TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE NºAP42-R-2013-001023
En fecha 29 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 1703/2013 de fecha 15 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, titular de la cédula de identidad Nº 8.148.016, asistido por el Abogado Gastón Gilberto Santander Casique, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 44.442, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 15 de julio de 2013, mediante el cual el Juzgador de Instancia oyó en ambos efectos los recursos de apelación interpuestos en fecha 17 de mayo de 2013 y 8 de julio del mismo año, por el Abogado Edinson Vanegas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.141, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida y por el Abogado Gaston Gilberto Santander Casique, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.442, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 21 de marzo de 2013, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso interpuesto.
En fecha 1 de agosto de 2013, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron nueve (9) días continuos correspondientes al termino de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 27 de septiembre de 2013, transcurrido el lapso previsto en el auto dictado en fecha 1 de agosto de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el computo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, asimismo se ordenó pasar el expediente al juez ponente Gustavo Valero Rodríguez, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
Mediante decisión N° 2013-2103, de fecha 21 de octubre de 2013, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido en fecha 1 de agosto de 2013, únicamente en lo relativo al inicio del procedimiento de segunda instancia, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo, asimismo repuso la causa al estado de que se notifique las partes para que una vez conste en autos las ultimas de las notificaciones ordenas, se dé inicio al lapso de fundamentación de la apelación.
En fecha 29 de octubre de 2013, en cumplimento con lo ordenado en fecha 21 de octubre de 2013, se ordenó comisionar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes.
En fecha 2 de octubre de 2014, se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 29 de octubre de 2013, la cual fue parcialmente cumplida.
Mediante auto de fecha 8 de octubre de 2014, se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó comisionar al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, a los fines de notificar al ciudadano Yhonny Rangel, al Alcalde del Municipio Junín del Estado Táchira y al Sindico Procurador del Municipio Junín del Estado Táchira, lo cual fue realizado acto seguido.
Mediante auto de fecha 10 de marzo de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de ese mismo año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, y se ordenó agregar a las actas las resultas de la comisión librada en fecha 8 de octubre de 2014, la cual fue debidamente cumplida.
En fecha 15 de abril de 2015, notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 8 de octubre de 2014, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron nueve (9) días continuos correspondientes al termino de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
En fecha 27 de abril de 2015, se recibió del Abogado Jackson José Rojas Vásquez, inscrito en el Instituto de Prevención Social del Abogado bajo el Nº 158.666, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 21 de mayo de 2015, se recibió del Abogado Jackson José Rojas Vásquez, antes identificado, escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de mayo de 2015, se dio apertura al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 3 de mayo de 2015, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 4 de junio de 2015, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 25 de junio de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Verificadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar decisión previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 20 de abril de 2009, el ciudadano Yhonny Rangel Uribe, asistido por el Abogado Gastón Gilberto Santander Casique, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señaló, que “…fui nombrado ‘AUXILIAR DE FACTURACIÓN DE ASEO’, de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, a partir del primero de febrero de 1.996, (…) luego de este nombramiento me fue notificado por el Secretario Ejecutivo de la Alcaldía del Municipio Junín Humberto Fernández a través de Memorando N° 0047, que a partir del 07 de Octubre de 1.996 pasaba a desempañar el cargo de Administrador encargado del matadero Municipal, posteriormente en fecha 03 de octubre de 1997, se me notifico por Memorándum N° 0520 que por resolución N° 94 emanada del Alcalde del Municipio Junín del estado Táchira Gonzalo Fuentes Lacruz, pasaba a desempeñar el cargo de Auxiliar de la Administración del Mercado Municipal, y finalmente el 25 de Septiembre del 2.000, el licenciado Rafael Villarroel Secretario Ejecutivo de la Alcaldía del Municipio Junín en Memorándum N° 016 me informa que a partir del 25 de Septiembre del 2.000, pasaba a laboral en el Cementerio Municipal como Ecónomo del Cementerio Municipal; y luego de prestar mis servicios como funcionario municipal en el desempeño de cuatro cargos por un tiempo de Doce (12) años, Diez (10) meses dos días, se me notificó a través de Resolución N° 0012-08 de fecha 03 de Diciembre de 2.008, suscrita por la alcaldesa del municipio Junín del estado Táchira…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “…hago las siguientes observaciones al numeral primero de la Resolución N° 0012-08, que se establece mi Remoción del cargo y el cese de las funciones y nombra un Ecónomo del cementerio, olvidando que ingrese a la Alcaldía del municipio Junín bajo la tutela de la ley de carrera administrativa, aplicándome la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que no estaban vigentes para la fecha de ingreso en la Administración Pública Municipal, es decir, en el año 1.996, lo que significa que hay aplicación retroactiva de la ley...”.
Puntualizó, que “…es necesario a la luz del derecho recordar que en el sistema legislativo, venezolano el principio de irretroactividad de las leyes es de Jerarquía constitucional, el cual ha sido establecido en el Articulo 24 de la Constitución de la república bolivariana de Venezuela que señala: ‘ninguna disposición legislativa tendrá como efecto retroactivo, excepto cuando oponga menor pena’ en tal sentido la Resolución 0012-08 constituye un acto de despido de la Administración Pública, es decir un acto administrativo nulo, por estar viciado de nulidad por inconstitucionalidad, al pretender aplicarse la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con la Ley del Estatuto de la Función Publica…”.
