TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-R-2014-000877
JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
El 7 de agosto de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 14-704 de fecha 30 de julio de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MAURO ONESIMO BLANCO ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 18.172.254, asistido por el abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 116.029, en el INSTITUTO AUTÓNOMO POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
Dicha remisión se efectuó, en virtud del auto de fecha 30 de julio de 2014, emanado del Tribunal ut supra, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de julio de 2014, por el abogado Reimundo Mejias La Rosa, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la sentencia proferida por el aludido Juzgado Superior en fecha 30 de junio de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de agosto de 2014, se dio cuenta a esta Corte, y se designó ponente al Juez Enrique Luis Fermín Villalba. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron cuatro (4) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaría la apelación ejercida.
En fecha 6 de octubre de 2014, en virtud que la parte apelante en fecha veintidós (22) de julio de 2014, consignó ante el Tribunal de Primera Instancia, escrito contentivo de la fundamentación de la apelación ejercida en esa misma fecha; se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho, a los fines de la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 13 de octubre de 2014, esta Corte dejó constancia del vencimiento de los cinco (5) días de despacho correspondientes al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de octubre de 2014, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha se pasó el expediente al Juez Ponente Enrique Luis Fermín Villalba.
En fecha 12 de febrero de 2015, éste Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la reconstitución de esta Corte, en virtud de la incorporación de los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de fecha veintiocho (28) de enero de 2015, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 12 de marzo de 2015, el abogado Reimundo Rafael Mejias en su carácter de apoderado judicial del recurrente, solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 16 de marzo de 2015, se reasignó la ponencia al Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quién se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente
Realizado el estudio del expediente, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 26 de julio de 2013, el ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero, asistido por el abogado Reimundo Mejias La Rosa, antes identificados, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo Policía del estado Anzoátegui, en los siguientes términos.
Alegó que, “[E]s funcionario policial de carrera […] [se] encontraba prestando [sus] servicios de manera regular, cuando en fecha: 30 de Mayo de 2013, [fue] a cobrar [su] salario y [le] inform[ó] el cajero del banco que no [le] habían depositado, [se] traslad[ó] a la Oficina de Recursos Humanos, donde [le] dijeron que ellos no suspendían a los funcionarios que de eso se encargaba la Dirección de Operaciones, [fue] a dicha oficina, pero nadie [le] supo dar respuestas, desde ese entonces [había] acudido a la Dirección de Consultoría jurídica [sic], a la OCAP, a la ORDP, pero en ninguna parte [ha] encontrado repuesta, […]”. [Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original].
Agregó que, “[…] en ningún momento se [le] ha notificado de acto administrativo previo para lograr [su] retiro del ente policial querellado, es porque se [le] violo [sic] el derecho a la defensa y al debido [sic] criterio sostenido por la Sala Político Administrativa […] igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo […] estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, […]”. [Corchetes de esta Corte].
Denunció, que, “[el] concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, señaló “[…] que, nunca fue notificado de procedimiento administrativo previo a [su] exclusión de nomina [sic], ni de acto administrativo, violando de esa manera lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de procedimientos [sic] Administrativos […]”. [Corchetes de esta Corte].

II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de junio de 2014, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, dictó decisión, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en los siguientes argumentos:
“[…] para decidir la presente causa, [ese] Tribunal observ[ó] que en primer lugar es necesario referirse a la condición laboral del hoy recurrente y al respecto observ[ó] [esa] Juzgadora que el ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui el 17 de enero de 2011, tal y como se evidencia de las actas procesales que conforman el presente expediente; bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención del artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que:
‘Los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte’. (Añade el mencionado artículo que el ingreso de los públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público).
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que: ‘él funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñé en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente, y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otra limitaciones que las establecidas en esta Ley.
En efecto, el Tribunal observ[ó], que en concordancia con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna deben examinarse los extremos para determinar si el hoy recurrente esta investido de la protección establecida para los funcionarios de carrera, y al efecto se observa que de actas no se evidencias [sic] elementos de convicción para que el recurrente, se le pueda considerar como funcionario de carrera debido a que su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, fue mediante un nombramiento y no se cumplieron los requisitos de Ley para ostentar dicha condición, en tal virtud debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción por no tener la condición de funcionario de carrera. Y así se decide.
