TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000542
En fecha 23 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio número 13-0399 de fecha 15 de abril de 2013, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JIMMY ARMANDO MORENO BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.784.892, asistido por la abogada Katerine Andreina Idrogo Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 164.721, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión se efectuó, en virtud del auto dictado en fecha 15 de abril de 2013 se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2013 por la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 25 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta.
En fecha 24 de abril de 2013, se dio cuenta a esta Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En fecha 14 de mayo de 2013, se recibió de la abogada Lorena Pedroza, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 98.870, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 16 de mayo de 2013, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación interpuesta, el cual venció en fecha 23 de mayo de 2013.
En fecha 27 de mayo de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esta misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Mediante decisión Nº 2013-1099, de fecha 12 de junio de 2013, esta Corte declaró la nulidad de las actuaciones suscitadas con posterioridad al lapso de fundamentación de la apelación y repuso la causa al estado de que se notifique a las partes, para que se dé contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de junio de 2013 se ordenó librar las notificaciones correspondientes.
En fecha 17 de julio de 2013, la apoderada judicial del accionante solicitó se practicaran las notificaciones al Alcalde y al Sindico Procurador del Municipio querellado.
En esa misma fecha, el Alguacil de esta Corte, consignó sin cumplir la notificación dirigida a la actora, en virtud de la diligencia suscrita por su apoderada judicial.
En fecha 13 de agosto de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al Alcalde y al Sindico Procurador del Municipio querellado.
En fecha 17 de septiembre de 2013, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 24 de septiembre de 2013.
En fecha 25 de septiembre de 2013, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 5 de junio de 2014, la apoderada judicial del accionante solicitó se dictara sentencia.
En fecha 9 de junio de 2014, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez;
En fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez.
En fecha 27 de mayo de 2015, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 10 de junio de 2015, se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte a decidir lo conducente, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
Mediante escrito presentado en fecha 11 de agosto de 2011, el ciudadano Jimmy Armando Moreno Bolívar, asistido por la abogada Katerine Andreina Idrogo Sánchez, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en lo siguiente:
Indicó, que solicita la nulidad del acto administrativo Nº 309-2011, de fecha 27 de mayo de 2011 dictado por el Director General del Instituto querellado mediante el cual le fue notificado que el Consejo Disciplinario consideró pertinente la medida de destitución en su contra, así como su reincorporación al cargo de detective del cual fue írritamente destituido o en otro de igual o superior nivel y remuneración y que se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución, hasta la fecha de la efectiva reincorporación, con todos los aumentos y demás beneficios laborales y la correspondiente condenatoria en costas al organismo querellado.
Al respecto, manifestó que es trabajador del Instituto querellado desde hace seis (6) años y siete (7) meses, desempeñando como último cargo el de detective, hasta la fecha de notificación de su destitución “por encontrarme presuntamente incurso en lo establecido en los numerales 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y, con el agravante de que me encuentro de reposo desde el mes de julio del año 2010, por presentar Hernia Discal”.
Manifestó, que en fecha 25 de noviembre de 2010 fue notificado de la apertura del expediente, pero no se le fijó ninguna fecha para formular cargos ni mucho menos pudo presentar escrito de descargos, pero sin embargo compareció “al procedimiento para ejercer el derecho a descargo”.
Denunció, que no fue notificado de “las conductas o hechos en que presuntamente incurrí. No bastándose tal acto por sí mismo. Se me señala que estoy presuntamente incurso en lo establecido en los numerales 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial en concordancia con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía, pero no señalan, no motivan, no explican de qué manera, cómo, cuándo y dónde? Supuestamente incurrí en la comisión de un hecho intencional o por imprudencia o impericia grave en un hecho delictivo que afectara la prestación del servicio policial o afectara la credibilidad y respetabilidad de la función policial. Y tal hecho lo tendremos que imaginar lo que no es permisible en derecho”.
Abundo, en que “tampoco señalan específicamente que requisito de los previstos en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, supuestamente no cumplí. Además de ello, se puede apreciar que el Titular de la Oficina de Control de actuación Policial, los miembros del Consejo Disciplinario y el Director General del Instituto (…) no cumplieron con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial ni con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que (…) la Oficina de Control de Actuación Policial, (…) no formuló cargo alguno, la revisión del caso y la correspondiente recomendación con carácter vinculante que corresponde al consejo disciplinario, sino que tomo la decisión por el Director General y la decisión administrativa que es adoptada por el Director no la hizo, éste solo notificó la Decisión tomada por el Consejo Disciplinario”.
En ese sentido, indicó que el Director General del Instituto sólo se limitó a señalarle que “en fecha 18 de mayo del presente año fue remitido al Consejo Disciplinario el expediente (…), seguidamente en fecha 25 de mayo del presente año, el Consejo Disciplinario emite a este despacho el acta de decisión y pronunciamiento (...) en la cual se considera pertinente la medida de destitución” violando de esa manera el artículo 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
Precisó, que, es evidente que la autoridad administrativa no sustanció un procedimiento formal en los términos contemplados en el Capítulo III del Título VI de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que en ningún momento le fue garantizado el derecho a la defensa, en el sentido que no se le formularon cargos oportunamente, lo cual le imposibilitó nombrar abogado de su confianza, a los fines de realizar una contundente defensa y no se le permitió prepararse y poder alegar y probar a todo evento, pues no hubo formulación de cargos, lo cual es un derecho que le corresponde de conformidad con el artículo 15 de dicha Ley.
Señaló, que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para destituirlo no fueron comprobadas y que tampoco se evidencia del expediente administrativo algún otro elemento que permita a ciencia cierta la existencia de señalamiento de cargos en su contra; siendo que lo que si existe en la Dirección de Policía “una grandísima confusión con lo que es antecedentes penales y antecedentes policiales”, siendo que se considera antecedente penal, únicamente la existencia de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de libertad.
Acotó que “los hechos en que se basaron para la apertura de un expediente administrativo disciplinario y por ende obtener la irrita destitución fueron hechos acontecidos en el año 1995”.
Que conforme a lo anterior, queda claro que no incurrió en ningún hecho o conducta que ameritara su destitución y que la Administración no pudo comprobar que haya sido juzgado por un Tribunal y obtenido una sentencia definitivamente firme en su contra.
Que, las pruebas que se utilizaron como fundamento para su destitución son ilegales y constituyen simples registros que no ameritan destitución, además que de dichas investigaciones en el año 1995, sólo había sido detenido por la investigación correspondiente y no como imputado, habiendo salido libre de dichas investigaciones y luego puesto en libertad, siendo que “los predichos antecedentes penales que me atribuyen son violatorios de derechos constitucionales y de la cual evidencia la total amenaza y la violación de las normas constitucionales referidas al derrocho de inocencia, derecho al trabajo y seguridad social, discriminación, el derecho a la defensa y a un debido proceso”.