Agregó, que “…se funda la Resolución o Acto administrativo mediante la cual se me remueve y retira del cargo, en que el mismo es de alto nivel y confianza lo cual es incierto, las funciones ejercidas por mí, no encuadran en tal denominación ni en la descripción que del mismo hace la Resolución...”.
Refirió, que “…interpuse RECURSO DE CONSIDERACION, contra la Resolución N° 0012-08, emanada de la Alcaldesa del Municipio Junín Abogada María Mercedes Chapeta Carvajal, el día 15 de Diciembre de 2.008 y en reiteras oportunidades asistí a la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira a buscar la respuesta o decisión del Recurso de Consideración, sin obtener respuesta alguna, a tal efecto consigne diligencia suscrita por mi abogado asistente Gastón Gilberto Santander Casique, el día Catorce de Enero de 2009…”. (Mayúsculas del original).
Narró, que “…el día Jueves 22 de Enero de 2.009 en el cuerpo C, página 6 del Diario La Nación, aparece publicado un Cartel de Notificación, en donde declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el referido Recurso de Reconsideración, con fecha 26 de Diciembre de 2.008, es decir 27 días después de dictar decisión y 37 días de haber interpuesto el Recurso de Reconsideración lo que me causa un estado de indefensión en este proceso…”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “…el mencionado acuerdo que declara parcialmente con lugar el Recurso de Reconsideración, establece ‘…se decide subsanar, no habiendo lugar al pago de salarios caídos debido a que el funcionario ha venido cobrando normalmente por nomina de la Alcaldía…’ a tal efecto quiero aclarar, que el retiro de la administración no fue un error material, tal y como lo manifiesta la alcaldesa en su decisión, fue un acto administrativo dictado por la primera autoridad del municipio, que una vez interpuesto el Recurso de Reconsideración decidió no suspender mi pago por nomina, debido al exabrupto jurídico dictado por ella mismo…”.
Manifestó, que “…es de descartar lo ambiguo e irrito de la decisión al establecer: ‘ reconsiderando la resolución administrativa N° 0012-8, con la corrección del error material cometido con la emisión de una nueva resolución que saldrá en esta misma fecha (no conozco el contenido, ni el numero de la Resolución y la misma no me ha sido notificada) y se redactara en los siguientes términos: PRIMERO: Se derogan los artículos 1 y 3 de la Resolución N°0012-08. Segundo: Se ordena la reincorporación del ciudadano Johnny Rangel Uribe (…) de manera inmediata a la Alcaldía del Municipio Junín a ordenes de la Secretaria Ejecutiva a fin de que sea ubicado en un cargo igual o mayor jerarquía al que ostentaba al momento de su remoción…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “…en virtud de lo expuesto, al no ser el Cargo que ejercí, de alto nivel y confianza, soy Funcionario de Carrera, de conformidad con el artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa derogada y 140 de su Reglamento, por lo que no puedo ser Removido del Cargo sin causa justificada establecida en el Estatuto de la Función Pública, tal y como expresamente lo establece el Artículo 30 de dicha ley, como se evidencia de la Resolución Administrativa que contiene mi Remoción y cese de funciones, la misma no se fundamenta en ninguna Causal de retiro ni de Destitución, por lo que mi Remoción es totalmente ilegal…”.
Explicó, que “…en ningún momento durante el desempeño de mi labor, me fue aperturado Procedimiento Administrativo alguno, por ninguna causal que ameritase cualquier clase de sanción, menos aún , la Destitución, en razón de que mi labor fue desempeñada de manera eficiente, correcta, en completo apego a las exigencias del Cargo, en forma responsable y satisfactoria para mis superiores; en consecuencia al no haber sido notificado de un procedimiento administrativo por alguna causal de destitución (…) de la que fui objeto es totalmente ILEGAL y contraria a derecho, realizada de manera arbitraria, violando los más elementales Principios que rigen nuestra Novísima Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre ellos el Principio del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, aunado a la Estabilidad Laboral…”. (Mayúsculas del Original).
Arguyó, que “…el Articulo 19 de la Ley de Procedimientos Administrativos, enumera taxativamente, los casos en que los actos administrativos están viciados de NULIDAD ABSOLUTA, indicando en el Numeral N° 4, el caso cuando hubieren sido solicitada con prescindencia del procedimiento legalmente establecido…”. (Mayúsculas y negrillas del Original).
Manifestó, que “…la Resolución 0012-08 no está ajustada a Derecho ni a la Normativa Legal, por cuanto se le concede como atribuciones de conformidad con el Articulo 88 numeral 7° de le Ley Orgánica del Poder Publico Municipal, facultades en materia de Administración de personal tales como Remoción, traslado. Es por ello que no se puede separar de su cargo a ningún funcionario en forma arbitraria y voluntaria, sino que debe seguir los Procedimientos establecidos en la Ley…”.
Indicó, que “…la decisión del Recurso de Reconsideración me deja en peor situación a la que me encontraba al momento de dictar la Resolución 0012-08, ya que no me reincorpora a mi cargo, sino me coloca a las ordenes del secretario ejecutivo, manteniendo de esta manera la ilegal remoción del cargo de ecónomo del cementerio y dejando mi situación laboral dentro de la administración a una supuesta Resolución la cual desconozco su contenido y fecha…”.