Ahora bien, en este punto es necesario hacer referencia a la clasificación que hace la Doctrina que suele clasificar a los funcionarios públicos como de derecho y de hecho; precisando que los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional [sic] y la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración pública mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, por lo que el hecho denunciado por el recurrente de haber sido excluido de nomina [sic] en el mes de mayo, es decir para la fecha en que se inicio [sic] averiguación administrativa en su contra, no constituye violación constitucional alguna, por cuanto esta clase de funcionario no necesitan de un procedimiento administrativo previo para su destitución, por lo que el hecho de haber sido excluido de nómina no resulta un hecho contrario a derecho debido a la condición laboral del recurrente, pero si bien es cierto que la institución policial no necesitaba realizar procedimiento alguno para destituir a esta clase de funcionario en el presente caso y siendo el funcionario de libre nombramiento y remoción, la administración pública, le garantizó y le brindó al investigado la oportunidad de defenderse de los hechos que se le imputaban, realizándole al ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero el procedimiento administrativo correspondiente, cumpliendo con todas las previsiones del [sic] Ley lográndose demostrar en el mismo su participación en hechos que ameritaron su destitución, por lo que el acto mediante el cual se removió el referido ciudadano del cargo que venía desempeñando, goza de completa validez. Y así se decide.
Asimismo, considerando como de libre nombramiento y remoción el hoy recurrente, por no tener la condición de funcionario de carrera, en tal sentido reitera esta Juzgadora que el ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero, no poseía estabilidad y por lo tanto, forzosamente la presente acción debe declararse Sin Lugar. Y así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara.-
IV
DECISIÓN
En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes
Expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la [sic] [sic] ciudadana [sic] Mauro Onesimo Blanco Romero, ya identificado, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: No hay condenatoria en razón de la naturaleza del presente fallo […]”. [Corchetes de esta Corte, resaltado del original].
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 22 de julio de 2014, el abogado Reimundo Mejias La Rosa, antes identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido ante el mismo Tribunal aquo, expresando los siguientes argumentos de hechos y derecho:
Señaló que, “[…] en cuanto a lo decidido el aquo ‘que el hecho denunciado por el recurrente de haber sido excluido de nomina [sic] en el mes de Mayo, es decir, para la fecha en [que] se dio inicio [sic] averiguación administrativa en su contra, no constituye violación Constitucional alguna, por cuanto esta clase de funcionario no necesita de un procedimiento administrativo previo para su destitución, por lo que el hecho de haber sido excluido de nómina no resulta un hecho contrario a derecho debido a la condición laboral del recurrente’ […] la sentencia de primera instancia dejó establecido que ciertamente hubo una vía de hecho, consistente en la exclusión de nomina, la cual considero [sic] valida por la condición de funcionario de hecho, de [su] mandante pero yerra el a quo cuando dice que la exclusión de nomina [sic] fue al momento de la apertura de la investigación, pues como podrá observar, de los últimos recibos de pago, el último pago de su salario fue el 30 de Abril de 2013, […] mientras que la Apertura de la Investigación se inició el 10 de Mayo de 2013, […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Sostuvo que, “[…] en cuanto al criterio del Tribunal de Primera Instancia, cuando dijo ‘si bien es cierto que la Institución policial no necesitaba realizar procedimiento alguno, para destituir a esta clase de funcionario en el presente caso… le garantizó y le brindó al investigado la oportunidad de defenderse de los hechos que se le imputaban… realizándole el procedimiento correspondiente… lográndose demostrar en el mismo su participación en hechos que ameritaron su destitución, por lo que el acto mediante el cual es removido el referido ciudadano del cargo que venía desempeñando goza de completa validez. Sobre esta [sic] particular, el Tribunal a quo no tomo [sic] en cuenta el acervo probatorio que consign[ó] tanto en sede administrativa como judicial, […]”. [Corchetes de esta Corte, negritas del original].
