraloría Municipal, debió analizar la afirmación del hecho que se pretendió demostrar mediante la promoción de ese informe para desvirtuar el hecho controvertido…”. (Mayúsculas del original). Esgrimieron, que “…es indudable como el órgano contralor vulnera la garantía fundamental de presunción de inocencia ya que al desechar tal prueba por motivo de aseverar que la extracción se encuentra viciada por realizarse bajo un criterio subjetivo, volitivo y predeterminado por el ingeniero Inspector, hace presumir que este pueda usar las muestras extraídas a su favor o a su conveniencia, siendo evidente que hay una presunción de mala fe, y una inminente falta de parcialidad…”. Que, “…las normas COVENIN 2000-87 (Sector Construcción, especificaciones codificación y ediciones), en su capítulo 1231, en su punto 123184, inciso b, plantea que se puede realizar la verificación de espesor mínimo del proyecto mediante perforaciones hechas en sitios determinados por el inspector de la obra, cuando se hace referencia al procedimiento para la obtención de muestras, por lo sería (sic) totalmente aceptable que este pueda escoger las muestras para verificar cualidades (espesor, densidad), más aun cuando los sitios de muestra no fueron escogido por el inspector sino de mutuo acuerdo: sin embargo, cuando la Contraloría Municipal del Municipio Sucre, indica que tales muestras deben ser ante criterios objetivos y aleatorios, en cumplimiento de las normas COVENIN 3133-01, sin mencionar el sustento legal especifico en el cual basa tal aseveración, ya que no transcribe en que parte de dicha normativa eso constituye una exigencia del criterio objetivo y aleatorio, además que, no se está refiriendo a las normas COVENIN que más se ajustan al presente caso (vialidad–construcción), se está refiriendo a normas que se emplean mayormente para determinar la calidad de productos de consumo (producción), tanto así que tales normas mencionan la obtención de muestras durante la producción de un lote o después de la producción de un lote, asimismo de la misma forma aleatoria simple en procedimientos de inspecciones realizadas por la autoridad competente entendiendo las muestras que se toman por lotes para determinar la calidad de todo el lote; no obstante a ello en el presente caso el informe del IMME-UCV, no es un informe basado en una inspección por la autoridad competente, es el informe en cuestión, un informe pericial o experticia, que además fue debidamente ratificada por el representante del Instituto que realizo el estudio”. (Mayúsculas del original). Destacaron, que “…el órgano contralor en el procedimiento de determinación de responsabilidad, no solo vulnero el debido proceso en materia de probatoria, al no poder las partes demostrar los hechos afirmados por ellos, por haber sido los informes promovidos desechados o no valorados sino que además el informe de FUNDANAVIAL, no pudo ser sometidos a control por los hoy recurrentes…”. (Mayúsculas del original). Que, “…en fecha 10 de Octubre de 2012, mediante comunicación emanada de la Dirección de Obras y Servicios (recibidos por FUNDALANAVIAL, en fecha 17/10/2012 (sic)), se solicitaron los testigos (muestras) tomadas por dicha institución y referencias al obra (…) a los fines de ser analizadas por dicha dirección, y FUNDALANAVIAL, indico mediante Comunicado No GOP/O/526/12, de fecha 26 de Octubre de 2012, no disponer de los testigos (muestras) solicitadas dentro de las instalaciones del laboratorio, por tal razón tales pruebas no fueron sometidas a control y contradicción por parte de los imputados, por lo que mal, pudo haber tomado en cuenta la Contraloría Municipal el informe de FUNDALANAVIAL, como fundamento para la imposición de las sanciones (…) ya que los elementos que fundamentan tal informe son inexistentes y no pueden ser comprobados y controlados por los imputados (…) y al ser tomados en cuenta, se constituye una evidente violación al derecho a la defensa, ya que crea inseguridad jurídica y una falta de certeza de la existencia o no de tales muestras, que debieron ser resguardadas para ejercer control de éstas, siendo que todo caso, la Contraloría municipal avaló que dichas muestras no tenían que estar a la orden de los administrados, siendo suficiente el contenido del informe”. (Mayúsculas del original). Alegaron, en relación a “…a las facturas emanadas de INVERSIONES AGREPA, (…) que fueron suministradas a la CONSTRUCTORA VGA2, C.A, treinta toneladas de asfalto caliente (a una temperatura de 160 Cº), que fueron emitidas desde la fecha 17 de mayo de 2010, hasta el 07 de junio de 2010, se observa que se suministraron alrededor de un total de 2600, toneladas de asfalto caliente y que todos los camiones se dirigieron a la Avenida Francisco de Miranda (…) es decir, a la dirección de la obra en cuestión…”. (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…la mencionada contraloría no se pronuncio acerca de tales documentales, ni las tomo en cuenta como indicios para desvirtuar el informe de FUNDANAVIAL, siendo que dicho estudio, indica diferencias en cuanto a la densidad por toneladas métricas y espesor de la obra acometida, con respecto a las especificaciones técnicas establecidas en el contrato suscrito (…) indicando el informe de FUNDANAVIAL que se empleó un total de 1.707,32 toneladas usadas en los trabajos acometidos (…) siendo realmente