Finalmente, solicitó que se “…decrete la NULIDAD ABSOLUTA de dichos actos administrativo, ordenándose mi reincorporación al indicado cargo, en las mismas condiciones en que lo desempañaba al momento de mi ilegal Remoción, así como se mantenga el Pago de mis Salarios en nomina hasta mi reincorporación definitiva, así como también los incrementos salariales y demás beneficios laborales que pudiesen decretarse, o acordarse durante el desarrollo de este proceso…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 21 de marzo de 2013, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en las siguientes consideraciones:
“Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:
La presente querella versa sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, en virtud de que la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, lo removió del cargo de Ecónomo del Cementerio Municipal, toda vez que consideró que era un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, alega la violación al debido proceso, igualmente considera que se le aplicó retroactivamente la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999.
Como punto previo de su escrito de contestación el apoderado judicial de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Junín, alegó la inadmisión de la presente demanda por caducidad de la acción, por cuanto a su juicio, el recurrente interpuso el recurso de consideración el día 15 de diciembre de 2008 (sic), y a partir de esta fecha ya tenía conocimiento de la Resolución N° 0012-08 de fecha 3 de diciembre de 2008, acto administrativo que agoto la vía administrativa, de allí que contado 3 meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se evidencia que venció el 15 de marzo de 2009, y la querella se interpuesto el 20 de abril de 2009.
Así las cosas, respecto del lapso de caducidad para el ejercicio de la acción contencioso funcionarial, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que (…).
Ahora bien, de la Resolución que decide el Recurso de Reconsideración publicada en el Periódico ‘Diario La Nación’ de fecha 22 de enero de 2009, se indica en su parte final que ‘Se le notifica al interesado que se entenderá por notificado quince (15) días después de la presente publicación’, en tal sentido para los efectos de la caducidad se debe tomar en cuenta esta fecha, lo que hace concluir que desde el día 22/01/2009 hasta la fecha que se interpuso el Recurso, esto es, 20 de abril de 2009 han transcurrido dos (2)meses y veintinueve (29) días siendo en consecuencia interpuesta dentro del lapso legal establecido. Así se declara.
Resuelto el punto que antecede y visto que las alegaciones formuladas por el recurrente estuvieron circunscritas a denunciar que la administración municipal aplicó de manera retroactiva la Ley, por considerar que ‘ingreso a la Alcaldía bajo la tutela de la Ley de Carrera Administrativa, y la Resolución impugnada aplico la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que no estaban vigentes para la fecha de su ingreso a la Administración Pública Municipal, razón por la cual es nula’, a los fines de decidir al respecto debe recordarse que la ley resulta de obligatorio cumplimiento desde su publicación en la Gaceta Oficial, o desde la fecha posterior que ella indique (artículo 1 del Código Civil), pudiendo aplicarse a supuestos acaecidos antes de entrar en vigencia, si los preceptos de la nueva ley benefician al administrador (artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en ese sentido tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública fue publicada en Gaceta Oficial No 37.522 el día 06 de septiembre de 2002 y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela fue publicada mediante Gaceta Oficial No 5.453 de fecha 24 de marzo de 2000, y se desprende de la Resolución No 0012-08 emitido en fecha 03/12/2009 (sic), así como del acto administrativo mediante la cual se decide el Recurso de Reconsideración interpuesto contra el Acto administrativo indicado emitido el 26/12/2008 (sic) y publicada en el Periódico ‘Diario La Nación’ de fecha 22 de enero de 2009 que la Administración Municipal a los fines de establecer los fundamentos de derecho en la decisión administrativa lo hace indicando los artículos 174 de la constitución de 2000 y en concordancia con los artículos 4 y 5 numeral 4, 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo dispuesto, en el caso en estudio, la ley aplicable es la vigente para el momento en que la administración municipal dicto los actos impugnados y no la ley vigente para el momento del ingreso del recurrente a la administración Municipal; por estos Motivos, estima quien sentencia improcedente al (sic) señalado argumento de aplicación retroactiva de la Ley para el momento de la emisión de los actos impugnados. Así se declara.
En cuanto al fondo del asunto, solicita la parte actora la nulidad absoluta del acto de remoción del que fue objeto, y que se ordene su reincorporación inmediata al cargo de Ecónomo del Cementerio Municipal que venía desempañando en el organismo recurrido, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación; del mismo modo manifiesta que la Resolución recurrida lo remueve y retira del cargo base a que el mismo es de alto nivel y confianza, pero las funciones por el no encuadran en esa denominación, ni en la descripción que del mismo hace dicho acto administrativo.
Para justificar lo antes descrito, el recurrente exponente que inicio sus labores en el Municipio Junín del Estado Táchira el 01/02/1996 según Resolución No 54 ocupando el cargo de Auxiliar de Facturación de Aseo, hasta el día 08/03/2008 que fue notificado de su remoción mediante Resolución No 0012, del cargo de Ecónomo del Cementerio Municipal.
Por su parte, el apoderado judicial de la Alcaldía del Municipio Junín, respecto a este argumento señaló que el cargo de Ecónomo del Cementerio Municipal es un cargo de confianza, por cuanto administra el Cementerio y toma decisiones acorde con las funciones que desempeña y que al ser removido de ese cargo, debe pasar a ocupar un puesto similar al que ostentaba anteriormente como lo era el de Auxiliar de Administración del Mercando Municipal, que al no estar disponible para ese momento, se puso a las ordenes de la Secretaria Ejecutiva, de forma que no se vilo ningún derecho.