Refirió, que “[…] la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia está afectada del vicio de incongruencia negativa, de conformidad con el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil […]”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente, solicitó, “[…] se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, como consecuencia se anule el fallo apelado […] se declare Con Lugar el Recurso Administrativo de Nulidad […] y como consecuencia nulo el acto administrativo de [su] retiro […] se ordene a la recurrida, [su] reincorporación a [su] cargo u otro igual o superior y el pago de todos los beneficios laborales que le corresponde”. [Corchetes de esta Corte].
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1 de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, en consecuencia, esta Corte declara su competencia para conocer del presente recurso de apelación. Así se declara.
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido el día 22 de julio de 2014, por el abogado Reimundo Mejias La Rosa, actuando en su carácter de apoderado judicial del recurrente, contra la decisión proferida en fecha 30 de junio de 2014, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero.
En ese sentido, observa esta Alzada que de la revisión del escrito de fundamentación de la apelación, se circunscribe a la existencia del vicio de incongruencia negativa que presuntamente adolece el fallo impugnado.
Visto lo anterior pasa esta Corte al estudio del vicio denunciado a los fines de comprobar si el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho.
- Del vicio de incongruencia negativa
Denuncia la parte apelante que la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia se encuentra afectada del vicio de incongruencia negativa, de conformidad con lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
De conformidad con la anterior denuncia conviene señalar a esta Corte que dicho vicio se encuentra consagrado en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”.
La doctrina procesal y jurisprudencia patria han dejado asentado que, la norma del numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, lleva implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando estén ligadas al problema judicial discutido o a la materia propia de la controversia, de allí que la sentencia no sólo deberá contener decisión expresa, positiva y precisa, sino que estos elementos deben estar referidos directamente a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, esto se debe a que la decisión no puede ser implícita o tácita, contener expresiones vagas u oscuras ni requerir de inferencias, interpretaciones o raciocinios para saber qué fue lo decidido (Vid. Sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de diciembre de 2006, recaída en el caso: “Carmen Romero”).
De lo anterior, la doctrina ha señalado que del concepto de congruencia emergen dos reglas que son: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado.
Así pues, en fundamento a la determinación del problema judicial que debe sustentar la sentencia, podrá verificarse la llamada incongruencia del fallo, que aplicada a las dos reglas antes expuestas da lugar a la incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración; o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. (Guasp. Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I y IV. Editorial Civitas. Año: 1998, pág. 484).
En relación con el vicio de incongruencia negativa, es preciso para este Órgano Jurisdiccional, señalar el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relacionado con el vicio de incongruencia negativa (decisión número 528 del 3 de abril de 2001, caso: Cargill de Venezuela, S.A.), que estableció:
“...En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad.
Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia”.
En este sentido, esta Alzada considera conveniente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 1° de octubre de 2002, recaída en el caso: “PDVSA Vs. Consejo Directivo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales”, acerca del alcance del vicio de incongruencia negativa, en la cual se señaló concretamente lo siguiente:
‘[...] Respecto al señalado requisito establecido en el ordinal 5º del artículo 243, debe indicarse que si el juzgador en la sentencia no resuelve de manera clara y precisa, todos aquellos puntos que forman parte del debate, vulnera con su decisión el principio de exhaustividad, incurriendo en el denominado vicio de incongruencia, el cual surge cuando dicho juzgador altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstas, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio […]’. [Negrillas de esta Corte].
En este orden de ideas, debe entenderse al principio de exhaustividad, como aquel deber que tiene el Juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y peticiones realizadas por las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles, ya que de no hacerlo, el fallo que al efecto se pronuncie, adolece del vicio de incongruencia negativa, conocido asimismo, como citrapetita u omisión de pronunciamiento. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 7 de diciembre de 2005, caso: “Argenis Castillo, Franklin Álvarez y otros Vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”).