vertidas y usadas 2600 toneladas por el pago realizado por la ALCALDIA (…) que estuvo muy por debajo del gasto que realmente amerito dicha obra y no lo contrario, como establece el informe de FUNDALANAVIAL…”. (Mayúsculas y negrillas del original). Denunciaron, que “…la Contraloría Municipal del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, vulnero el derecho a la tutela efectiva y debido proceso (violentando los principios de control de la prueba, presunción de inocencia, principio de exhaustividad) (…) al desechar las pruebas fundamentales por incurrir en formalismos innecesarios, por presumir de mala fe la parte promovente, por abstenerse a la valoración de una prueba que resulta relevante e idónea para formar convicción y por fundamentar las sanciones establecidas en el acto definitivo de fecha 25 de septiembre de 2014, en una prueba que no fue sometida a control ni a contradicción – informe de FUNDALANAVIAL- por parte de la acusada”. (Mayúsculas del original). Que “…la Contraloría del Municipio Sucre, mediante la resolución CM/107/2014, impone al ingeniero inspector la obligatoriedad de realizar ensayos, pruebas y estudios para proceder al pago de valuaciones aduciendo que la citada norma covenin, de manera expresa en su numeral 12-10-65, referente la construcción de pavimentos de concreto asfaltico, atribuye que la obligación de fiscalizar e inspeccionar a la contratista así como la verificación de ensayos de manera periódica, dirigidos a verificar al densidad y espesor del asfaltado que se estaba colocando, no obstante a ello, no es una práctica común por parte de los ingenieros inspectores contar con mecanismos de medición tan sofisticados y que en caso de que no cuenten con laboratorios topográficas, entre otros , el mecanismo por el aplicado es igualmente valido , tanto a nivel nacional como a nivel internacional”. Señalaron, que el Contralor Municipal debió en base a los principios de confianza legitima, aplicar los criterios tomados a efectos ex nun, es decir hacia el futuro pues en el presente caso, los distintos ingenieros adscritos a la dirección de Obras, Mantenimiento y Servicios de la Alcaldía del Municipio Sucre, tienen un criterio común respecto a los mecanismos de medición contenidos en los parágrafos 11-7-81, 11-7-82, 11-7-85, 11-7-86, ya que constituye una práctica común, valida, y aceptada inveteradamente, ya que en caso de no contar con mecanismos sofisticados para la medición de la capa asfáltica, como lo mencionó el ingeniero Inspector Cesar Díaz, es aceptable el criterio de medición basado en el cálculo. Denunciaron, la materialización del vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto “La Contraloría del Municipio Sucre sustentó su acto definitivo en cuanto al pretendido daño patrimonial, en el informe emanado de FUNDACIÓN LABORATORIO NACIONAL DE VIALIDAD (FUNDALANAVIAL), el cual indica en sus resultados y conclusiones que los presuntos core dril (muestras) extraídos y analizados (…) que contravienen lo pactado en el contrato ya ejecutado…”. (Mayúsculas del original). Que, la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, tomando en cuenta “…la conducta desplegada (…) con respecto de a lo anteriormente narrado y en vista del asilencio de pruebas (…) falta de valoración de una de las pruebas , no resguardo y presentación de las muestras objeto del informe FUNDALANAVIAL para que fueran sometidas al contradictorio por parte de los acusados, inadmisión y falta de valoración de testimoniales , y una flagrante vulneración al principio de proporcionalidad y razonabilidad administrativa en el actuar de la Contraloría Municipal de la Alcaldía de Sucre…”. (Mayúsculas del original). Adujeron, que la Contraloría recurrida “…incurre en el vicio de falso supuesto de (…) derecho, cuando pretendió un incumplimiento que no es tal; cuando sanciono a todos los ciudadanos con una misma responsabilidad prácticamente objetiva sin verificar el alcance de la actuación y obligación de cada uno de ellos…”. Solicitaron, medida de amparo cautelar, por supuestamente haber el acto administrativo impugnado, “…violada (…) en forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales contemplados en los artículos 49 y 137 de la Carta Magna…”. En relación a los requisitos de procedencia del amparo solicitado, alegaron que el acto recurrido impone no solo “…un pago (…) incluso, ordenando cualquier separación de cargos o suspensión del Registro Nacional de Contratistas y por ende, Paralización de obras del constructor…”. Finalmente, solicitaron que se “…declare CON LUGAR el RECURSO DE NULIDAD EJERCIDO EN CONTRA DEL ACTO ADMINISTRATIVO dictado por la CONTRALORIA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA (…) correspondiente a la RESOLUCION NUMERO (sic) CM/107/2014, de fecha 03 de noviembre de 2014, y en consecuencia, sea anulado dicho acto y se retrotraiga cualquier consecuencia que de el se derive”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR -De la competencia. Previo a cualquier pronunciamiento, debe esta Corte establecer su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados José Gregorio Silva Bocaney y Patricia Angélica García Jelambi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Mauro De Palma Marello, César Gerardo Díaz y Virgilio Goncalvez, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual declaro Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaro la responsabilidad administrativa de los aludidos ciudadanos y acordó multa para cada uno de ellos, por presuntamente causar un daño patrimonial al prenombrado municipio y al efecto se observa lo siguiente: En el presente caso, tomando en cuenta que demanda la nulidad del acto administrativo dictado por un Órgano de Control Fiscal, como lo es la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, esta Corte considera pertinente resaltar el contenido de los artículos 26 y 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, que disponen: “Artículo 26.