DE LA REMOCIÓN
De cara a lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que de la lectura del Cartel de Notificación del acto de remoción que riela al folio 17 del presente expediente se lee que el fundamento jurídico utilizado por la Administración para la remoción de la recurrente es que este ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, para este Tribunal resulta indispensable traer a colisión (sic) el acto administrativo N° 023-08 de fecha 26 de diciembre de 2008 suscrito por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Junín mediante cartel de notificación en el Diario ‘La Nación’, en el cual se señaló lo siguiente:
(…omissis…)
Del tal acto citado ut supra, se observa en primer lugar que la Administración considero que el recurrente ostentaba un cargo de libre nombramiento y que el mismo, por ser funcionario de carrera, lo paso a ordenes de la Secretaria Ejecutiva a los fines de que sea ubicado en el cargo de igual o mayor jerarquía al que ostentaba al momento de su remoción.
En este sentido quien sentencia observa que la Ley del Estatuto de la Función Pública señala lo siguiente:
(…omissis…)
Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, fue designado como Administrador del Cementerio Municipal, según Resolución No. 016 de fecha 25/09/2000 inserto en el folio 13 del presente asunto.
Asimismo, se evidencia de la resolución No 0012-08 de fecha 03-12-200/8 en su CONSIDERANDO cuarto señala que, el Cargo de Ecónomo del Cementerio Municipal es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, del mismo modo se evidencia del contenido del memorando suscrito por el Secretario Ejecutivo de la Alcaldía del Municipio (folios 66, 69, 70, 74, 75) que se identifica al ciudadano YHONNY RANGEL URIBE como Administrador del Cementerio.
En el mismo orden y dirección, las actas que conforman el expediente no arrojan criterios materiales que permitan a esta Juzgadora definir al menos someramente el conjunto de atribuciones que devienen del cargo de Administrador del Cementerio, con la finalidad de distinguir la regulación jurídica que aplica a los cargos de carrera, con los de libre nombramiento y remoción, no obstante de las actas del expediente se desprende que el cargo que desempeñaba el querellante, era un cargo de confianza, razón por la cual, este Tribunal declara que el querellante era un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción. Así se declara
DEL RETIRO
De las gestiones reubicatorias.
Por otra parte observa quien sentencia que la Administración mediante la notificación al recurrente del acto administrativo No 023-08 suscrito por el ciudadana Alcaldesa del Municipio Junín, así como su notificación realizada a través del diario ‘la Nación’ el 22 de enero de 2009, contentivo de la decisión que decide el recurso de reconsideración ordena poner a disposición de la Secretaria ejecutiva al querellante a los fines de que sea ubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía al que ostentaba al momento de remoción.
En este sentido el Tribunal observa que corre inserto a los folios 10, 11, 12, certificaciones de cargos expedidas por el Alcalde del Municipio Junín y por el Secretario Ejecutivo de la Alcaldía en la cual se evidencia de que tal como señala la parte querellante, el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, ostentaba la condición de funcionario público de Carrera, obtenida luego de ocupar los cargos de Auxiliar de Facturación de Aseo, Auxiliar de la Administración del Mercado Municipal y Administrador del Cementerio Municipal, siendo ello así, se evidencia que el querellante había adquirido, la cualidad de funcionario público de carrera, por lo que, se colige que gozaba del derecho de estabilidad, por tanto debía colocarlo en periodo de disponibilidad a los efectos de realizar las gestiones reubicatorias correspondientes.
En este orden de ideas, en sentencias N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo [Tomo II de Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, Pág. 205 y 206] y por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, han reiterado que los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndoles un status de funcionario de carrera a estos; en consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene que el recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara.
En consecuencia; vista la declaratoria anterior, la Administración Pública Municipal a fin de llevar a cabo el retiro de un funcionario de carrea, deriva de una medida de remoción, debía garantizar el derecho a la estabilidad del funcionario en periodo de disponibilidad y realizar las gestiones reubicatorias pertinentes.