Aunado a lo anterior, cabe señalar que es jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Decisiones Nros. 1.222/01, caso: “Distribuciones Importaciones Cosbell, C.A.”; 324/04, caso: “Inversiones La Suprema, C.A.”; 891/04, caso: “Inmobiliaria Diamante, S.A.”, 2.629/04, caso: “Luis Enrique Herrera Gamboa” y, 409/07, caso: “Mercantil Servicios Financieros, C.A.”), que los requisitos intrínsecos de la sentencia, que indica el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, la congruencia, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículos 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es de estricto orden público, aspecto este que, es aplicable a cualquier área del derecho y para todos los Tribunales de la República (Vid. Sentencia dictada por la Sala Constitucional de fecha 13 de junio de 2008, recaída en el caso: “Raiza Vallera León”).
De las decisiones supra transcritas, se infiere que el vicio de incongruencia negativa de la sentencia, se verifica cuando el Juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.
Respecto al vicio de incongruencia negativa alegado, debe esta Corte revisar si el fallo recurrido incurrió en el mencionado vicio y a tal efecto observa que el ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero, en su escrito libelar alegó lo siguiente: “[…] [ser] funcionario policial de carrera […] [se] encontraba prestando [sus] servicios de manera regular, cuando en fecha: 30 de Mayo de 2013, [fue] a cobrar [su] salario y [le] inform[ó] el cajero del banco que no [le] habían depositado, [se] traslad[ó] a la Oficina de Recursos Humanos, donde [le] dijeron que ellos no suspendían a los funcionarios que de eso se encargaba la Dirección de Operaciones, [fue] a dicha oficina, pero nadie [le] supo dar respuestas, desde ese entonces [ha] acudido a la Dirección de Consultoría jurídica [sic], a la OCAP, a la ORDP, pero en ninguna parte [ha] encontrado repuesta, […]”.
Que, “[…] en ningún momento se [le] ha notificado de acto administrativo previo para lograr [su] retiro del ente policial querellado, es porque se [le] violo [sic] el derecho a la defensa y al debido criterio sostenido por la Sala Político Administrativa […] igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo […] estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, […]”.
Que, “[el] concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derechos de otro u otros”.
Señaló “[…] que, nunca fue notificado de procedimiento administrativo previo a [su] exclusión de nomina [sic], ni de acto administrativo, violando de esa manera lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de procedimientos [sic] Administrativos […]”.
Por su parte el a quo, decidió que “[…] es necesario hacer referencia a la clasificación que hace la Doctrina que suele clasificar a los funcionarios públicos como de derecho y de hecho; precisando que los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración pública mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, por lo que el hecho denunciado por el recurrente de haber sido excluido de nomina [sic] en el mes de mayo, es decir para la fecha en que se inicio [sic] averiguación administrativa en su contra, no constituye violación constitucional alguna, por cuanto esta clase de funcionario no necesitan de un procedimiento administrativo previo para su destitución, por lo que el hecho de haber sido excluido de nómina no resulta un hecho contrario a derecho debido a la condición laboral del recurrente, pero si bien es cierto que la institución policial no necesitaba realizar procedimiento alguno para destituir a esta clase de funcionario en el presente caso y siendo el funcionario de libre nombramiento y remoción, la administración pública, le garantizó y le brindó al investigado la oportunidad de defenderse de los hechos que se le imputaban, realizándole al ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero el procedimiento administrativo correspondiente, cumpliendo con todas las previsiones del [sic] Ley lográndose demostrar en el mismo su participación en hechos que ameritaron su destitución, por lo que el acto mediante el cual se removió el referido ciudadano del cargo que venía desempeñando, goza de completa validez. Y así se decide.
Ello así, se evidencia que el Juzgado aquo se pronunció sobre la condición del cargo del querellante, considerando que el mismo es de libre nombramiento y remoción ya que no podía ser considerado como funcionario de carrera, asimismo, tomó como válido el procedimiento administrativo mediante el cual se retira al mencionado ciudadano del cargo que venía ocupando en el ente querellado. Finalmente, estableció que el ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero no poseía estabilidad en el referido cargo, declarando así sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
De lo anterior se desprende, que el Juzgado aquo al momento de pronunciarse en el presente caso omitió totalmente emitir pronunciamiento con respecto a la denuncia de vía de hecho alegada por el querellante y la falta de notificación de algún acto administrativo previo para su retiro del ente policial querellado de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al considerar que su exclusión de nómina constituye el retiro de la Institución Policial, siendo éstos alegatos la pretensión principal solicitada por el querellante en su escrito libelar.
