TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente Nº AP42-R-2013-001291
En fecha 14 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 13-0835 de fecha 7 octubre del mismo año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Manuel de Jesús Domínguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 41.605, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JHOVANY JOSÉ BECEA JUÁREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.059.133, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado, de fecha 1º octubre de 2013, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido el día 18 de septiembre del mismo año, por la abogada Geralys del Valle Gámez Reyes, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 129.699, actuando en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), contra el fallo dictado por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 17 de julio de 2013, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
El 17 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara por escrito las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba su apelación y se designó ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil.
En fecha 21 de octubre de 2013, se recibió diligencia del Juez de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, abogado Gustavo Valero Rodríguez, mediante la cual se inhibió de conocer de la presente causa por encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 6 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por auto de igual fecha, vista la inhibición del Juez Gustavo Valero Rodríguez, se ordenó la apertura del cuaderno separado signado, a los fines de la tramitación de la inhibición planteada.
El 24 de octubre de 2013, se pasó el cuaderno de inhibición al juez Presidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
Por decisión Nº 2013-2229 del 25 de octubre de 2013, se declaró con lugar la inhibición presentada por el Juez Gustavo Valero Rodríguez, en fecha 21 de octubre de 2013.
En fecha 4 de noviembre de 2013, la abogada Geralys del Valle Gámez Reyes, actuando en representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 5 de noviembre de 2013, se dictó auto en el cuaderno separado, mediante el cual se ordenó practicar las notificaciones correspondientes y en este sentido se libró la boleta dirigida al ciudadano Jhovany José Becea Juárez, y Oficios Nros. CSCA-2013-010770, CSCA-2013-010771 y CSCA-2013-010772, dirigidos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y a la Procuraduría General de la República, respectivamente.
El 4 de diciembre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano Jhovany José Becea Juárez, la cual fue recibida por el mencionado ciudadano.
El 5 de diciembre de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2013-010770, dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue recibido por la ciudadana Heden Balza.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2013-010771, dirigido al Juez Vicepresidente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibido por la ciudadana Yolanda Pérez.
El 20 de febrero de 2014, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio Nº CSCA-2013-010772, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido por el Procurador General de la República.
El 24 de febrero de 2013, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, siendo recibido el 26 del mismo mes y año.
El 26 de febrero de 2014, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” y “(…) fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL, Juez Presidente; ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Juez Vicepresidente y JOSÉ VALENTÍN TORRES RAMÍREZ, Juez”; por lo que, esa Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se ratificó la ponencia al Juez Alejandro Soto Villasmil.
Mediante auto de fecha 12 de marzo de 2014, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B”, ordenó notificar a los interesados, en el entendido de que una vez constara en autos el recibo de la última notificación, comenzaría a transcurrir el lapso de diez (10) días continuos previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y vencido ese lapso se reanudaría la causa al estado en que se encontraba de acuerdo con el procedimiento fijado en el auto de fecha 17 de octubre de 2013; en ese sentido, se libró la boleta dirigida al ciudadano Jhovany José Becea Juárez, y Oficios Nros. CSCA-B-2013-0084 y CSCA-B-2013-0085 dirigidos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y a la Procuraduría General de la República, respectivamente.
El 18 de marzo de 2014, el Alguacil de la Corte Accidental “B”, consignó Oficio Nº CSCA-B-2013-0084, dirigido a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, el cual fue recibido por la ciudadana “Evelyn”.
En la misma fecha, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando como representante judicial del ciudadano Jhovany José Becea Juárez, se dio por notificado.
El 20 de marzo de 2014, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando como representante judicial del ciudadano Jhovany José Becea Juárez, solicitó la emisión del auto mediante el cual se da inicio a la relación de la causa.
El 23 de abril de 2014, el Alguacil de la Corte Accidental “B”, consignó Oficio Nº CSCA-2013-B-0085, dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido por el Procurador General de la República.
El 27 de mayo de 2014, mediante auto se dejó constancia de que por cuanto el 21 del mismo mes y año, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Janette Farkass, Jueza; por lo que, esa Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba.
El 12 de junio de 2014, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, dejó constancia de la culminación del lapso fijado en el auto de abocamiento del 27 de mayo del mismo año, y notificadas las partes del auto de fecha 12 de marzo del mismo año, se ordenó practicar por Secretaría cómputo de los días transcurridos para la reanudación de la causa.
En la misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, dejó constancia de que desde el día 23 de abril de 2014, fecha en que consta en autos la última notificación, hasta el día 30 de abril del mismo año, último día de despacho por reconstitución de la Corte Natural, transcurrieron siete (7) días continuos del término de diez (10) días continuos, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, correspondientes a los días 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de abril de 2014, y que desde el día 9 de junio del mismo año, hasta el día 11 de junio de ese año, transcurrieron 3 días continuos restantes previstos en el artículo 14 eiusdem, correspondientes a los días 9, 10 y 11 de junio de 2014.
En igual fecha, notificadas las partes del auto dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “B” el 12 de marzo de 2014, y visto el auto de esa misma fecha en el cual se verificó que transcurrió el lapso fijado en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación, conforme al auto de fecha 17 de octubre de 2013.
El 9 de julio de 2014, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del actor, escrito mediante el cual solicitó se declarara el desistimiento del recurso intentado.
El 14 de julio de 2014, venció el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 15 de julio de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines de que la Corte Accidental “C”, dictara la decisión correspondiente.