Alegó que el acto de destitución es nulo porque materialmente no se demostró el “invento” que esgrimieron para destituirlo írritamente, no pudiendo avalarse que se le destituya “en una situación verdaderamente confusa, dejándome en absoluto estado de indefensión, atentando contra el Principio Constitucional (…), que implica el deber del Estado de Proteger y tutelar los derechos de los ciudadanos”.
Manifestó, que el acto impugnado se sustenta en actuaciones viciadas de nulidad absoluta, sin señalar en qué “manera infringí la causal que me” atribuyen, pues lo hacen de manera genérica, no encajan en los hechos, en el derecho y mucho menos subsumiendo los hechos en el derecho.
Argumentó, que se violó el principio de presunción de inocencia, ya que no se probó los hechos señalados ni se aportaron los elementos probatorios que demostrarán en forma plena, es decir, más allá de la duda razonable que incumplió con los requisitos para el ingreso al cuerpo de policía.
Que, se infringió el principio de proporcionalidad, toda vez que la sanción debe estar en proporción directa a su gravedad, al daño que se ocasiona y a la intención del sujeto que incurre en el hecho y en el presente caso no fueron valorados “los antecedentes del funcionario, antes de la imposición de la sanción, y así solicito que igualmente lo declare este Tribunal, ya que dicho principio fue violentado por el ente y titular querellado”.
Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la presente acción, acordando la nulidad de la decisión contenida en el oficio Nº 309-2011, de fecha 27 de mayo de 2011, condenado a la querellada a satisfacer su pedimento de reincorporación al cargo de detective del cual fue írritamente destituido o en otro de igual o mayor clasificación y de similar o mayor nivel y remuneración y que se ordene el pago de todas y cada una de sus pretensiones pecuniarias, ordenándose el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal destitución, hasta la fecha su efectiva reincorporación, con todos los aumentos y conceptos que se deriven de su condición de funcionario policial, declarándose computable a su antigüedad el lapso que dure el juicio a todos los efectos, particularmente para ascender conforme al escalafón de cargos.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante decisión de fecha 25 de febrero de 2013, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar la querella interpuesta, con fundamento en lo siguiente:
“Ahora bien, con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial, este Tribunal observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la presunta vulneración a los derechos y garantías constitucionales en la cual incurrió, a decir del querellante, la Dirección General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cristóbal Rojas del estado Bolivariano de Miranda, en razón de lo cual y en aras de garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y una tutela judicial efectiva entre otras garantías de rango constitucional, este Tribunal estima necesario realizar algunas consideraciones nomofilácticas y pedagógicas en la presente causa dada la naturaleza jurídica del ente administrativo querellado, lo que hace de seguidas:
Así pues, es sabido que en principio la función pública actual fue regulada por la Ley del Estatuto de la Función Pública del año 2002; no obstante con el transcurso de los años y, dado el carácter particular que reviste cada entorno funcionarial en especial por el servicio encomendado a impartir, han sido dictados a través de Ley, estatutos funcionariales distintos en virtud de las necesidades existentes a nivel Nacional, Estadal y Municipal, tal como ocurre en el caso de autos, al tratarse de un ente administrativo Municipal el cual se encuentra delimitado tanto por la Ley del Estatuto de la Función Policial, la cual regula todos y cada uno de los aspectos concernientes a la carrera de la función policial, como por la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, a tenor de lo estatuido en el artículo 144 de la Constitución de la República de Venezuela, tal y como se indicó con precedencia, las cuales establecen los trámites para el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios policiales.
Con el transcurso del tiempo, dada la evolución y progreso de los principios y necesidades sociales, y en virtud a la planificación y políticas de Estado, se tiene que los cuerpos policiales han sufrido modificaciones en cuanto a la organización administrativa se refiere, todo ello en pro de mejorar y satisfacer las necesidades a nivel de seguridad del colectivo, palpando así una verdadera realidad social, lo cual conllevó a la promulgación de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, la cual y en virtud al carácter orgánico de la misma, regula, tramita y resuelve todos y cada uno de los aspectos administrativos fundamentales para el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias adscritos en la actualidad tanto a la Policía Nacional Bolivariana como a todos aquellos cuerpos policiales que en principio pendan de ella a nivel estadal y municipal, siempre que así lo disponga la Ley, tal y como lo señala el contenido de la disposición transitoria cuarta de la misma al establecer: ´…a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, las policías estadales y municipales adecuarán su estructura organizativa, funcional y operativa a las disposiciones establecidas en la presente Ley y los estándares dictados por el Órgano Rector`.
Aclarado entonces el régimen jurídico aplicable al caso de marras concluye esta sentenciadora que en virtud que los funcionarios y funcionarias policiales que deseen ser parte o que deseen mantenerse en el desempeño de sus funciones en los diversos cuerpos policiales de seguridad nacional, estadal y municipal, deberán cumplir con los requisitos que por mandato legal les corresponden a todo los cuerpos policiales, siendo éstos los nuevos lineamientos requeridos para el pleno funcionamiento y desenvolvimiento policial, dado que con la promulgación de la novedosa Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional se establecen los requisitos y/o lineamientos nuevos que coadyuvan a depurar el sistema de seguridad en pro de garantizar la seguridad ciudadana, prevaleciendo en todo momento el interés general y colectivo sobre el interés particular.
Aunado a lo antes expuesto, destaca quien decide que, los lineamientos requeridos por el legislador patrio para el cabal desempeño de los funcionarios policiales en el ejercicio de sus funciones irán siempre y en todo momento intrínsicamente (sic) ligados a lo previsto en la norma especial de la carrera policial, vale decir a lo estatuido en la innovadora y precitada Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, determinando así que deberán cumplirse tanto lo requerido y establecido en las resoluciones y leyes prevista para el procedimiento especial de ingreso o retiro, según sea el caso, en consonancia con los requisitos y formalidades previstas en la Ley orgánica indicada, resaltando para ello lo requerido en el artículo 57 de la Ley en referencia, el cual establece:
(…omissis…)
De donde queda claro que el funcionario (aspirante o no) que no cumpla con los requisitos exigidos no ingresará al Cuerpo de Policía Nacional, ello en virtud que tal y como se ha venido sosteniendo a lo largo del presente fallo, si bien la norma prevé requisitos para el ingreso de los aspirantes a los cuerpo policiales, también es cierto y conviene destacar que dada la transición y/o modificación por la que los cuerpos policiales han venido transitando en el devenir de los últimos años con la única finalidad de brindar una mejor seguridad ciudadana, motivo por lo que para el buen funcionamiento de las políticas de Estado aplicables a la materia que hoy nos ocupa, debe necesariamente al momento de estudiarse individualmente los antecedentes de cada aspirante o funcionario si los mismos cumplen o no con los innovadores requisitos establecidos en el artículo 57 de la Ley Orgánica que los rige.
Bajo estas premisas va analizarse el fondo del asunto controvertido. Así de la revisión realizada a todas y cada una de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que el ciudadano JIMMY ARMANDO MORENO BOLÍVAR, antes identificado, ingresó el 20 de octubre de 2004 al Instituto Autónomo de Policía Municipal Cristóbal Rojas del estado Bolivariano de Miranda, con el cargo de detective, tal y como se desprende de constancia de trabajo que riela al folio 28 de expediente administrativo, siendo destituido en el año 2011 de dicha institución policial.