Ahora bien, este Organismo Jurisdiccional luego de una revisión exhaustiva de las del expediente del caso de marras, evidencia que tales gestiones reubicatorias no se realizaron, por lo que, este Tribunal Superior ordena la reincorporación del recurrente, colocando a disposición del Secretario Ejecutivo de la Alcaldía por el lapso de un mes, a los fines que la Administración querellada realice las gestiones reubicatorias establecida en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; con el correspondiente pago de ese mes de disponibilidad, con el sueldo que actualmente devengue el cargo del que fue removido…”. (Negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 21 de mayo de 2015, el Abogado Jackson José Rojas Vásquez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, presento escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
Manifestó, que “…el Juzgado de Instancia, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sin declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada con el Nro. 0012-2008 del 03 de diciembre de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, ordenando a la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, que procediera a la reincorporación del recurrente colocándolo a la disposición del secretario ejecutivo de la Alcaldía por el lapso de un mes a los fines que la Administración querellada realice las gestiones reubicatorias establecidas en el Reglamento de la carrera administrativa, con el correspondiente pago de ese mes de disponibilidad, con el sueldo que actualmente devengue el cargo del que fue removido, siendo el último cargo ejercido ECÓNOMO DEL CEMENTERIO, que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía, si establecer el pago de los salarios dejados de percibir con las variaciones a que hubo lugar desde su retiro en el año 2008…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Señaló, que “…resulta pertinente acotar que la jurisprudencia ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa de la sentencia, se materializa cuando el Juez establece falsa o inexactamente en su fallo, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado (…) en tal sentido es necesario, hacer referencia al punto PRIMERO DE LA DECISIÓN, el cual establece: Se declara al ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, como funcionario de Libre nombramiento y Remoción ostentado la cualidad de funcionario de carrera…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicó, que “…no consta a los autos la documentación solicitada, así como tampoco se evidencia probanza alguna que demostrara que el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, ejercía funciones de confianza, esa Juzgadora concluye que la administración procedió a calificar el cargo de Ecónomo del Cementerio ejercido por el hoy querellante, de forma genérica e indeterminada y solo se limito indicar –tanto en la designación como en el acto de remoción y retiro- que ese cargo era de libre nombramiento y remoción sin justificar la calificación del mismo (…) elementos estos que deben ser tomados en cuanta para evitar que se infrinja el derecho de estabilidad, en consecuencia, debe darse por configurada la denuncia planteada por mi representado, en relación a la configuración del vicio falso de supuesto de hecho…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Denunció, que “…al no traer la administración a los autos el ‘Registro de Información de Cargos de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira’, no podía demostrar que el actor ejercía funciones de confianza, siendo injustificado la calificación del cargo de Ecónomo del Cementerio ejercido por el querellante como de confianza por la Alzada recurrida…”.
Que, “…la Jueza Superior en las consideraciones para decidir establece: ‘En el mismo orden de ideas y dirección, las actas que conforman el expediente arrojan criterio materiales que permitan a esta juzgadora a definir al menos someramente el conjunto de atribuciones del cargo que aplica a los cargos de carrera con los de libre nombramiento y remoción, no obstante de las actas del expediente (no dice cuales ni identifica los folios), se desprende que el cargo que desempeñaba el querellante, era un cargo de confianza, razón por la cual, este Tribunal declara que el querellante era un funcionario de Libre nombramiento y remoción. Así se declara’. Y más adelante en sus consideraciones para decidir, la Juez Superior, cae en un vicio de contradicción al establecer: ‘En este orden de ideas, en sentencias Nos. 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Tomo II de la Jurisprudencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pag 205 y 206 y sentencia Nro. 2007-381 del 19 de marzo de 2007, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, han reiterado que los funcionarios que ingresaron mediante nombramiento con anterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como es el caso de marras, establecieron los alcances de dicha forma de ingreso, reconociéndoles un status de funcionarios de carrera a estos; en consecuencia de conformidad con la jurisprudencia citada, se tiene que el recurrente ostentaba la cualidad de funcionario de carrera. Así se declara’…” (Negrillas y subrayado del original).
Al respectó, señala que “…ante tal panorama, cabe destacar el vicio de falso supuesto de hecho, ya que en la sentencia la recurrida sentencio con los elementos de pruebas cursantes en los autos de donde consta que la querellada no aporto el Registro de información de cargos, ni en el expediente judicial y el administrativo consta prueba alguna que llevara a la convicción de la recurrida que el cargo del querellante era de confianza y libre nombramiento y remoción , en tanto que no declaró la nulidad Absoluta de la Resolución Nro. 0012-2008 de fecha 03 de diciembre de 2008, la cual removió del cargo y retiro sin ningún procedimiento al funcionario YHONNY RANGEL URIBE, por otra parte, la querellada no aportó prueba alguna de las funciones que realiza el querellante para verificar si las mismas constituyen funciones de confianza…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Que “…De la lectura detenida del fallo recurrido, no se aprecia que la sentencia hubiere efectuado mención alguna que guarde relación con el procedimiento administrativo abierto con posterioridad al recurso de reconsideración interpuesto con posterioridad a la Resolución 008-2008 de fecha 03 de diciembre de 2008, hay indicado mi representado en su querella funcionarial, pues nunca menciono nada relacionado con los siguientes aspectos debatidos en el Tribunal superior…”
Señaló, que “…la sentencia dictada el veintiuno (21) de marzo de 2.008 proferida por el Juzgado Superior Estadal de lo Contenciosa Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en consideración a todo lo expuesto, incurre en los siguientes VICIOS: A) VICIO DE SUPOSICIÓN FALSA DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS QUE DIMANAN DE LAS ACTAS PROCESALES B) VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA O DE PLENO DERECHO Y C) VICIO DE FALTA (sic) SUPUESTO DE HECHO Y DE DERECHO Y D) VICIO DE INCONGRUENCIA NEGATIVA…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Finalmente, solicitó que “…PRIMERO: Que sea revocada la sentencia dictada, el veintiuno (21) de marzo de 2.008, por el Juzgado Superior Estadal de lo Contenciosa Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta (…) SEGUNDO: que una vez revocada la sentencia en todas sus partes, se declare: A) CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE (…) contra la Resolución No 008-2008 y el procedimiento administrativo R-R 001-2.008 (…) B) NULA, la mencionada resolución 008-2008 de fecha 03 de diciembre de 2008, emanada de la alcaldesa del municipio Junín del estado Táchira y el acto que pretende contener. C) Se ordene la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía y D) Se ordene al pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación, con el pago de sueldos dejados de percibir así como de aquellas remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio desde la fecha que fue dictada LA RESOLUCIÓN NÚMERO: 008/2008 de fecha 03 de diciembre de 2.008…” (Mayúsculas del original).