El 21 de julio de 2014, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 30 de julio de 2014, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del actor, escrito mediante el cual solicitó se aplicaran los efectos del desistimiento del recurso intentado.
El 25 de septiembre de 2014, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del actor, escrito mediante el cual solicitó se declarara firme la sentencia apelada por obra del desistimiento que, en su criterio, ocurrió.
El 22 de octubre de 2014, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, dejó constancia mediante auto de que por cuanto el 16 del mismo mes y año, fue reconstituido ese Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Enrique Luis Fermín Villalba, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; por lo que, esa Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Enrique Luis Fermín Villalba.
El 2 de diciembre de 2014, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del actor, escrito mediante el cual solicitó se aplicaran los efectos del desistimiento del recurso intentado y se dictara sentencia.
A través del auto de fecha 18 de febrero de 2015, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Accidental “C”, dejó constancia que por cuanto en fecha 28 de enero de 2015 “[...] fue reconstituida la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de los jueces FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva de ese Órgano Jurisdiccional y en virtud que esta Corte Segunda Accidental ‘C’ se constituyó para conocer las inhibiciones planteadas por el Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, y declaradas con lugar. Ahora bien, vista la incorporación de los prenombrados Jueces, se constituye EL DECAIMIENTO DEL OBJETO de la inhibición planteada por el Juez GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ. Indicado lo anterior, y visto que esta Corte segunda de lo Contencioso Administrativo, se encuentra actualmente conformada por una Junta Directiva distinta, se ordena continuar el procedimiento de la causa, a los fines legales consiguientes [...]”.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, siendo recibido el día 9 de marzo de 2015.
Mediante auto de fecha 9 de marzo de 2015, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional el 28 de enero de 2015, dada la incorporación de los abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, como Jueces integrantes de esta Corte y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito, Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez.
El 17 de marzo de 2015, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del actor, escrito mediante el cual solicitó el abocamiento de la Corte y se dictara sentencia.
El 29 de abril de 2015, se recibió el presente expediente en la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y se reasignó la ponencia al Juez Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines de que se dictara la sentencia correspondiente.
El 12 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 14 de mayo de 2015, se recibió del abogado Manuel de Jesús Domínguez, en su carácter de apoderado judicial del actor, escrito mediante el cual consignó copia simple de la sentencia Nº 2015-000306 de fecha 7 de mayo del mismo año, dictada por esta Corte.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
El 15 de octubre de 2012, el abogado Manuel de Jesús Domínguez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Jhovany José Becea Juárez, ya identificados, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Expresó, que comparecía ante esta Jurisdicción “[...] con el objeto de interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad de Efectos Particular [sic] [...] por ilegalidad del acto administrativo de RETIRO y REMOCIÓN del cargo de SUPERVISOR GENERAL DE SEGURIDAD GRADO 17 adscrito a la Dirección General de Seguridad [...] suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Reseñó que el actor “[...] se ha desempeñado como INSPECTOR DE SEGURIDAD siempre subordinado de la Dirección de Seguridad Interna dependiente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura desde el año 2004 en forma ininterrumpida ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo de SUPERVISOR GENERAL DE SEGURIDAD GRADO 17 [...] desde el año 2012”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Señaló, que el “[...] dos de Octubre de 2012, estando prestando servicios administrativos [...] fue notificado de la Resolución Nº 0348 [...] en la que [se le] REMUEVE Y RETIRA del cargo de Supervisor General De Seguridad Grado 17 [...] [el cual] No es un cargo de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN [...] ya que No Comporta Ni Requiere un Alto Grado de Confianza y Confidencialidad [...] [era] Personal Fijo, tal como se evidencia de Comunicación Nº 21289 del 23 de Noviembre de 2004, suscrita por la [...] Directora de Estudios Técnicos adscrita a la [Dirección] General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura [...] se está en presencia de un FUNCIONARIO DE CARRERA [...] [que] presta sus servicios desde [el] 16 de Noviembre del año 2004, es decir NUEVE (09) AÑOS ininterrumpido [sic] [...]”.[Mayúsculas y resaltado del texto].
Destacó, que “[...] Tres Meses antes de efectuársele [la] [...] REMOCIÓN Y RETIRO [...] se le practicó ‘LA EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO, ÚNICO INSTRUMENTO CONOCIDO EN EL ORGANISMO PARA LA REALIZACIÓN DE LA EVALUACIÓN DEL PERSONAL’ [...] que le fue realizada directamente por su Supervisor Inmediato, cuyo resultado arrojó que su cargo [sic] de actuación y/o desempeño se encontraba que [sic] ‘…CUMPLE MUY POR ENCIMA DE LAS EXIGENCIAS DEL CARGO…” acordándosele una PRIMA DE MÉRITO DEL CINCO POR CIENTO (5%) que constituye el escalafón que se otorga a los funcionarios con SOBRESALIENTE DESEMPEÑO PROFESIONAL [...] [por lo que] No puede comprender que haya sido REMOVIDO y RETIRADO del cargo injustamente, siendo un recurso humano valioso para el Organismo”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Refirió, que “[...] el cargo [del] cual se le removió y se retiró por ser de confianza [...] es un cargo de carrera [...] el Acto Administrativo presenta inmotivación de hecho por cuanto [...] señala que el cargo es de confianza, pero sin decir [...] porque [sic] es de confianza, cuales [sic] son las funciones o actividades del cargo que lo hace de confianza [...] la Administración en este caso se ha limitado a señalar en forma general su criterio para realizar dos actos simultáneamente RETIRO y la REMOCIÓN [...] esta alegación [...] no es una expresión sucinta de los hechos [...] la motivación debe ser clara, precisa, y las causales [...] deben ser señalada[s] esto para permitir el derecho a la defensa que [...] ha sido violado [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
De la misma manera, expresó el actor que mediante el acto de remoción y retiro, se le practicó una sanción y que según lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos un acto administrativo no puede establecer sanciones, ni modificar las preceptuadas por la Ley.