Asimismo se evidencia de las actas que conforman la presente causa que el hecho que dio origen a la misma fue el acto administrativo contenido en el Oficio signado con el N° 309-2011 de fecha 27 de mayo de 2011, debidamente notificado en esa misma fecha, suscrito por el Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual se resolvió entre otras consideraciones lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, no resulta controvertido en el caso de autos la existencia de un procedimiento disciplinario que fue levantado al hoy querellante con ocasión a la presunta incursión del mismo en la causal de destitución prevista en el numeral 2º del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, tal como se desprende en la notificación que obra inserta al folio 11 del expediente disciplinario.
Así pues, a los efectos de determinar si conforme a lo señalado por la parte querellante el acto recurrido se encuentra afectado de nulidad se debe analizar a la luz de los argumentos esgrimidos por éste si se lesionó o no en la tramitación del antecedente administrativo los derechos denunciados.
En primer lugar con relación a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso este sentenciador advierte, que descansa la pretensión de nulidad sobre la afirmación de que no podía el Consejo Disciplinario sustentar sus actuaciones sin formular cargos, ni señalar de que manera infringió la causal que le atribuye, por hacerlo de manera genérica lo que trae como consecuencia que los hechos y el derecho no encajen, al respecto quien decide advierte que se desprende del contenido del expediente disciplinario que en fecha 07 de julio de 2010, fue (sic) ordenadas la realización de diligencias preliminares de investigación al hoy querellante (véase folio 6), dicha diligencias dieron lugar a que en fecha 07 de julio de 2010, el ciudadano Jimmy Moreno, rindiera Acta de Entrevista a tenor de la cual se le cuestionó sobre la solvencia moral necesaria para pertenecer a un cuerpo policial así como la existencia de registros policiales que le involucran.
Seguidamente en fecha 25 de noviembre de 2010, fue notificado el hoy querellante de la apertura del procedimiento disciplinario instado en su contra por la presunta comisión de la falta del numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (Ver folio 11 expediente disciplinario), (sic)
Asimismo consta de los folios 12 y 13 del expediente disciplinario que en fecha 02 de diciembre de 2011, se dejó constancia de la no comparecencia del hoy querellante para ejercer su derecho a la defensa presentando el escrito de descargo, igualmente en fecha 16 de diciembre se dejó constancia tampoco promovió escrito de pruebas, es por ello que en fecha 21 de diciembre de 2010 fue remitido el expediente a la Consultoría Jurídica a los fines que presentara su opinión, la cual fue expedida en fecha 10 de enero de 2011, informando que es el Consejo Disciplinario del Cuerpo Policial quien tiene la potestad de resolver el procedimiento disciplinario pasándose en consecuencia las actas que lo componen en fecha 13 de mayo de 2011, al aludido Consejo el cual se instaló en fecha 25 del mismo mes y año, acordando la destitución del hoy querellante por haber incurrido en la falta prevista en el artículo 97 numeral 2 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.
De lo expuesto se colige que ya desde el 07 de julio de 2010 (ver folio 3 expediente disciplinario), tenían (sic) conocimiento el hoy querellante de que se le imputaba la falta contenida en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, tan es así que al momento de rendir la entrevista que cursa inserta del folio 9 en adelante las preguntas realizadas al hoy querellante, guardan estrecha relación con la causal invocada para aperturar el procedimiento administrativo cuya imposición de cargos aparece contenida en el acto que sirvió de boleta de notificación al hoy querellante que tiene como fecha 25 de noviembre de 2010, y aparece suscrito al pie por el hoy querellante documental esa cuyo contenido no aparece desconocido, impugnado o en modo alguno puesta en duda su veracidad por el hoy querellante, por lo que debe tenerse como reconocida.
Así pues aún cuando se desprende del contenido de las actas del proceso disciplinario que el hoy querellante no obró en sede administrativa dicha circunstancia no responde a la ausencia del llamamiento de ley pues el mismo aparece cumplido cabalmente, de allí que no haya base cierta sobre la cual esta sentenciadora pueda entender que dicha ausencia de actuación procesal sea imputable a la actividad administrativa y no a la voluntad del particular, máxime cuando como se expresó de las documentales narradas se desprende con exactitud tanto los hechos que dieron origen a la apertura de la averiguación, como la norma en la que la Administración subsume tales hechos. Es por ello que el alegato de violación del derecho a la defensa en los términos esbozados por la representación judicial del querellante no puede prosperar. Y así se declara.
En relación a la violación al debido proceso este Tribunal advierte que si bien es cierto se observan algunas imprecisiones en relación al decurso procesal como por ejemplo la relacionada con la organización del expediente disciplinario, no obstante lo anterior dichas imprecisiones no son capaces de traducirse en la supresión de actos del proceso idóneos para trasgredir dicha garantía constitucional, pues como se expresó de la narración que antecede, que el procedimiento disciplinario cumplió con todas y cada una de las etapas que exige la norma, otorgando al investigado la posibilidad de acceder a las actas que lo componen, de incorporar las pruebas que a bien tuviera, de formular sus alegatos y defensas, cuestión que si bien es cierto no se materializó, no consta en el expediente que haya sido por causas distintas a la voluntad del hoy querellante, razón por la cual este Tribunal declara improcedente el alegato esgrimido en relación al vicio del debido proceso.
Ahora bien, como quiera que fue sancionado el hoy querellante por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esta sentenciadora en aras de resolver el alegato de violación a la presunción de inocencia pasa analizar dicha norma y advierte que en su texto se expresa:
(…omissis…)
Del texto de la aludida falta se desprenden los requisitos necesarios para su configuración: (i) La comisión dolosa o culposa de un hecho delictivo; (ii) Que como consecuencia de ese hecho se produzca bien la afección de la prestación del servicio policial, bien de la credibilidad y la respetabilidad de la función policial.
En relación a la violación a la garantía de la presunción de inocencia, que nace de la ausencia de pruebas que dejen ver la ocurrencia de los hechos señalados, vale decir, ´(…) que incumplí con los requisitos para el ingreso al Cuerpo de Policía (…)` (ver vuelto del folio 5 expediente judicial), este Tribunal advierte que de la revisión exhaustiva del antecedente disciplinario no se desprende que se hubiere incorporado prueba alguna capaz de enervar las declaraciones presentadas por el hoy querellante en fecha 7 de julio de 2010, en las que específicamente al responder a la pregunta décima relacionada con su permanencia en calidad de detenido en alguna oportunidad reconoció que sí lo estuvo, asimismo al responder la pregunta vigésima advirtió que estuvo bajo medida de presentación durante un mes y medio, y señaló al responder la cuarta pregunta que tenía conocimiento que para pertenecer a un cuerpo de seguridad no debía contar con antecedentes penales.