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, la cual encuentra su fundamento en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el artículo 1 de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866 de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta. Así se declara.
-Del recurso de apelación interpuesto.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida por el Abogado de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el 21 de marzo de 2013, mediante la cual declaró “PARCIALMENTE CON LUGAR” el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Luego de examinar los argumentos expuestos por el Abogado de la parte recurrente en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que los vicios denunciados ante esta Alzada se refieren a la incongruencia negativa, contradicción, suposición falsa y el falso supuesto de hecho y de derecho, los cuales se pasa a resolver de la manera que sigue:
-Del vicio de incongruencia negativa.
El Abogado Jackson José rojas Vásquez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Yhonny Rangel Uribe, alegó que el fallo dictado por el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 21 de veintiuno de marzo de 2013, incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
En relación al vicio de incongruencia denunciado, cabe señalar que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, expresa que toda sentencia debe ser resuelta de “manera expresa, positiva y precisa”, la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
En torno a este vicio, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia N° 2638 de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Editorial Diario Los Andes, C.A., ha señalado lo siguiente:
“Así las cosas, ha sido criterio de esta Sala que la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a su consideración, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial…”.

Analizado el alcance del vicio de incongruencia negativa, esta Corte de la lectura del escrito de fundamentación a la apelación no desprende que se haya indicado o señalado sobre cuál o cuáles aspectos se dejó de pronunciar el Juzgador de Instancia y que fuese de tal contundencia que acarreara la nulidad del fallo proferido en fecha 21 de marzo de 2013, y de la revisión del mismo tampoco observa que se encuentre incurso en el delatado vicio, por tal motivo esta Corte desestima la denuncia de incongruencia negativa esgrimida por la representación judicial del ciudadano Yhonny Rangel Uribe. Así se decide.
-Del vicio de contradicción
Observa esta Corte, que la representación judicial de la parte recurrente en la fundamentación del recurso de apelación interpuesta, alegó que la sentencia objetada resulta contradictoria, por cuanto por un lado declara que el cargo del cual fue removido es de libre nombramiento y remoción y posteriormente señala que su condición es de funcionario de carrera, lo cual fue reflejado en el dispositivo del fallo.
Ahora bien, en cuanto a lo expuesto por la parte apelante, relativo a que el fallo recurrido es contradictorio, cabe destacar que ha sido pacífica la doctrina de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 3 de junio de 1998, ratificado su criterio en sentencia de la misma Sala del Tribunal Supremo de Justicia, del 8 de junio de 2000, al señalar:
“Es pacífica la doctrina de la Sala al señalar que el vicio de contradicción en el fallo, sólo puede encontrarse en el dispositivo del mismo modo que las resoluciones contenidas en él sean de tal manera opuestas, que no sea posible ejecutarlas simultáneamente, por excluirse las unas a las otras.
Para que exista contradicción en un fallo es menester que las partes de él se destruyan recíprocamente, de manera que el ejecutor, no encuentre en absoluto qué partido tomar, algo así como si en alguna parte de aquél dijera el juez que la acción intentada es procedente, y en otra, que no procede. Y según Cuenca, todos los ejemplos que se imaginen conducen a la violación de los principios de lógica formal, especialmente el de contradicción: dos resoluciones contradictorias no pueden ser verdaderas; por tanto, son inejecutables…”.

Ahora bien, revisado como ha sido de manera integral el fallo objetado, y concordando la posición doctrinaria sobre lo que debe entenderse por sentencia contradictoria, no encuentra este Órgano Jurisdiccional que lo establecido por el Juzgador de Instancia excluya en modo alguno lo racional de éste, sin que con ello se afectara en forma alguna la motivación de la sentencia objetada, así como tampoco la hace inejecutable, esto es, el hecho de haberse ordenado la realización de las gestiones reubicatorias del actor y haber declarado la legalidad del acto de remoción en modo alguno es contradictorio, toda vez que es perfectamente comprensible que funcionarios de carrera desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción, casos en los cuales de ser removidos, se les debe garantizar el mes de disponibilidad, tal como lo ordena la ley especial de la materia, siendo que tal consideración en el caso de autos obedeció al soberano criterio del Juzgador A quo, razones por las que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desestima el vicio de contradicción del fallo apelado denunciado por la parte recurrente. Así se decide.
-De la suposición falsa y del falso supuesto de hecho.
Señaló la representación judicial del ciudadano Yhonny Rangel Uribe, en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…de la revisión del expediente y del administrativo no se observo que constara el Registro de Información de Cargos de la Alcaldía del Municipio Junín del Estado Táchira, pese a que el mismo fue solicitado por ese Tribunal mediante auto para mejor proveer (…) sin que haya remitido la información solicitada, tal y como lo establece la mencionada sentencia…”. (Negrillas y subrayado del original).