Aseguró, que “El Director Ejecutivo de la Magistratura [...] en la Resolución [...] por [la] cual se REMUEVE Y SE RETIRA [...] del cargo de SUPERVISOR GENERAL DE SEGURIDAD GRADO 17 [...] interpretó erróneamente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ende [lo] aplicó erróneamente [...] por cuanto mi patrocinado no realizó ninguna de las actividades señaladas en el [sic] [...]”. [Mayúsculas y resaltado del texto].
Denunció, el actor que la Resolución impugnada violentó los artículo 49 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto, vulneró su garantía al debido proceso y atentó contra su estabilidad absoluta como empleado público; estabilidad ésta tutelada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo que el Ente administrativo debió instruir un procedimiento a los fines de garantizar su participación en él; por lo que, delató que se desconocieron en su contra los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Igualmente indicó, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública evidencia que no todo el personal de Seguridad Interna es de confianza; sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas de Seguridad de Estado; por lo que, la Resolución que le removió del cargo que desempeñaba se encuentra inficionada por el vicio de falso supuesto de derecho.
Solicitó el recurrente, que la querella que interponía se declarara con lugar y en consecuencia se anulara el acto administrativo que le removió y retiró del cargo desempeñado y por consiguiente se ordenara su reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios socio económicos que no exigieran la prestación efectiva del servicio.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 4 de noviembre de 2013, la abogada Geralys del Valle Gámez Reyes, ya identificada, actuando con el carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), fundamentó la apelación interpuesta en fecha 18 de septiembre del mismo año, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Acotó, que la sentencia recurrida incurrió en el “[...] vicio de inmotivación [...] al no valorar el documento administrativo contentivo de la ‘evaluación de desempeño realizada al querellante en el cargo de supervisor general de seguridad, correspondiente al período comprendido desde marzo de 2008 a 2009’ (folios 70 al 72 del expediente administrativo) [...] en el cual resulta demostrativo [...] que el querellante ‘Fung[ía] como responsable de la sede del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas’, de lo que se deduce que el actor debía controlar el acceso de personas al recinto judicial para garantizar su seguridad [...] el Manual Descriptivo de Roles Cargos [...] al indicar entre sus funciones: ‘controlar el acceso del público visitante y funcionarios que laboran en las sedes tribunalicias’, a cuyo respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido que la actividad de ‘controlar’ conlleva implícita la acción de ‘inspeccionar’ y siendo esta última determinante para identificar la naturaleza jurídica de los cargos de confianza conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que la prueba silenciada era fundamental para el dispositivo de la sentencia recurrida”. [Resaltado del texto].
Consideró, que “[...] el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, motivación insuficiente, errónea interpretación e indebida aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública pues, en primer lugar, los motivos de la aludida se contradicen entre sí al dictaminar que ‘no es cierto’ que ‘el cargo de Supervisor General de Seguridad sea de confianza’, al tiempo de afirmar que ‘[la Administración] no motiv[ó] suficientemente [...] el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejercía’, pues ello equivaldría a afirmar que el acto está viciado de falso supuesto y adolece de motivación insuficiente, lo cual carece de lógica jurídica pues mal podría fundarse en hechos errados pero que requieran ser ampliados para motivarse debidamente”. [Resaltado del texto].
Manifestó, que “[...] la disconformidad [...] deviene en que el Juzgador erró en la apreciación y veracidad de los hechos al establecer que el cargo [...] no era de confianza, ya que del Manual Descriptivo de Roles de Cargos [...] se constata que las funciones ejercidas [...] tenían por norte la protección de la totalidad del personal y de los bienes patrimoniales de la institución, por cuanto tenía a su cargo el deber de ‘coordinar la[s] [...] actividades de seguridad a ser implementadas para la protección de las máximas autoridades del organismo’ ‘reportar [...] información oportuna acerca de los resultados de sus supervisiones [...]”. [Resaltado del texto].
Denunció, igualmente, que el Juzgador a quo aplicó falsamente el derecho, al considerar que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura no motivó suficientemente el acto cuestionado; pues, ésta se fundamentó en la naturaleza de cargo de confianza ejercido por el actor en virtud de las funciones encomendadas; asimismo, alegó que la sentencia recurrida no consideró la forma de ingreso del querellante al cargo del cual fue removido; por lo que, mal podía ordenar su reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución Nº 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; los cuales, mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo; en virtud de lo cual, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Del recurso de apelación:
Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 18 de septiembre de 2013, por la representación judicial de la parte recurrida, contra la sentencia de fecha 17 de julio del mismo año, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado el 15 de octubre de 2012.
Luego de examinados los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que el vicio denunciado ante esta Alzada en el escrito de fundamentación, se refiere a la inmotivación por silencio de pruebas; ya que, según sus dichos, de los autos del expediente se desprende claramente que el cargo desempeñado por la parte recurrente era de confianza y estrechamente relacionado con éste denunció los vicios de contradicción y errónea apreciación de los hechos.