- Son órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal los que se indican a continuación: 1. La Contraloría General de la República. 2. La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitanos y de los Municipios. 3. La Contraloría General de la Fuerza Armada Nacional. 4. Las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refiere el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley. (…) Artículo 108.- Contra las decisiones del Contralor General de la República o de sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de este Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.” (Negrillas y subrayado de esta Corte). Dentro de este contexto, entonces resulta igualmente relevante traer a colación la decisión Nº 284 de fecha 5 de marzo de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual resolvió, que por cuanto el objeto del recurso de nulidad lo constituía una Providencia dictada por un Órgano de control fiscal distinto a la Contraloría General de la República, la competencia para el conocimiento de ese asunto en primera instancia, correspondía a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, cuyo texto es del tenor siguiente: “En efecto, el objeto del presente recurso de nulidad lo constituye la Resolución N° CMG-DDRA/003/2005 de fecha 20 de abril de 2006, dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa de la Contraloría Municipal de Los Guayos del Estado Carabobo, órgano de control fiscal distinto a la Contraloría General de la República, y por cuanto la competencia por la materia es de orden público, revisable en cualquier estado y grado del proceso conforme al artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, debe esta Sala efectuar un análisis respecto de su competencia para conocer de la presente causa. En tal sentido, debe atenderse a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, el cual dispone: (…omissis…) Con fundamento en la norma citada y visto que en el caso sub júdice se pretende la nulidad de una providencia dictada por la Dirección de Determinación de Responsabilidad Administrativa, órgano que se subsume dentro del supuesto indicado en el único aparte del artículo 108 de la Ley in commento, encontrándose excluido del régimen especial de competencia atribuido a esta Sala; se concluye, que el conocimiento de la presente causa le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en primera instancia, y a esta Sala en alzada…”. De las consideraciones supra señaladas, este Órgano Jurisdiccional observa, que en los casos en los cuales se solicite la nulidad de un acto administrativo dictado por los Órganos de Control Fiscal de la Administración Pública, con fundamento en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, distintos al Contralor General de la República o cualesquiera de sus delegatarios, la misma debe ser solicitada ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, ya que son éstas las competentes para conocer y decidir dichos recursos, conforme lo establecido en el artículo 108 eiusdem. En consecuencia de lo expuesto, siendo que el caso de autos se trata de una demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados José Gregorio Silva Bocaney y Patricia Angélica García Jelambi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Mauro De Palma Marello, César Gerardo Díaz y Virgilio Goncalvez, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, resulta COMPETENTE para conocer del presente asunto, en virtud de la competencia que le está atribuida expresamente por Ley. Así se decide. -De la admisión provisional de la demanda. Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer la demanda interpuesta, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, así como del cumplimiento de los requisitos de la demanda exigidos en el artículo 33 eiusdem, sin embargo en vista que la presente acción fue incoada conjuntamente con amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional estima oportuno traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 780 de fecha 4 de julio de 2012, caso: María Alejandra Lugo de Núñez, en la cual precisó lo siguiente: “…se advierte que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, instrumento normativo que establece en los artículos 103, 104 y 105, lo siguiente: (…omissis…) Como puede apreciarse de la última norma citada, recibida la solicitud de la medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para la emisión del pronunciamiento respectivo y, en el caso de tribunales colegiados, el Juzgado de Sustanciación remitirá el cuaderno separado al órgano decisor, el cual, una vez que lo haya recibido, debe designar ponente y, dentro de los cinco días de despacho siguientes, decidirá la medida cautelar