Que “Así, siendo que no consta a los autos la documentación solicitada, así como tampoco se evidencia probanza alguna que demostrara que el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, ejercía funciones de confianza, esa Juzgadora concluye que la administración procedió a calificar el cargo de Ecónomo del Cementerio ejercido por el hoy querellante, de forma genérica e indeterminada y solo se limito indicar –tanto en la designación como en el acto de remoción y retiro- que ese cargo era de libre nombramiento y remoción sin justificar la calificación del mismo (…) elementos estos que deben ser tomados en cuanta para evitar que se infrinja el derecho de estabilidad, en consecuencia, debe darse por configurada la denuncia planteada por mi representado, en relación a la configuración del vicio falso de supuesto de hecho…”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De esta manera, es importante destacar que la parte recurrente en su escrito de fundamentación de la apelación denunció como concepciones equivalentes los vicios de falso supuesto de hecho y el de suposición falsa, y en tal sentido, esta Alzada encuentra menester realizar las siguientes consideraciones:
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01234, de fecha 24 de octubre de 2012, caso: Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en cuanto al ‘falso supuesto’ formulado por el apelante, la Sala considera, de acuerdo con el criterio sostenido en sentencia N° 00029 de fecha 13 de enero de 2011, caso: Asociación Venezolana de Kenpo Karate, que no puede denunciarse el mismo como vicio de la sentencia, pudiendo en todo caso alegarse el vicio de suposición falsa, el cual si bien no está previsto como uno de los supuestos para declarar la nulidad del fallo en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puede invocarse en Alzada como un vicio de la sentencia.
Advierte esta Sala que conforme al criterio sostenido en dicha sentencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez estableció falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. La denuncia de suposición falsa requiere, de parte del denunciante, hacer referencia a los hechos específicos que en su concepto fueron malo erradamente apreciados, así como identificar los argumentos y material probatorio de cuyo análisis pudiera la Alzada concluir que ciertamente hubo un defecto en el análisis realizado por el a quo…”.

Del criterio precitado, esta Corte entiende que en el caso de autos la denuncia realizada por la representación judicial de la parte querellante se trata del vicio de suposición falsa y no de falso supuesto. Así se establece.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional debe señalar que el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, establece la “suposición falsa de la sentencia” en los casos en que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; se dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos; o se dé por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.
En tal sentido, en fecha 8 de junio de 2006, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia N° 1507, caso: Edmundo José Peña Soledad, mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia es:
“…un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil…”.

De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005).
Conforme a la decisión parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, y de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiese sido la resolución del asunto planteado. (Vid. Sentencia Nº 2008-1019, de fecha 11 de junio de 2008, caso: Ángel Eduardo Márquez).
Visto lo anterior, observa esta Corte que el fundamento central de la denuncia esgrimida por la parte querellante se circunscribe al presunto vicio de falso supuesto de hecho (suposición falsa) en que incurrió la decisión impugnada, “…ante tal panorama, cabe destacar el vicio de falso supuesto de hecho, ya que en la sentencia la recurrida sentencio con los elementos de pruebas cursantes en los autos de donde consta que la querellada no aporto el Registro de información de cargos, ni en el expediente judicial y el administrativo consta prueba alguna que llevara a la convicción de la recurrida que el cargo del querellante era de confianza y libre nombramiento y remoción , en tanto que no declaro la nulidad Absoluta de la Resolución Nro. 0012-2008 de fecha 03 de diciembre de 2008, la cual removió del cargo y retiro sin ningún procedimiento al funcionario YHONNY RANGEL URIBE, por otra parte, la querellada no aportó prueba alguna de las funciones que realiza el querellante para verificar si las mismas constituyen funciones de confianza…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Al respecto el Juez a quo estableció en su fallo que “Ahora bien, en el caso de autos se evidencia que el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, fue designado como Administrador del Cementerio Municipal, según Resolución No. 016 de fecha 25/09/2000 inserto en el folio 13 del presente asunto. Asimismo, se evidencia de la resolución No 0012-08 de fecha 03-12-200/8 en su CONSIDERANDO cuarto señala que, el Cargo de Ecónomo del Cementerio Municipal es de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, del mismo modo se evidencia del contenido del memorando suscrito por el Secretario Ejecutivo de la Alcaldía del Municipio (folios 66, 69, 70, 74, 75) que se identifica al ciudadano YHONNY RANGEL URIBE como Administrador del Cementerio…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, el A quo indicó que “En el mismo orden y dirección, las actas que conforman el expediente no arrojan criterios materiales que permitan a esta Juzgadora definir al menos someramente el conjunto de atribuciones que devienen del cargo de Administrador del Cementerio, con la finalidad de distinguir la regulación jurídica que aplica a los cargos de carrera, con los de libre nombramiento y remoción, no obstante de las actas del expediente se desprende que el cargo que desempeñaba el querellante, era un cargo de confianza, razón por la cual, este Tribunal declara que el querellante era un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción…”. (Negrillas del original).
Por otra parte, debe destacar que esta Corte que la causa que dio origen a la presente querella funcionarial fue con ocasión la Resolución No. 0008-2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira que contiene el acto administrativo recurrido, en el que el órgano in commento, en virtud de lo cual decidió removerlo del cargo de Ecónomo del Cementerio municipal por considerar que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, esta Alzada estima necesario señalar que en casos como el planteado precedentemente se trata de examinar (como ya lo ha hecho este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00525 del 15 de abril de 2008) si el acto cuya validez se cuestiona cuenta o no con cobertura suficiente que lo legitime, para lo cual esta Corte pasa a revisar el referido acto a los fines de constatar si este pudiera tener o no cobertura legal, en otra normativa vigente y aplicable, para el momento en que se dicto dicho acto.