Del vicio de inmotivación por silencio de pruebas:
La apoderada judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, alegó que el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el 17 de julio de 2013, incurrió en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas [...] al no valorar el documento administrativo contentivo de la ‘evaluación de desempeño realizada al querellante en el cargo supervisor general de seguridad, correspondiente al período comprendido desde marzo de 2008 a 2009’ (folios 70 al 72 del expediente administrativo) [...] en el cual resulta demostrativo [...] que el querellante ‘Fung[ía] como responsable de la sede del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas’, de lo que se deduce que el actor debía controlar el acceso de personas al recinto judicial para garantizar su seguridad [...] el Manual Descriptivo de Roles Cargos [...] al indicar entre sus funciones: ‘controlar el acceso del público visitante y funcionarios que laboran en las sedes tribunalicias’, a cuyo respecto la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido que la actividad de ‘controlar’ conlleva implícita la acción de ‘inspeccionar’ y siendo esta última determinante para identificar la naturaleza jurídica de los cargos de confianza conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es por lo que la prueba silenciada era fundamental para el dispositivo de la sentencia recurrida”.
Ante tales planteamientos, esta Corte observa en cuanto al vicio de inmotivación del fallo por silenciamiento de un medio fundamental para la dilucidación de la controversia, que en sentencia de esta Corte Nº 2012-0082 del 1º de febrero de 2012, caso: Hecmar Castillo León contra la Contraloría Metropolitana de Caracas, se dispuso que:
“[...] la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido mediante decisión número 00764, de fecha 23 de mayo de 2007, caso: ‘Valmore Guevara Díaz vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente)’ sobre el vicio de inmotivación de la sentencia, expresando lo siguiente:
‘Con respecto a este punto de la inmotivación de la sentencia, se ha pronunciado este Alto Tribunal de manera pacífica y reiterada, sosteniendo que este vicio de la sentencia se verifica cuando sucede alguna de las siguientes circunstancias:
[...Omissis...]
5º) Cuando el sentenciador incurre en el denominado vicio de silencio de prueba.
[...] Lo anterior [...] permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que las partes conozcan las razones que les asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley [...].
[...] la motivación del fallo debe ser expresa, clara, comprensible, legítima; es decir, basada en pruebas válidamente incorporadas al proceso, debe ser lógica y coherente, por ende, concordante en todos sus razonamientos.
[...Omissis...]
‘[...] el vicio de inmotivación (dentro del cual puede ubicarse el vicio de contradicción) no sólo se produce al faltar de manera absoluta los fundamentos de la decisión, sino que, paralelamente, existen otros supuestos que al incidir de manera claramente negativa sobre los motivos del fallo los eliminan, deviniendo así en inexistentes, por lo que tales errores producen la inmotivación total, pura y simple.
[...] se ha señalado que tales circunstancias pueden ocurrir bajo las siguientes hipótesis:
[...Omissis...]
• El defecto de actividad, denominado silencio de prueba”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De la cita anterior se desprende que el vicio denominado como silencio de pruebas se encuadra como un defecto en la parte motiva de la sentencia; por lo que, al silenciarse cualquier medio de prueba determinante para la resolución del caso se produciría la nulidad del fallo.
Ante tales planteamientos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera pertinente resaltar que el vicio de inmotivación denunciado deriva de la inobservancia del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
Sobre el particular, este Órgano Jurisdiccional ha precisado en anteriores oportunidades, que:
“(…) no siempre el vicio de silencio de pruebas acarrea una violación al deber de pronunciamiento del Juez, ya que ello va a depender de si tal omisión es determinante para las resultas del proceso [...] [de modo tal] que ‘sólo se produce cuando los medios de prueba objeto del silencio sean fundamentales para que el juez falle en torno a la pretensión que hubiere sido deducida” [Vid. sentencia Nº 2008-175 de fecha 8 de febrero de 2008, caso: Segundo Ismael Romero, criterio que ha sido ratificado por esta Corte en decisiones Nros. 2009-786 del 13 de mayo de 2009 y 2009-1063 del 17 de junio de ese mismo año]. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
En relación al vicio de silencio de pruebas denunciado, cabe señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00051 de fecha 11 de enero de 2006, caso: Domingo Guarenas Laya Vs. Consejo de Apelaciones de la Universidad Central de Venezuela, precisó que sólo podrá hablarse del aludido defecto, cuando:
“[...] el Juez en su decisión ignore por completo algún medio de prueba cursante en los autos, sin atribuirle sentido o peso específico de ningún tipo, y quede demostrado que dicho medio probatorio podría afectar el resultado del juicio; es decir, se verifica el silencio de pruebas cuando el sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido [...]”. [Resaltado del texto].
En similar sentido, se pronunció esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por medio de la sentencia N° 2008-2117 de fecha 20 de noviembre de 2008, caso: Roque Faría Vs. Ministerio del Poder Popular para la Educación.
En abundancia a lo referido, cabe destacar que el silencio de pruebas, al constituir un error de juzgamiento, trae consigo que éste deba tener influencia sobre la suerte de la controversia; desde luego, que la parte apelante no puede plantear su denuncia sino demuestra que el medio probatorio específico tiene una influencia inmediata y determinante sobre el dispositivo, hasta el punto de que su análisis por parte del Juzgador de la primera instancia hubiera arrojado un dispositivo totalmente distinto al apelado.