de que se trate. No obstante observa esta Sala, como máxima instancia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que el trámite contemplado en el aludido artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa es aplicable siempre y cuando resulte compatible con la naturaleza de la medida cautelar solicitada. En tal sentido, ha señalado esta Sala que ‘frente a la solicitud cautelar de un amparo constitucional en un Tribunal colegiado dicho procedimiento no resulta el más idóneo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tomando en consideración las exigencias de brevedad y no formalidad, contempladas en el artículo 27 eiusdem, para el restablecimiento, de forma inmediata, de la situación jurídica infringida’. (Vid. Sentencia N° 1060 del 3 de agosto de 2011). Siendo ello así, considera esta Sala que el procedimiento más eficaz para la tramitación del amparo cautelar, por ajustarse a la exigencia de tutela judicial efectiva es el establecido por este órgano jurisdiccional mediante Sentencia N° 00402 de fecha 15 de marzo de 2001 y publicada el 20 de ese mes y año, Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, conforme a la cual: ‘resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. (…omissis…) En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. (…omissis…) Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…) procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. (…omissis…) En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.’ (Destacado de la Sala). De manera que, a juicio de esta Sala, recibida la solicitud de amparo constitucional, conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, la Sala revisará la admisibilidad de la acción principal con prescindencia de la caducidad del recurso, cuyo examen, de resultar procedente el amparo, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Igualmente, de existir oposición a esa medida cautelar, se aplicará lo previsto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, norma que remite a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (ver sentencia de esta Sala N° 062 del 2 de febrero de 2012). Así se decide”. (Negrillas de la Sala, subrayado de esta Corte). Atendiendo al criterio parcialmente transcrito, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional, por lo que deben examinarse las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con excepción de la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada al momento de la admisión definitiva del recurso. A tal objeto, observa esta Corte que en la citada causa no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles; igualmente no se evidencia la falta de algún documento indispensable para verificar si la acción es admisible; asimismo el recurso no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, o de tal modo ininteligibles que resulte imposible su tramitación; no se observa cosa juzgada, del mismo modo al menos en esta etapa procesal no se constata de la documentación que riela al expediente judicial que la presente demanda esté incursa en algún supuesto de inadmisibilidad previsto en la citada Ley. De esta manera, actuando esta Corte como Juez Constitucional, ADMITE provisionalmente la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados José Gregorio Silva Bocaney y Patricia Angélica García Jelambi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Mauro De Palma Marello, César Gerardo Díaz y Virgilio Goncalvez, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en acatamiento de la sentencia parcialmente transcrita, que permite pronunciarse sobre el amparo cautelar Así se decide. -Del amparo cautelar solicitado. Se aprecia en el caso bajo estudio, que la representación judicial de la parte recurrente, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual declaro Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaro la responsabilidad administrativa de los aludidos ciudadanos y acordó multa a cada uno de ellos, por presuntamente causar un daño patrimonial al prenombrado municipio. Para el análisis de la acción amparo cautelar solicitado, debe partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena protección al derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; pues sin esa garantía, no hay tutela judicial efectiva (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298). Señalado lo anterior, resulta necesario para esta Corte verificar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptado naturalmente a las características propias de la institución de amparo en razón de la especialidad que implican los derechos constitucionales que busca proteger este tipo de acción. En efecto, aun pese a su especialidad debe analizarse, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concertar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman; y, en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola constatación del requisito anterior. Dentro de este contexto, es menester señalar que el análisis del fumus boni iuris, o lo que es lo mismo, la presunción de buen derecho, debe ser efectuado con el objeto de constatar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales indicados por la parte actora como conculcados, no pudiendo así limitarse a corroborar a un simple alegato de perjuicio, pues el mismo debe ser respaldado por argumentación y acreditación