De igual forma cursan a los folios 13 y 14 del expediente judicial comunicaciones expedidas por el Jefe de la Sub delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de la cual se deja constancia que el hoy querellante aparece registrado en el sistema computarizado llevado por esa dependencia por la comisión del delito de hurto genérico, según expediente Nº E-431-400 ante la Sub Delegación de Guarenas, de manera que ciertamente en el caso de autos de las probanzas que obran en el expediente disciplinario se evidencia que no resultó controvertido que el hoy querellante se encontraba inmerso en un expediente penal como consecuencia de su presunta participación en el delito de hurto genérico, circunstancia esa que sin lugar a dudas trae como consecuencia una afectación al buen nombre de la institución policial, que en una época como la actual donde la propia Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, exige como requisito para poder optar a ingresar en dicho cuerpo cuya tendencia es abarcar todas los cuerpos policiales del Estado, no poseer antecedentes, ni registros, ni cualquier otra mención que ponga en duda la honorabilidad del aspirante o del funcionario, imponen a quien decide que se realice una interpretación literal de dicha norma, de manera que al estar acreditado primero, el conocimiento que tenía el funcionario de que estaba fuera de la norma al haberse visto involucrado en una averiguación penal en calidad de imputado, tal y como el mismo lo expresa, cuestión que no notificó a sus superiores y que tampoco ventiló ni en sede administrativa ni en sede judicial para enervar los efectos propicios de la misma sobre el buen nombre de la institución, dejan ver configurado el primero de los requisitos exigidos para que se configure la falta. En segundo lugar, que dicha omisión al comprometer su integridad moral como persona compromete igualmente el respeto y la credibilidad de la institución a la que pertenece pues convergen en él tanto el que persigue el delito como el que se ve involucrado en su comisión, sin que ello constituya una forma de establecer su responsabilidad o no en los hechos que se le imputan, recordemos que la norma hace referencia a culpa y dolo, es decir no distingue la existencia de intención o no sino el cuestionamiento del individuo en su conducta delictiva, es decir, la existencia de un cuestionamiento en su obrar al margen de la ley, hacen claro que en el caso de autos la causal bajo análisis se encuentra suficientemente acreditada.
De manera que al haber sido el hecho que motiva la expedición del acto la responsabilidad que nace por la incursión de hechos delictivos que afecten el buen nombre de la institución y en ausencia de pruebas que sirvieran para desvirtuar los hechos debidamente probados ni en sede administrativa ni en sede judicial es forzoso para quien decide reconocer que no existe violación a la garantía de la presunción de inocencia. Y así se declara.
Ahora bien, con respecto al vicio de inmotivación denunciado, el cual surge como consecuencia de que el acto administrativo recurrido debe contener una parte motiva en la que se narren las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar a la imposición de la sanción, cuestión que a su decir no se cumple, esta sentenciadora advierte que el acto recurrido explana brevemente las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la configuración que el declara, por lo que queda desvirtuada la existencia del aludido vicio.
En relación a la violación al principio de proporcionalidad de la sanción que denuncia, esta sentenciadora advierte que al haberse configurado el supuesto de hecho previsto en la norma la consecuencia jurídica la establece ella misma, razón por la cual no era discrecional de la Administración aplicar la sanción, sino obligatorio en atención al principio de legalidad que revisten los actos administrativos, en consecuencia, no puede señalarse sobre base cierta el acto recurrido vulnere el principio de proporcionalidad de la sanción. Y así se declara.
Por último en lo que respecta al vicio de violación al derecho al trabajo, esta sentenciadora advierte que los derechos y garantías al ser consagrados en una norma a la par de servir como el reconocimiento expreso de su vigencia también se estatuyen como el medio para fijar los límites para su ejercicio, así el artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que la ley adoptará las medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, de allí que se infiera que dicho derecho no es absoluto sino que se encuentra reglado, lo que explica la existencia de los procedimientos disciplinarios que se llevan por ante la Administración en ejercicio de sus potestades sancionatorias y del procedimiento de calificación de faltas que se lleva en el régimen laboral ordinario, procedimiento esos que culminan con la emisión de un acto administrativo que ciertamente puede ordenar la separación del trabajador o del funcionario de su cargo, sin que ello se erija como una violación al derecho al trabajo. Así pues, resulta evidente que al poner fin el acto recurrido a un procedimiento disciplinario dicha circunstancia excluye la posibilidad de violación a tal derecho, máxime cuando como se expresó, el acto administrativo se encuentra plenamente ajustado a derecho. Por todo lo expuesto debe declararse improcedente el alegato de violación al derecho al trabajo y así se declara.
(…omissis…)
Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el ciudadano JIMMY ARMANDO MORENO BOLÍVAR, (…) debidamente asistido para tal acto por la abogada KATERINE ANDREINA IDROGO SANCHEZ (…) contra INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:
PRIMERO: Se declara firme el acto administrativo contenido en el Oficio N° 309-2011 de fecha 27 de mayo de 2011, debidamente notificado en esa misma fecha, suscrito por el Director General del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CRISTOBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA…”. [Mayúsculas del original].
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de mayo de 2013, la abogada Lorena Pedroza, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Manifestó, que la sentencia recurrida señala que “…el acto recurrido explana brevemente las razones de hecho y de derecho” a los fines de desvirtuar el vicio de inmotivación alegado, sin hacer mención de cuáles son esas razones y dónde se encuentran dentro de los instrumentos que fueron denunciados con tal vicio, “queriendo desvirtuar de esa manera simple, muy general y también sin motivar su razonamiento, nuestro alegato, siendo que de solo leer de los autos, dichos Actos (…) es un hecho que (…) no se cumple con el requisito indispensable (…) como es la correcta motivación del mismo y que conlleva con ello un vicio tendiente a nulidad de dicho acto”.
Denunció, que no se valoró debidamente la prueba, pues claramente se deduce “que la estructura lógica del razonamiento o juicio sobre la prueba es débil”.
Al respecto, manifestó que con relación a la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, la sentencia recurrida señaló que para su configuración se requería “la comisión dolosa o culposa de un hecho delictivo”, y en autos no existe “ninguna prueba que [demuestre] la comisión dolosa o culposa de un hecho delictivo por parte de JIMMY MORENO”, ya que “si bien, en el oficio que cursa en el folio número 06 del expediente administrativo identificado con el Nº 9700-053-15229 de la Sub delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, este aparece registrado en el sistema computarizado llevado por esa dependencia por Hurto Genérico, de fecha 30-02-95 según expediente Nº E-431-400 ante la Sub Delegación de Guarenas, no indica dicho registro por ninguna parte que (…) se haya encontrado incurso en dicho delito, y menos de la comisión del mismo a diferencia de los otros dos funcionarios que se encontraban identificados en el mismo oficio donde se puede leer claramente, luego de sus nombres y números de cédula, cito textualmente la frase ´por el delito de`…”.
Ahondo, en que lo anterior se debe a que su representado fue relacionado con hechos asociados a la comisión de ese delito y que de acuerdo al sistema penal y policial represivo que imperaba antes de la vigencia del Código Orgánico Procesal Penal “recordemos que este registro es del año 1995 antes de la entrada en vigencia del COPP”, las personas eran privadas de libertad hasta por quince (15) días, mientras duraba una investigación, lo cual era constituido por una norma que hoy día es la excepción, debido a que el nuevo modelo penal parte del respeto a los Derechos Humanos.