Con base a lo expuesto, pasa esta Alzada a verificar si el fallo recurrido adolece o no del vicio en referencia; para lo cual, resulta pertinente reproducir el mismo, exponiendo lo siguiente:
“[...] este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, a los fines de verificar si el acto administrativo de remoción y retiro se encuentra incurso en los vicios denunciados, motivo por el cual debe realizarse un análisis de las funciones del mismo, por lo que no basta con indicar que las mismas exigen un parámetro de alta responsabilidad y máxima confidencialidad, mucho menos sin indicar bajo que premisas o de donde origina la responsabilidad y confidencialidad que en sumo grado exige el cargo.
[...Omissis...]
[...] el acto administrativo de remoción y retiro se limita a señalar como fundamento de la calificación del cargo de confianza del querellante que: ‘[...] los cargos de: Supervisores de Seguridad, Inspectores de Seguridad, y Oficiales de Seguridad, Auxiliares Administrativos I, II, y III, Técnicos I, II, III y Analistas Profesionales I, II, III, de la Dirección General de Seguridad de esta Dirección Ejecutiva de la Magistratura, son de Confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción [...].
[...] la representación judicial de la parte querellada, en fecha 12 de marzo de 2013, consignó el perfil descriptivo del cargo de Supervisor General de Seguridad, correspondiente al cargo de Supervisor General de Seguridad, constante de cuatro (04) folios útiles así como un supuesto reporte emanado del Sistema de Registro de Cargos, correspondiente al querellante el cual fue impugnado por la representación judicial de la parte actora en virtud que señala que las referidas documentales no cumplen con las solemnidades legales previstas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, así como también en que ‘no dice por ninguna parte, de donde emana, quien lo Rubrica (sic), No señala cual de los funcionarios lo Autoriza (sic) para Certificarlo (sic) en caso que estas Copias Simple (sic) le quiera creer al señor Juez, que cumple con las exigencias de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil concatenado con el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos’, por lo que debe este Juzgado primeramente indicar que siendo las documentales promovidas documentos administrativos, la forma de impugnación invocada por el apoderado del actor no constituye el medio idóneo para desvirtuar el referido medio probatorio.
[...] no se verifica concretamente que las funciones que desempeñaba el ciudadano querellante se encuentren comprendidas dentro de las mencionadas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ni en ningún otro estatuto que rija las funciones del personal al servicio del Poder Judicial, además que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el hoy actor no pueden ser calificadas como de confianza, lo cual haga calificar al cargo como tal y por ende de libre nombramiento y remoción.
[...] al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Supervisor General de Seguridad sea de confianza, y al haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedó expresado, ello no es cierto, no motivando suficientemente la Administración el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejercía, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 348 de fecha 03 de octubre de 2012, notificado el 03-10-2012 por oficio Nº 700 de la misma fecha, a través del cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Supervisor General de Seguridad adscrito a la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por estar viciado de falso supuesto de hecho, en consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de Supervisor General de Seguridad adscrito a la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De la cita parcial realizada, constata esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la sentencia recurrida determinó al examinar las funciones desempeñadas por el recurrente en el cargo del cual fue removido; a la luz del perfil descriptivo del cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17 y el Sistema de Registro de Cargos, documentos cursantes en autos correspondientes al querellante; que las funciones allí establecidas no se encontraban comprendidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o algún otro Estatuto reglamentario que preceptuara las funciones asignadas a los cargos del personal al servicio del Poder Judicial; además, señaló que en su consideración la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor no podían ser calificadas como de confianza; lo cual impedía, a su juicio, calificar tal cargo como de libre nombramiento y remoción.
Dentro de ese contexto resulta oportuno indicar, que las funciones asignadas al cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en el Registro de Información del Cargo que cursa en el presente expediente [folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y uno (51) y doscientos ochenta y nueve (289) al doscientos noventa y dos (292) del expediente judicial], el cual resultó indemne en el debate probatorio suscitado en el Juzgado Superior, se corresponden con:
“[...] la protección e integridad física del personal [...] adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial y público en general; así como de los bienes patrimoniales y edificaciones propias del Organismo [...] participan en el diseño, ejecución y control de programas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo; velan por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad implantadas por las autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; dictan charlas e instructivos sobre la aplicación de las normas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo, programan las actividades orientadas al acceso y tránsito de los visitantes que acuden a las diferentes unidades administrativas del organismo; consolidan los reportes de inspecciones realizadas en materia de seguridad interna [...] Realizan cualquier otra función que le sean encomendadas por el Director General de Seguridad y por el Director Ejecutivo de la Magistratura [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De donde esta Corte observa, que las funciones atribuidas al cargo in commento resultan ser funciones de un cargo de carrera y no de un cargo de confianza o de libre nombramiento y remoción; pues, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las funciones citadas no requieren de un alto grado de confidencialidad; siendo además, que el funcionario recurrente se encontraba bajo la subordinación del Director General de Seguridad.
Ello así, estima esta Corte pertinente indicar que este mismo Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2015-000306 de fecha 7 de mayo de 2015, en el caso: Francisco Antonio Castro Pérez Vs la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dictaminó, que:
“[...] la calificación de un cargo de confianza, viene dada por la naturaleza de las actividades y funciones desempeñadas efectivamente por el funcionario, las cuales suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad [...].