En este sentido, tenemos que la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra en su primer artículo que dicho cuerpo normativo “regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales”, dentro de lo cual, la misma norma incluye tanto el “sistema de dirección y de gestión de la función pública y la articulación de las carreras públicas”, como el “sistema de administración de personal, el cual incluye la planificación de recursos humanos, procesos de reclutamiento, selección, ingreso, inducción, capacitación y desarrollo, planificación de las carreras, evaluación de méritos, ascensos, traslados, transferencias, valorización y clasificación de cargos, escalas de sueldos, permisos y licencias, régimen disciplinario y normas para el retiro”, de lo cual se colige que es perfectamente aplicable a la relación sustantiva de marras.
Dentro de este contexto, tenemos que la referida Ley establece dos categorías de funcionarios públicos, los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción. Los primeros, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, y los segundos pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo, determinándose su condición a través de un catalogo de cargos establecidos en atención a la jerarquía o a las funciones que pudiera desempeñar el funcionario.
En efecto los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública disponen respecto a los cargos de libre nombramiento y remoción lo siguiente lo siguiente:
“Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.

De la lectura de los artículos anteriores se colige que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se clasifican como de alto nivel por la jerarquía del mismo en los cuadros organizativos de la Administración, y de confianza, siendo estos últimos, aquellos en que la naturaleza de sus funciones resulta determinante para ameritar la confianza del superior del Órgano correspondiente.
Ahora bien, una vez precisado lo anterior, esta Corte entra a analizar si el cargo de “Ecónomo del Cementerio Municipal” encuadra dentro de los aludidos artículos, de la referida Ley.
En este sentido, tenemos que el cargo de “Ecónomo del Cementerio” no se encuentra tipificado en ninguno de los numerados como de alto nivel de acuerdo al referido artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, corresponde de seguidas a esta Corte analizar si las funciones inherente a dicho cargo, aunque sólo aplicables al presente caso, encuadran o no como funciones de confianza, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la referida Ley.
Asimismo, en cuanto a la calificación de cargos de confianza, en atención a las funciones desempeñadas por la recurrente, esta Corte observa que se desprende de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial que riela en el folio sesenta y sesenta y uno (60 y 61), copia certificada de la descripción del referido cargo, emanada de la Alcaldía del Municipio Junín del estado Táchira, en el que se señala que las funciones generales del cargo que ocupaba el querellante, en el específico caso de marras, son las siguientes:
“…planificar, coordinar y supervisar todas las funciones de administración de la unida, controlando la realización de funciones de contabilidad, servicios generales, fiscalización y créditos entre otros.
Dirige, coordinar y supervisar la realización de los estudios, implantación y evaluación de los diferentes sistemas contables, administrativos y/o financieros.
Supervisa las operaciones financieras y las inversiones autorizadas que se producen en todas las dependencias del organismo.
Supervisa la contabilidad, fiscal y presupuestaria, mediante la revisión de los controles establecidos para comprobar las normas y procedimientos del organismo.
Conforma conjuntamente con el supervisor inmediato, los cheques para sufragar los gastos diversos de administración.
Dirige y controla la preparación del presupuesto anual…”.

Dentro de esta perspectiva, advierte esta Alzada que las funciones desempeñadas por la actora, en especial las derivadas de “Dirige, coordinar y supervisar la realización de los estudios, implantación y evaluación de los diferentes sistemas contables, administrativos y/o financieros; Supervisa las operaciones financieras y las inversiones autorizadas que se producen en todas las dependencias del organismo; Supervisa la contabilidad, fiscal y presupuestaria, mediante la revisión de los controles establecidos para comprobar las normas y procedimientos del organismo, etc..”, De ello, se puede concluir claramente que el cargo que desempeñaba el recurrente en el organismo accionado encuadra dentro de la clasificación de funcionarios de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (Vid. Sentencia de esta Corte Nro. 2008-2362, de fecha 16 de diciembre de 2008, caso: Silvia María Theis Chitty).
Conforme a lo expuesto, como consecuencia de haberse verificado que el recurrente ciertamente ejercía un cargo catalogado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, era perfectamente viable considerar que el máximo jerarca del organismo querellado, en este caso, el Alcalde del Municipio Junín del estado Táchira, tenía la potestad de remover al quejoso en cualquier momento. Así se establece.-
De manera pues que se encuentra ajustado a derecho lo señalado por el Juzgado a quo al estimar “que las funciones desempeñadas por el querellante son de confianza”, puesto que tal como fue señalado en el acápite anterior, las funciones que desempeñaba el demandante en el cargo de Ecónomo del Cementerio eran propias de un personal de confianza a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se establece.
Por tanto, esta Corte debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 8 de julio de 2013, por el Abogado Gaston Gilberto Santander Casique, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Yhonny Rangel Uribe, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 21 de marzo de 2013, a través de la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado; y en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se establece.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Superior estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 21 de marzo de 2013, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YHONNY RANGEL URIBE, asistido por el Abogado Gastón Gilberto Santander Casique, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUNÍN DEL ESTADO TÁCHIRA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

Exp. Nº AP42-R-2013-001023
FVB/20

En fecha _____________ (_____) de ______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _______________ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _____________________.
La Secretaria,