Indicó, que en este orden de ideas se puede encontrar que en el Proyecto de Recomendación Jurídica de fecha 10 de enero de 2011, que cursa a los folios 18 al 23 del expediente administrativo se indica que la causa penal del expediente Nº E-431.400 fue remitida al Juzgado Quinto Penal, con oficio de fecha 6 de septiembre de 2005, pero no indica que efectivamente en dicha causa haya sido imputado o se le haya seguido proceso penal alguno a su defendido el ciudadano Jimmy Moreno.
Con respecto al mismo, precisó que no se menciona sino de manera superficial y no se entra en los detalles que bien podrían dejar establecida la conducta pre delictual de su defendido o por el contrario desvirtuar tal aseveración.
Siendo así, aseveró que “no podemos entender como en la sentencia del tribunal superior el juzgador puede tener la convicción de algo que no está probado de ninguna manera en los autos, ya que solo se hizo una aseveración, sin ni siquiera indicar si JIMMY MORENO, formaba parte de ese expediente, ni en que condición, además no entendemos como el juez con tan pobres y cortos argumentos para sentenciar señala [que] ´(…) no resultó controvertido que el hoy querellante se encontraba inmerso en un expediente penal”.
Denunció, que se extralimita quien sentencia al aseverar que conforme a la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, se exige como requisito para poder optar a ingresar en dicho cuerpo policial “no poseer antecedentes, ni registros, ni cualquier otra mención que ponga en duda la honorabilidad del aspirante o del funcionario”.
Que en efecto, un antecedente o registro policial “trata de las intervenciones de la policía y de todas las fuerzas de seguridad posibles de las detenciones y medidas necesarias debidas de tomar por esta persona aunque sin celebrarse ningún juicio ni ser penado por ello. Mientras que UN ANTECEDENTE PENAL es un fichero o dato que es perteneciente al Ministerio de Justicia, ya que es el organismo autorizado y dedicado al historial de delitos y juzgados sentenciado en condenas y dictámenes sobre los posibles delitos que haya podido causar cualquier tipo de persona”.
A este respecto, trajo a colación el contenido del artículo 3 de la Ley de Registro de Antecedentes Penales, según el cual se considera antecedente penal únicamente la existencia de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de la libertad, lo cual desestima que cualquier otro tipo de registro o mención que se haga de un ciudadano pueda tener la misma consecuencia jurídica que un antecedente penal, lo cual va en consonancia con lo establecido en el artículo 57 de la referida Ley Orgánica del Servicio de Policía al establecer como requisito para el ingreso al servicio “no poseer antecedentes penales”.
Indicó, que por lo anterior, los simples registros o cualquier otra mención que se haga de un ciudadano que desee entrar a un cuerpo de policía no son impedimentos para que el mismo ingrese a dicho cuerpo, y más aún, que ponga en duda la honorabilidad del aspirante o del funcionario, sin que medie para esto la posibilidad de que cada caso sea evaluado por separado, además que es del conocimiento general que los registros policiales pueden ser excluidos del Sistema Integrado de Información Policial, a solicitud de las personas interesadas, lo cual es del conocimiento de quien realizó la entrevista a su defendido quien le pregunto ¿diga usted, si ha realizado alguna diligencia en fin de restaurar la presunta conducta predelictual que mantiene registrada en el sistema SIIPOL. CONTESTO: Todas las necesarias más no he recibido ninguna respuesta de todas las instituciones donde me he dirigido”, conforme se evidencia del acta de entrevista de fecha 7 de julio de 2010 que cursa a los folios 9 y 10 del expediente administrativo.
Aseveró, que a juicio del sentenciador de primera instancia se configura como una falta del querellante no haber notificado al Instituto cuando solicitó su ingreso en el año 2004 de la existencia de un registro policial, el cual segura es una averiguación penal en calidad de imputado, la cual data del 30 de febrero de 1995, de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana del año 2009, alegando además que de acuerdo a su artículo 97 numeral 2 se configura en un hecho delictivo que afecta la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la función policial.
Denunció, que tanto la decisión tomada en el acto impugnado como la decisión del a quo, carecen de racionalidad, con una motivación aparente, que se contenta con una referencia a normas o criterios generales valorativos pero sin realizar el menor esfuerzo justificativo real, lo que podría dar lugar a la falsedad del motivo, en vista de la manipulación que se ha pretendido hacer de la existencia de un registro policial de más de dieciocho (18) años, que involucra a un funcionario policial con más de seis (6) años en la Institución, con arraigo en la misma y de reputación intachable, para pretender aplicar una norma que entro en vigencia hace cuatro (4) años con efecto retroactivo y así justificar, sin que ello se haya hecho de manera que no deje lugar a ninguna duda, la aplicación de una medida tan gravosa y excepcional como lo es la destitución.
Que, la sentencia objeto del presente recurso, se abstuvo de precisar las razones, más allá de su mera afirmación, por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba, lo cual supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que requiere, para su reparación, una nueva actuación judicial, sustanciándose en la declaración de nulidad del acto irrito.
Aunado a lo anterior, precisó que en el presente caso existe la agravante que al ser notificado su representado del acto de destitución, éste se encontraba de reposo desde el mes de julio del año 2010 por presentar hernia discal, lo cual se encuentra perfectamente probado con los reposos debidamente certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e informes médicos presentados y que no fueron valorados en la sentencia.
Finalmente, solicitó que se declare con lugar el presente recurso, se revoque la sentencia recurrida, se acuerde la nulidad del acto de destitución impugnado y se estimen todas las pretensiones contenidas en la demanda.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; en consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto. Así se declara.
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, corresponde a la misma pronunciarse en torno a la apelación ejercida por la parte accionante contra la decisión de fecha 25 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella interpuesta.
En tal sentido, se observa que la representación judicial del ciudadano Jimmy Moreno, denunció en su escrito de fundamentación de la apelación que:
i) La sentencia recurrida desechó la denuncia relativa al vicio de inmotivación del acto impugnado sin señalar cuáles fueron las razones de hecho y de derecho en que se baso el mismo.
ii) Que no se valoró debidamente la prueba y que no entienden como el sentenciador pudo tener la convicción de algo que no está probado en autos.
iii) Que se extralimita quien sentencia al aseverar que se exige como requisito para poder optar a ingresar en los cuerpos policiales “no poseer antecedentes, ni registros, ni cualquier otra mención que ponga en duda la honorabilidad del aspirante o del funcionario”.
iv) Que la sentencia se abstuvo de precisar las razones, por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba, lo cual supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que requiere, para su reparación, una nueva actuación judicial, sustanciándose en la declaración de nulidad del acto irrito.
v) Que aunado a todo lo anterior, existe la agravante que al ser notificado su representado del acto de destitución, éste se encontraba de reposo desde el mes de julio del año 2010 por presentar hernia discal, lo cual se encuentra perfectamente probado con los reposos debidamente certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales e informes médicos presentados y que no fueron valorados en la sentencia.