[...] del acto administrativo [...] por el cual se removió y retiró al recurrente se advierte que en el segundo ‘CONSIDERANDO’ del mencionado acto, no se describieron las funciones específicas del cargo de Supervisor General de Seguridad, sino que se hizo referencia en términos generales a un grupo de cargos [...] que -en criterio de la parte recurrida-, ‘[...] son de Confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud que requieren un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones [...]’ señalándose entre dichas funciones para los aludidos cargos, entre otras ‘[...] la protección e integridad física del personal [...] adscritos a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y Poder Judicial y público en general; así como de los bienes patrimoniales y edificaciones propias del Organismo [...] participan en el diseño, ejecución y control de programas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo; velan por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad implantadas por las autoridades de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; dictan charlas e instructivos sobre la aplicación de las normas de seguridad interna de personas, edificaciones y bienes patrimoniales del Organismo, programan las actividades orientadas al acceso y tránsito de los visitantes que acuden a las diferentes unidades administrativas del organismo; consolidan los reportes de inspecciones realizadas en materia de seguridad interna [...] Realizan cualquier otra función que le sean encomendadas por el Director General de Seguridad y por el Director Ejecutivo de la Magistratura [...]’.
Igualmente, se aprecia que al folio 17 del expediente judicial, riela original del Oficio Nº DGRH/DET/DCR-1764-02, de fecha 23 de febrero de 2011, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, dirigido al ciudadano Francisco Antonio Castro Pérez, informándole que ‘[...] fue aprobada la CLASIFICACIÓN del cargo ocupado por usted, para el cargo SUPERVISOR GENERAL DE SEGURIDAD (Grado 17), adscrito a la misma dependencia administrativa’.
[...Omissis...]
[...] se verificó [...] copia simple del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, consignado el 21 de abril de 2014 por la parte recurrida, por requerimiento del Tribunal de la causa, por Auto para mejor proveer del 9 de abril de 2014, inserto al folio 154 del expediente judicial, evidenciándose al efecto que emana de la Dirección General de Recursos Humanos, Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, indicándose en el mismo, la ‘DENOMINACIÓN DEL CARGO: Supervisor General de Seguridad [...] GRADO: 17, CARACTERIZACIÓN DEL CARGO: El cargo se adscribe nominalmente a: La Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y reporta de manera inmediata al Jefe de la Oficina de Operaciones del área. Bajo supervisión inmediata del Jefe de la Oficina de Operaciones de Seguridad [...]’, describiéndose entre las funciones las siguientes:
‘[...] Garantizar la seguridad externa de las instalaciones Judiciales, funcionarios y público en general.
• Realizar apreciaciones de seguridad en las instalaciones.
• Controlar el acceso del público visitantes y funcionarios que laboran en las sedes tribunalicias.
• Atender situaciones de emergencia.
• Reportar al Jefe de la Oficina de Seguridad información oportuna acerca de los resultados de sus supervisiones.
• Evaluar y supervisar el cumplimiento de las instrucciones y lineamientos impartidos por el Jefe de la Oficina de Seguridad.
• Preparar informes técnicos y consolidar la información proporcionada por el grupo de Inspectores y Oficiales a su cargo.
• Todas aquellas que le sean encomendadas por su superior inmediato con la naturaleza de sus funciones su propósito principal y sus competencias funcionales [...]’.
[...Omissis...]
[...] del estudio realizado al documento de ‘EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO’ del período comprendido desde marzo 2011 hasta marzo 2012, se colige que las tareas allí indicadas se encuentran subsumidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos [...].
[...] en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, el cargo de Supervisor General de Seguridad se encuentra ‘Bajo supervisión inmediata del Jefe de la Oficina de Operaciones de Seguridad’, es del ‘Grado 17’, cuando en principio los cargos de libre nombramiento y remoción son categorizados como ‘Grado 99’ [...].
[...] dado que no consta [...] algún otro documento del cual se pueda determinar que el cargo de Supervisor General de Seguridad sea de libre nombramiento y remoción [...] y bajo las pruebas existentes [...] al no estar probado que el aludido cargo sea de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso establecer que el cargo de Supervisor General de Seguridad, se corresponde con las funciones propias de un cargo de carrera [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
De la sentencia parcialmente trascrita, establece esta Corte que el cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, adscrito nominalmente a la Oficina de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, se corresponde con un cargo de carrera; pues, no se puede, de las funciones extraídas del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, establecer que sea un cargo de confianza, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siendo así las cosas, esto es, que el cargo ventilado en la sentencia parcialmente trascrita y el cargo desempeñado por el querellante, de Supervisor General de Seguridad Grado 17, son identificables, se desestima el vicio de inmotivación por silencio de pruebas denunciado; así como también, los vicios de contradicción y errónea apreciación de los hechos relacionados a que el cargo desempeñado por el recurrente era un cargo de confianza.
.-Del cargo de carrera:
Ahora bien, en el presente caso el funcionario recurrente reclama su reincorporación al cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17; siendo, que el acto administrativo que lo removió de ese cargo dictado por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de fecha 2 de octubre de 2012, notificado el 3 del mismo mes y año, estableció, que:
“RESUELVE
PRIMERO: Remover y retirar del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad al ciudadano JHOVANY JOSÉ BECEA JUÁREZ [...] cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte]. [Subrayado, mayúsculas y resaltado del texto].