suficiente acerca de los hechos concretos presuntamente inconstitucionales. Conforme a lo anterior, esta Instancia Sentenciadora observa que en el caso de autos la parte actora solicitó en la demanda de nulidad interpuesta que sea declarado amparo cautelar, toda vez que a su entender, el acto impugnado “…violada (…) en forma directa, flagrante, inmediata y grosera los Derechos y Garantías Constitucionales contemplados en los artículos 49 y 137 de la Carta Magna…”. Ante dichos argumentos, esta Corte debe insistir que la presente decisión versa únicamente sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado, pretensión la cual deberá estar basada en la presunción de algún quebrantamiento a disposiciones de rango constitucional, sin embargo, de la revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, se constata que la parte actora no expuso de manera suficiente argumentos y probanzas para justificar la existencia de una presunción de violación de derechos constitucionales, sino por el contrario expreso de forma genérica la presunta violación de orden constitucional respectiva. De este modo, estima que, la solicitud de amparo cautelar interpuesta en el presente caso, no se encuentra debidamente sustentada para que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, determine que, de los argumentos expuestos así como de los elementos probatorios en autos, emerge la presunción de que ciertamente la parte recurrente es, titular del derecho que reclama, y por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en esta instancia sentenciadora, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Aunado a lo anterior, considera este Órgano Jurisdiccional en el marco del argumento de la parte requirente del amparo cautelar, relativos a la violación de “…los Derechos y Garantías Constitucionales contemplados en los artículos 49 (…) de la Carta Magna”, que no se observa prima facie, indicio suficiente que permita arribar la convicción de que el hecho que la Contraloría del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en ejercicio de su potestad sancionatoria, haya dictado el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, mediante el cual declaro Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaro la responsabilidad administrativa de los aludidos ciudadanos y acordó multa individual por la cantidad de veintinueve mil doscientos cincuenta bolívares (29.250,00), por presuntamente causar un daño patrimonial al prenombrado municipio, transgresión del derecho enunciado y que conlleve a verificar la supuesta transgresión del artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, estima esta Corte que en las circunstancias específicas que rodean el presente asunto no se evidencia prima facie que la actuación de la Administración transgreda algún derecho constitucional de forma irreparable. Asimismo, es oportuno destacar que no puede quien sentencia, suplir la omisión argumentativa de la parte accionante, la cual, estima esta Corte resultó ser insuficiente para fundamentar debidamente su petitorio en cuanto al amparo cautelar solicitado, aunado a que -como ya se expresó- no se observa prima facie que la recurrida haya menoscabado los derechos constitucionales denunciados como amenazados por la actuación administrativa, pues no se refleja de manera evidente la existencia de una presunción de buen derecho a favor del reclamante. Así, analizados los alegatos presentados por la parte actora para solicitar un amparo cautelar, este Órgano Jurisdiccional considera que no se evidencian suficientes elementos de convicción que hagan presumir la existencia de una apariencia de buen derecho, no configurándose entonces el requisito del “fumus boni iuris”, indispensable para que proceda el amparo cautelar solicitado, en consecuencia declara IMPROCEDENTE el pedimento cautelar requerido. Así se decide. Finalmente, se ORDENA la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad de la demanda de nulidad interpuesta para así otorgarle continuidad a la causa. Así se declara. -III- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- COMPETENTE para conocer y decidir en primer grado de jurisdicción la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados José Gregorio Silva Bocaney y Patricia Angélica García Jelambi, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos MAURO DE PALMA MARELLO, CÉSAR GERARDO DIAZ y VIRGILIO GONCALVEZ, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/107/2014 de fecha 3 de noviembre de 2014, dictada por la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante el cual declaro Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto contra la decisión de fecha 25 de septiembre de 2014, que declaro la responsabilidad administrativa de los aludidos ciudadanos y acordó multa a cada uno de ellos, por presuntamente causar un daño patrimonial al prenombrado municipio. 2.- ADMITE provisionalmente la referida demanda de nulidad. 3.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. 4.- Se ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronuncie sobre la caducidad de la demanda de nulidad interpuesta para así otorgarle continuidad a la causa Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria JEANNETTE M. RUIZ G. EXP. Nº AP42-G-2015-000128 FVB/19 En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________. La Secretaria.