Visto los argumentos antes transcritos, considera esta Corte precisar que conforme a lo señalado por la parte apelante, ante esta alzada se delata el vicio de suposición falsa del fallo impugnado, al considerarse que el sentenciador de instancia no pudo tener la convicción de algo que no está probado en autos, siendo que no existe “ninguna prueba que [demuestre] la comisión dolosa o culposa de un hecho delictivo por parte de JIMMY MORENO”, ya que si bien en el “expediente administrativo identificado con el Nº 9700-053-15229 de la Sub delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, este aparece registrado en el sistema computarizado llevado por esa dependencia por Hurto Genérico, de fecha 30-02-95 según expediente Nº E-431-400 ante la Sub Delegación de Guarenas, no indica dicho registro por ninguna parte que (…) se haya encontrado incurso en dicho delito…”, siendo que “este registro es del año 1995” y no consta que en dicha causa haya sido imputado o se le haya seguido proceso penal alguno a su defendido el ciudadano Jimmy Moreno.
Así las cosas, resulta pertinente destacar que el vicio de falso supuesto o suposición falsa se produce cuando el Juez i) atribuye a instrumentos o actas contenidas en el expediente circunstancias que no contiene, y ii) da por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente, o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
De otra parte, conviene recordar que el querellante en su demanda señaló que las circunstancias que se tomaron en cuenta para destituirlo no fueron comprobadas y que tampoco se evidencia del expediente administrativo algún elemento que permita a ciencia cierta la existencia de señalamiento de cargos en su contra; siendo que lo que si existe en la Dirección de Policía es “una grandísima confusión con lo que es antecedentes penales y antecedentes policiales”, por cuanto se considera antecedente penal, únicamente la existencia de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de libertad.
Que “los hechos en que se basaron para la apertura de un expediente administrativo disciplinario y por ende obtener la irrita destitución fueron hechos acontecidos en el año 1995” y que conforme a lo anterior, queda claro que en esa fecha o posterior a ella no incurrió en hecho o conducta alguna que ameritara su destitución y que la Administración no pudo comprobar que haya sido juzgado por un Tribunal y obtenido una sentencia definitivamente firme en su contra.
A su vez, en el acto mediante el cual el referido ciudadano fue notificado de la destitución y en el acto de destitución, la Administración precisó lo siguiente:
En la notificación:
“Tengo a bien en dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarles (sic) que en fecha 18 de Mayo del presente año fue remitido al Consejo Disciplinario el expediente Nº 0141-10-OCAP-PMCR donde funge usted como investigado, seguidamente en fecha 25 de mayo del presente año el Consejo Disciplinario emite a este despacho el acta de decisión y pronunciamiento, según memorándum Nº 007, en la cual se considera pertinente la medida de DESTITUCIÓN en su expediente administrativo disciplinario (…), por encontrarla (sic) presuntamente incurso en lo establecido en los numerales 2 del artículo 97º (sic) de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL en concordancia con lo previsto en el artículo 57º (sic) de la LEY ORGÁNICA DEL SERVICIO DE POLICÍA Y DEL CUERPO DE POLICÍA NACIONAL, una vez constituida la sala disciplinaria en este Instituto de Policía Municipal, (…), consideraron procedente la medida de DESTITUCIÓN, (…), visto que existen suficientes elementos de convicción en su caso, que se inclinan a la DESTITUCIÓN, en el mismo orden de ideas esta Dirección General procede a dar fiel y estricto cumplimiento a lo contemplado en el artículo 101 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN POLICIAL, ejecutando y adoptando la medida que lo destituye del cargo que actualmente desempeña en este Instituto, en virtud de que tenga conocimiento que a partir de la presente fecha queda usted formalmente DESTITUIDO del cargo de Detective de Policía Municipal, (…)” (Folio 12 del expediente judicial y 57 del administrativo).

En la destitución:
“Visto y analizado el proyecto de recomendación Jurídica final de fecha, 10 de Enero de 2011, presentado por la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo de la Policía Municipal Cristóbal Rojas (…) cuya recomendación jurídica (…), arrojó como resultado Medida de Destitución del funcionario investigado, por encontrarlo presuntamente incurso en lo establecido en el numeral 2 Artículo 97, de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el artículo 57º de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional. En el mismo orden de ideas, la actual Oficina de Asesoría Legal del Instituto (…), procedió al análisis y revisión del expediente ya mencionado en auto, considerando procedente la Recomendación Jurídica (…). En el mismo margo, se tiene. Al Ciudadano Funcionario Policial (PMCR), Detective. Moreno Bolívar Jimmy Armando (…), quien presenta un registro policial, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Guarenas, de fecha 30/08/1995, por el presunto delito de HURTO GENERICO, evidenciado en oficio Nº 9700-053-15229, (…). En el mismo orden de ideas, el Consejo Disciplinario del Instituto (…), en sus atribuciones que le confiere la Ley, considera procedente la medida de Destitución acordada, que establece la Normativa Legal vigente (…). Visto que existen suficientes elementos de convicción para precalificar la conducta en que incurrió el funcionario policial municipal (…), en donde surgen de los hechos investigados que dieron origen a la formulación de cargos presentados por la Oficina de Actuación de Control Policial (O.C.A.P.) de fecha 07 de julio de 2010, donde se solicita la apertura de averiguación administrativa incurriendo de esta manera en las causales de aplicación de la destitución que contempla el Articulo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y sus numerales. En este acto Administrando Justicia (…) con las facultades conferidas (…), decide ajustada a derecho la Destitución del funcionario ciudadano policial Detective MORENO BOLÍVAR JIMMY ARMANDO”. (vid. folios 45 al 56 del expediente del administrativo).

Por su parte, el fallo apelado señaló que:

“…como quiera que fue sancionado el hoy querellante por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, esta sentenciadora en aras de resolver el alegato de violación a la presunción de inocencia pasa analizar dicha norma y advierte que en su texto se expresa:
(…omissis…)
Del texto de la aludida falta se desprenden los requisitos necesarios para su configuración: (i) La comisión dolosa o culposa de un hecho delictivo; (ii) Que como consecuencia de ese hecho se produzca bien la afección de la prestación del servicio policial, bien de la credibilidad y la respetabilidad de la función policial.
(…omissis…)
…este Tribunal advierte que de la revisión exhaustiva del antecedente disciplinario no se desprende que se hubiere incorporado prueba alguna capaz de enervar las declaraciones presentadas por el hoy querellante en fecha 7 de julio de 2010, en las que específicamente al responder a la pregunta décima relacionada con su permanencia en calidad de detenido en alguna oportunidad reconoció que sí lo estuvo, asimismo al responder la pregunta vigésima advirtió que estuvo bajo medida de presentación durante un mes y medio, y señaló al responder la cuarta pregunta que tenía conocimiento que para pertenecer a un cuerpo de seguridad no debía contar con antecedentes penales.