Del acto citado parcialmente se colige, que el ciudadano Jhovany José Becea Juárez, fue removido y retirado del cargo de Supervisor General de Seguridad, adscrito a la Dirección General de Seguridad de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; que, de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, que cursa a los folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y uno (51) del expediente judicial, tal cargo es Grado 17; por lo que, resulta un cargo de carrera, con fundamento en la sentencia antes trascrita. Así se establece.
Ello así, determinado que el cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, es un cargo de carrera, requiere esta Corte verificar el estatuto funcionarial que relacionaba al recurrente con la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y en ese sentido adujo en su escrito recursivo la parte querellante que poseía el carácter de funcionario de carrera.
Al respecto, esta Corte enfatiza que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al momento de remover y retirar al querellante del cargo de Supervisor General de Seguridad, se fundamentó en los artículos 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los numerales 9, 12 y 15 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; en concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen, que:
“Artículo 267.- Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial.
La jurisdicción disciplinaria judicial estará a cargo de los tribunales disciplinarios que determine la ley.
El régimen disciplinario de los magistrados o magistradas y jueces o juezas estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana, que dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento disciplinario será público, oral y breve, conforme al debido proceso, en los términos y condiciones que establezca la ley.
Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal Supremo en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con sus oficinas regionales”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
“Artículo 77.- El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
[...Omissis...]
9.- Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales.
[...Omissis...]
12.- Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo que establezca la Sala Plena.
[...Omissis...]
15.- Las demás que le sean asignadas por la Sala Plena”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].

De lo trascrito colige esta Instancia Jurisdiccional, que la remoción in commento le fue aplicada al querellante por cuanto la Dirección Ejecutiva de la Magistratura es el Órgano facultado para la administración de personal en el Poder Judicial.
Ahora bien, por cuanto el funcionario recurrente fue removido y retirado de la Administración, figuras éstas distintas y con regímenes jurídicos disímiles, con base en la Resolución Nº 0348 del 2 de octubre de 2012, considerando, que:
“[...] los cargos de: Supervisores de Seguridad, Inspectores de Seguridad, y Oficiales de Seguridad, Auxiliares Administrativos I, II y III, Técnicos I, II y III, y Analistas Profesionales I, II y III, de la Dirección General de Seguridad de esta Dirección Ejecutiva de la Magistratura, son de Confianza, por lo tanto de Libre Nombramiento y Remoción, en virtud que requieren un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, por cuanto los mismos manejan información confidencial [...]”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Siendo asimismo, que el funcionario removido fue nombrado para ejercer un cargo de carrera de conformidad con lo establecido por esta Corte ut supra, restaría establecer si la remoción aplicada es válida debido a la condición funcionarial de la parte recurrente.
Ahora bien, los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 19 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevén que el ingreso a un cargo de carrera en la Administración Pública resulta a través del concurso público; trayendo como consecuencia, que su omisión provocaría la nulidad de aquéllos.
Ello así, el ciudadano Jhovany José Becea Juárez, ingresó al mencionado cargo de carrera en fecha 16 de diciembre de 2010, folio noventa y dos (92) del expediente judicial; egresando, como se dijo, mediante la Resolución impugnada; ocurriendo, que el 19 de julio de 2012, se calificó al querellante como titular del cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, folio sesenta y tres (63) del mismo expediente.
Al respecto, esta Corte debe traer a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguiente:
“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Por otro lado, debe mencionarse que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es del tenor siguiente:
“Artículo 19.- Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
En virtud de las normas antes mencionadas, se desprende en principio, que los funcionarios de la Administración Pública podrán ser de carrera o de libre nombramiento y remoción; acaeciendo, que el ingreso a la carrera administrativa, podrá realizarse única y exclusivamente a través de concurso público.
Así pues, debe destacarse que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior; es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público; asimismo, para optar a la carrera administrativa se requiere la aprobación del concurso público y la superación del período de prueba, lo que produce la estabilidad en el desempeño de esos cargos.
Por otra parte, existe una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere el concurso de funcionarios públicos de carrera; cargos éstos, sometidos a un régimen de deberes, derechos y obligaciones; pero, distintos a los cargos de carrera por su limitada estabilidad, son éstos los denominados cargos de libre nombramiento y remoción. [Vid. Sentencias Nº 2008-1596 del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas y Nº 2008-775 del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del estado Miranda; ambas dictadas por esta Corte Segunda].
Asimismo, de la revisión de las actas del presente expediente no evidenció éste Tribunal Colegiado que la Administración haya llamado a concurso alguno con respecto al cargo desempeñado, ni mucho menos que el actor hubiese estado convocado a participar en concurso de ningún tipo para el ingreso al cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17; el cual, es considerado como cargo de carrera en la presente decisión.
Así pues, considera esta Alzada que si bien es cierto que el artículo 146 del texto constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso público, no es menos cierto que tales concursos públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional; pues, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.
Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en nuestra Carta Magna, puedan adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por otro lado, el artículo 40 ejusdem, señala refiriéndose al ingreso de los funcionarios públicos de carrera lo siguiente:
“Artículo 40.- El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley. [Resaltado y subrayado de esta Corte].
El dispositivo legal ut supra establece la designación de funcionarios de carrera por dos razones fundamentales, primero: porque existe una prohibición constitucional de otorgar la condición de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño de funciones que son propias de funcionarios que ocupan cargo de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso; es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el logro de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el referido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera; por lo que, el nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo.
El anterior proceder, resulta idóneo para no obstaculizar el quehacer administrativo, pero el ingreso definitivo del funcionario queda supeditado a la realización del concurso previsto en la Constitución. [Vid Sentencia de esta Corte Nº 2011-2020 de fecha 19 de diciembre de 2011, caso: José Vicente Morales Martínez Vs Instituto Autónomo de la Secretaría de Vivienda de la Gobernación del estado Anzoátegui (SEVIGEA)].
En este sentido, resulta menester para esta Corte aclarar, que el régimen que tienen estos funcionarios que ingresan a un cargo de carrera sin cumplir los requisitos mencionados, es el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En casos similares al de marras se ha pronunciado recientemente esta Corte. [Vid. Sentencia Nº 2013-1277 de fecha 25 de junio de 2013, caso: Manueli Yanetsi Cartagena Rivas Vs. Alcaldía del Municipio Bolivariano Andrés Bello del Estado Miranda].
Ello es así, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional; ya que, no es su responsabilidad la falta de realización del concurso público; de esta manera, al no ser imputable al funcionario la apertura del concurso, en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección, con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la Ley; por cuanto, una de las finalidades del Estado es el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad; de allí que, la inestabilidad en el ejercicio de las funciones del cargo de manera indefinida sin una norma que lo regule, estando sólo supeditado al arbitrio del Jerarca Administrativo, es atentatorio a los derechos de la persona; lo cual, se ha propuesto respetar y defender el Estado Venezolano como su primera finalidad, preceptuada en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano vs Cabildo Metropolitano de Caracas].
Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellas controversias en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no; dentro de este orden de ideas, es preciso indicar que el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:
PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción; esto es, alto nivel o de confianza. En relación a este supuesto, quedó demostrada en párrafos anteriores la condición de carrera del cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, que desempeñaba el querellante en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.
SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, [artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública]. [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, Caso: Oscar Alfonzo Escalante Zambrano Vs Cabildo Metropolitano de Caracas].
Ahora bien, en el caso que nos ocupa el ciudadano Jhovany José Becea Juárez, fue designado en el cargo de carrera mediante nombramiento y por cuanto la Administración no convocó a concurso el cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, y que el querellante no fuese llamado a participar en los mismos, esta Corte considera que el funcionario recurrente gozaba de una estabilidad provisional hasta tanto la Administración le diera apertura al correspondiente Concurso Público.
En abono a lo antedicho, no evidencia este Órgano Jurisdiccional que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, haya realizado el concurso público para regular la situación de los funcionarios que se encontraban ejerciendo cargos de carrera sin la realización del ya citado en diversas oportunidades concurso público.
Ante la situación planteada, es evidente que el presente caso es una situación jurídica particular pues a criterio de este Órgano Jurisdiccional, tal y como se indicó ut supra la carga de proveer la realización de concursos para el ingreso de los funcionarios recae en cabeza de la Administración y no del funcionario; razón por la cual, no podía el Ente querellado, proceder a la remoción del recurrente; pues, en el presente caso se cumplen los requisitos establecidos por esta Alzada para considerar que el ciudadano antes mencionado detentaba la estabilidad provisional o transitoria, sin que ello implique en modo alguno que se le esté reconociendo completamente la condición de funcionario de carrera; ya que, como quedó demostrado en autos, éste no ingresó al cargo que desempeñaba a través de la figura del concurso público. De manera tal que el ente querellado, debe en todo caso llamar a concurso el indicado cargo. Así se establece.
Así pues, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el Juzgado a quo al declarar parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por cuanto este Órgano Colegiado ha señalado de forma enfática que los concursos públicos para optar al ingreso al cargo de carrera es de obligación de la Administración.
En ese sentido, visto que se comprobó que el ciudadano Jhovany José Becea Juárez, ingresó a la Administración mediante nombramiento en el año 2004; superando el período de prueba en el cargo de carrera de Supervisor General de Seguridad Grado 17; ya que, de acuerdo al folio noventa y dos (92) del expediente judicial ingresó a ese cargo el 16 de diciembre de 2010, y egresó de éste a través de la notificación del acto impugnado el 3 de octubre de 2012.
Así también se demostró, que la Administración recurrida nunca realizó el concurso público para el ingreso del querellante al cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, que venía desempeñando en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura; habiéndose, establecido adicionalmente la condición de carrera del cargo desempeñado y el cumplimiento del período de prueba; lo que, a todas luces se traduce en que el querellante adquirió la estabilidad provisional o transitoria en el cargo, hasta que la Administración realice el referido concurso.
Con base en todos los anteriores argumentos, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar el recurso de apelación deducido y confirma la sentencia apelada con la modificación señalada. Así se establece.

IV
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido el día 18 de septiembre de 2013, por la abogada Geralys del Valle Gámez Reyes, ya identificada, actuando en representación de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de julio del mismo año, mediante el cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JHOVANY JOSÉ BECEA SUÁREZ.
2.- SIN LUGAR la apelación incoada.
3.- SE ORDENA la reincorporación de manera provisional del querellante al cargo de Supervisor General de Seguridad Grado 17, hasta que sea provisto el mismo mediante el concurso público.

4.- SE CONFIRMA la sentencia recurrida con la modificación expuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. N° AP42-R-2013-001291
OERR/57
En fecha ______________( ) de ____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ______ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015 ____________.
La Secretaria.