De igual forma cursan a los folios 13 y 14 del expediente judicial comunicaciones expedidas por el Jefe de la Sub delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de la cual se deja constancia que el hoy querellante aparece registrado en el sistema computarizado llevado por esa dependencia por la comisión del delito de hurto genérico, según expediente Nº E-431-400 ante la Sub Delegación de Guarenas, de manera que ciertamente en el caso de autos de las probanzas que obran en el expediente disciplinario se evidencia que no resultó controvertido que el hoy querellante se encontraba inmerso en un expediente penal como consecuencia de su presunta participación en el delito de hurto genérico, circunstancia esa que sin lugar a dudas trae como consecuencia una afectación al buen nombre de la institución policial, que en una época como la actual donde la propia Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, exige como requisito para poder optar a ingresar en dicho cuerpo cuya tendencia es abarcar todas los cuerpos policiales del Estado, no poseer antecedentes, ni registros, ni cualquier otra mención que ponga en duda la honorabilidad del aspirante o del funcionario, imponen a quien decide que se realice una interpretación literal de dicha norma, de manera que al estar acreditado primero, el conocimiento que tenía el funcionario de que estaba fuera de la norma al haberse visto involucrado en una averiguación penal en calidad de imputado, tal y como el mismo lo expresa, cuestión que no notificó a sus superiores y que tampoco ventiló ni en sede administrativa ni en sede judicial para enervar los efectos propicios de la misma sobre el buen nombre de la institución, dejan ver configurado el primero de los requisitos exigidos para que se configure la falta. En segundo lugar, que dicha omisión al comprometer su integridad moral como persona compromete igualmente el respeto y la credibilidad de la institución a la que pertenece pues convergen en él tanto el que persigue el delito como el que se ve involucrado en su comisión, sin que ello constituya una forma de establecer su responsabilidad o no en los hechos que se le imputan, recordemos que la norma hace referencia a culpa y dolo, es decir no distingue la existencia de intención o no sino el cuestionamiento del individuo en su conducta delictiva, es decir, la existencia de un cuestionamiento en su obrar al margen de la ley, hacen claro que en el caso de autos la causal bajo análisis se encuentra suficientemente acreditada.
De manera que al haber sido el hecho que motiva la expedición del acto la responsabilidad que nace por la incursión de hechos delictivos que afecten el buen nombre de la institución y en ausencia de pruebas que sirvieran para desvirtuar los hechos debidamente probados ni en sede administrativa ni en sede judicial es forzoso para quien decide reconocer que no existe violación a la garantía de la presunción de inocencia…”.

Visto todo lo anterior, observa esta Corte que el thema decidendum en la presente causa se circunscribe a la verificación de si el ciudadano Jimmy Moreno, se encuentra incurso o no en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el artículo 57º de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 97. Son causales de aplicación de la medida de destitución las siguientes:
(…)
2.- Comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial”.

“Artículo 57: Son requisitos de ingreso a los cuerpos de policía: ser venezolana o venezolano, mayor de dieciocho y menor de veinticinco, no poseer antecedentes penales, ni haber sido destituido o destituida de algún órgano militar o de cualquier organismo de seguridad del Estado, contar con el título de educación media diversificada y haber cursado y aprobado un año de formación en la institución académica nacional, así como cualquier otro que determine el reglamento respectivo”.

Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que la causal de destitución a que alude el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial requiere para su procedencia como bien lo indica la norma, la comisión intencional o por imprudencia, negligencia o impericia graves, de un hecho delictivo que afecte la prestación del servicio policial o la credibilidad y respetabilidad de la Función Policial, de allí que esta Corte concuerda con el criterio del Juzgador de Primera Instancia cuando señala que para su configuración son requisitos necesarios: “(i) La comisión dolosa o culposa de un hecho delictivo; (ii) Que como consecuencia de ese hecho se produzca bien la afección de la prestación del servicio policial, bien de la credibilidad y la respetabilidad de la función policial”.
Siendo así, a los fines de verificar si el querellante se encuentra incurso en la referida causal, corresponde precisar que tanto la Administración querellada como el Juzgador a quo, al momento de subsumir la conducta del actor en dicha causal valoraron como única prueba el oficio Nº 9700-053-15229 emanado de la Subdelegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
En efecto, como fue referido supra, en el acto de destitución, se señaló que “Al Ciudadano Funcionario Policial (PMCR), Detective. Moreno Bolívar Jimmy Armando (…), quien presenta un registro policial, en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Guarenas, de fecha 30/08/1995, por el presunto delito de HURTO GENERICO, evidenciado en oficio Nº 9700-053-15229”.
Por su parte, el A quo, dio por demostrada dicha causal con fundamento en que “cursan a los folios 13 y 14 del expediente judicial comunicaciones expedidas por el Jefe de la Sub delegación de Ocumare del Tuy del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a tenor de la cual se deja constancia que el hoy querellante aparece registrado en el sistema computarizado llevado por esa dependencia por la comisión del delito de hurto genérico, según expediente Nº E-431-400 ante la Sub Delegación de Guarenas, de manera que ciertamente en el caso de autos de las probanzas que obran en el expediente disciplinario se evidencia que no resultó controvertido que el hoy querellante se encontraba inmerso en un expediente penal como consecuencia de su presunta participación en el delito de hurto genérico, circunstancia esa que sin lugar a dudas trae como consecuencia una afectación al buen nombre de la institución policial”.
Siendo así, luce pertinente para esta Corte precisar que conforme a dichas documentales “el detective JIMMY MORENO titular de la cédula de identidad Nº 10.784.892. Ha sido reportado ya que recibió un oficio por parte del C.I.C.P.C de un presunto hurto genérico”, asimismo se señaló que “los nombres a continuación presentan registros policiales: MORENO BOLIVAR, JIMI ARMANDO; C.I V-10.784.892, Hurto Genérico, de fecha 30-08-95-según expediente E-431-400, ante la Sub-Delegación de Guarenas”.
Conforme a lo anterior, constata esta Corte que en este caso en particular el ciudadano querellante se encuentra siendo investigado por encontrarse presuntamente incurso en el delito de hurto genérico desde el 30 de agosto de 1995 según expediente Nº E-431-400, seguido ante la Sub-Delegación de Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no evidenciándose de las actas procesales del presente expediente decisión alguna del órgano competente del cual dimane la comisión de un hecho delictivo, pues se insiste que de lo constatado sólo se infiere que el mismo aún se encuentra siendo investigado por la presunta comisión del delito de hurto genérico.
De manera que yerran tanto la Administración querellada como el Juzgador a quo, al dar por demostrado un hecho con pruebas que no cursan en el expediente, pues no consta en acta sentencia condenatoria alguna que demuestre la comisión por parte del ciudadano Jimmy Moreno de un hecho delictivo que configure el antecedente penal.
De tal manera que, en criterio de este Órgano Jurisdiccional en el presente caso en particular no se verifica el primero de los requisitos señalados para la procedencia de la causal de destitución imputada al querellante, esto es “La comisión dolosa o culposa de un hecho delictivo”. Así se decide.
Por otra parte, corresponde analizar si conforme a la única prueba que cursa en el expediente, esto es, las documentales que dan cuenta que el ciudadano Jimmy Moreno se encuentra siendo investigado por encontrarse presuntamente incurso en el delito de hurto genérico desde el 30 de agosto de 1995 según expediente Nº E-431-400, seguido ante la Sub-Delegación de Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y determinar si el mismo violenta la normativa que regula el ingreso a los Cuerpos de Policial y a la Función Policial, previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.880 Extraordinario del 9 de abril de 2008, citada previamente.
A tal efecto, esta Corte concuerda con el Tribunal de Primera Instancia cuando señala que el mismo regula los requisitos que deben cumplir los aspirantes a ingresar a los cuerpos de policía en cualquier cargo, así como los impedimentos para ser funcionarios policiales, resultando en consecuencia aplicables a los funcionarios policiales una vez dentro de la Institución. Así encontramos que entre dichos impedimentos se encuentra la circunstancia de no poseer antecedentes penales, la cual le fue imputada al querellante a los fines de su destitución de la Instituto querellado.
En tal sentido, debe esta Corte clarificar qué se entiende o qué se debe entender por antecedentes penales y a tal efecto trae a colación la Ley de Registro de Antecedentes Penales, publicada en la Gaceta Oficial Nº 31.791 de fecha 03 de agosto de 1979, la cual estableció en su artículo 3 lo siguiente:
“Articulo 3. Se considera Antecedente Penal de conformidad con esta Ley, únicamente la existencia de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de la libertad”.

A la luz de lo anterior, sólo será considerado como antecedente penal la existencia de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de la libertad.
Ahora bien, en relación a los registros policiales la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:
“En el caso bajo análisis, el accionante requirió la eliminación de la reseña o antecedente que sobre su persona se encuentra inserta en el Sistema de Información Policial (SIPOL) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; asimismo, señaló que la inclusión de la reseña policial se debe a una causa penal iniciada en su contra con motivo de la presunta comisión de un delito contra la propiedad, causa que según el dicho del accionante fue sobreseída en el año 1999 por el Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del Estado Zulia, razón por la que esta Sala Constitucional infiere que se está ante un registro policial legalmente constituido en la oportunidad en que se investigó la presunta comisión de un hecho punible, y que resulta necesario para el buen desarrollo de la actividad investigativa policial, aunado a que hasta esta oportunidad no ha sido ni alegada ni demostrada su falsedad o inexactitud.
Ahora bien, respecto del tratamiento que debe dársele a los registros policiales, esta Sala estableció que por razones de interés social la existencia de tales registros es de aceptación universal como herramienta indispensable que coadyuva a la eficacia de la investigación y la prevención del delito; ello, sin perjuicio de las limitaciones que el ordenamiento jurídico establezca, en relación con el uso de dichos instrumentos, con el propósito del aseguramiento de la efectiva vigencia de los derechos fundamentales. En el caso de Venezuela, existe una estricta regulación de los registros en referencia, mediante una inequívoca restricción de su empleo para los fines taxativamente señalados en la Ley, razón por la cual el legislador estableció el carácter reservado de los mismos y, por consiguiente, la determinación de quiénes tienen acceso a ellos. Así, los artículos 6 y 7 de la Ley de Registro de Antecedentes Penales, aplicables, mediante interpretación extensiva, a los antecedentes judiciales y policiales y, por ende, a la situación presente, establecen que dichos registros son secretos y los datos que en éstos consten sólo podrán ser suministrados en los casos determinados por esta ley” (Vid. fallo Nº 2504, del 29 de octubre de 2004. Caso: María Isabel Mijares Herbilla).

Conforme a lo anterior, debe hacerse una distinción entre antecedentes penales y registros policiales, en tanto y en cuanto estos últimos -como bien se señaló en la citada jurisprudencia- se constituyen en la oportunidad en que se investiga la presunta comisión de un hecho punible, y resultan necesarios para el buen desarrollo de la actividad investigativa policial, siendo que los mismos sirven como herramienta indispensable que coadyuva a la eficacia de la investigación y la prevención del delito; mientras que por su parte, a la luz del citado artículo 3 los antecedentes penales requieren de la existencia de una o varias sentencias condenatorias definitivamente firmes, privativas de la libertad.
Siendo así y dado que en el presente asunto en particular constató esta Instancia Jurisdiccional la existencia de una documentación que da cuenta que el ciudadano Jimmy Moreno se encuentra siendo investigado por encontrarse presuntamente incurso en el delito de hurto genérico desde el 30 de agosto de 1995 según expediente Nº E-431-400, seguido ante la Sub-Delegación de Guarenas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y al no demostrarse la comisión mediante sentencia condenatoria definitivamente firme, privativa de la libertad por dicho delito en contra del referido ciudadano, entiende que definitivamente en este caso en concreto estamos ante la existencia de unos registros policiales más no ante la existencia de antecedentes penales, constatándose así que el querellante en modo alguno se encuentra incurso en la causal de destitución aplicada por la Administración querellada, relativa a la existencia de antecedentes penales, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, como impedimento para la permanencia en la Institución Policial como funcionario policial. Así se decide.
Ello así, evidencia esta Corte que el Juzgador de primera instancia erró al considerar al ciudadano Jimmy Armando Moreno Bolívar incurso en la causal de destitución prevista en el numeral 2 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, en concordancia con lo establecido en el artículo 57º de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía Nacional, aplicada por el Instituto Autónomo de Policía del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, con lo cual incurrió en suposición falsa, debiéndose en consecuencia declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, y REVOCAR el fallo proferido en fecha 25 de febrero de 2013, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
Una vez revocado el fallo apelado, se declara inoficioso emitir pronunciamiento en relación al resto de argumentos expuestos por el accionante en el escrito de fundamentación de la apelación y una vez constatado que el ciudadano Jimmy Bolívar no incurrió en la causal de destitución que le fue imputada, se declara CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, en consecuencia, la nulidad del acto administrativo dictado en fecha 25 de mayo de 2011 por el Consejo Disciplinario de la Policía Municipal del Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual fue destituido del cargo de Detective, se ordena su reincorporación al referido cargo con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, incluido los aumentos que se hayan suscitado durante el transcurso del juicio hasta la fecha de la ejecución del presente fallo, así como el pago de los conceptos laborales que no requieran de la prestación efectiva del servicio, debiéndose reconocer a los efectos de su antigüedad el tiempo que duro el mismo. En tal sentido, a los fines del cálculo de los montos aquí condenados se ordena la práctica de una experticia complementaria en conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 5 de marzo de 2013, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JIMMY ARMANDO MORENO BOLÍVAR, titular de la cédula de identidad Nº 10.784.892, asistido por la abogada Katerine Andreina Idrogo Sánchez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 164.721, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO CRISTÓBAL ROJAS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- Se REVOCA, el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 25 de febrero de 2013.
4.- CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de Origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156 ° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

EXP. Nº AP42-R-2013-000542
FVB/17

En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _________________.
La Secretaria,