De lo antes analizado, constata esta Instancia Jurisdiccional que efectivamente la sentencia recurrida se limitó al análisis de la naturaleza de la relación de empleo público y el estatuto funcionarial del querellante, omitiendo pronunciarse sobre el alegato fundamental expuesto en el libelo del recurso, relativo al “Retiro Tácito” del que fue objeto por el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui al suspendérsele el pago del sueldo sin haber sido notificado de acto administrativo previo, por lo que, efectivamente incurrió la recurrida en el defecto denunciado de incongruencia negativa. Así se decide.
Ahora bien, siendo que se verificó la incursión de la sentencia en alzada en el vicio delatado de incongruencia negativa, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara con lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de julio de 2014, y en consecuencia se revoca la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 30 de junio de 2014 y pasa a conocer el fondo de este asunto, de conformidad con lo estatuido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al presente caso por mandato del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
Aclarado lo anterior, esta Corte pasa a analizar el caso de marras conforme a los siguientes aspectos:
.-De las denuncias expuestas en el libelo del recurso:
Denunció la parte recurrente en su escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, que: “en fecha 30 de Mayo [sic] fu[é] a cobrar [su] salario [le] inform[ó] el cajero del banco que no [le] habían depositado [se] trasladó a la Oficina de Recursos Humanos, donde [le] dijeron que ellos no suspendían a los funcionarios que de eso se encargaba la Dirección de Operaciones [fue] a dicha oficina pero nadie [le] supo dar respuestas […]”.
Que, “[…] en ningún momento se [le notificó] de acto administrativo previo para lograr [su] retiro del ente policial querellado […]”.
Alegó, que “[El] concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico […]”.
Igualmente, señaló en su libelo recursivo “[…] que nunca fu[e] notificado de procedimiento administrativo previo a [su] exclusión de nómina, ni de acto administrativo, violando de [esa] manera lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica de procedimientos [sic] Administrativos […]”.
Ahora bien, al respecto de la “Vías de Hecho” delatada por la parte querellante como motivo a la falta de pago de su sueldo correspondiente a la segunda quincena del mes de mayo de 2013, esta Corte observa que se trata de la denuncia relacionada con la suspensión del sueldo del querellante; lo cual, a su juicio, constituye su retiro de la Administración policial.
Al respecto, observa esta Instancia Jurisdiccional que el presente recurso se concreta en dilucidar si efectivamente las actuaciones materiales que denuncia el recurrente que ocurrieron, produjeron su retiro tácito del cargo de Oficial Jefe que ejercía en el Instituto Autónomo de Policía del estado Anzoátegui, según lo que expresó en el escrito libelar.
En fecha 8 de enero de 2014, la parte querellada presentó escrito de contestación al recurso, mediante el cual negó, rechazó y contradijo el alegato del querellante arguyendo “que el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui haya actuado de forma ilegal ya que la suspensión se realizó a través de acto administrativo de destitución por las faltas cometidas”; siendo así, este Órgano Jurisdiccional considera indicar que el acto de destitución al que hizo referencia la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación es de fecha 23 de octubre de 2013, [Vid. folio 147 del expediente judicial] el cual fue consignado por la querellada, y la suspensión del sueldo alegada por el recurrente se produjo a partir de la segunda quincena del mes mayo de 2013.
De lo antes transcrito, observa este Tribunal Colegiado que el alegato esgrimido por la representación judicial del Instituto Autónomo de la Policía del estado Anzoátegui, en su escrito de contestación carece de fundamentación toda vez que se verificó en autos que la suspensión del sueldo del recurrente se produjo antes de haberse dictado el acto administrativo mediante el cual fue destituido.
Ello así, en relación con la denuncia de la querellante relativa a que a través de una vía de hecho se le suspendió el sueldo, no debe esta Corte dejar de evidenciar que tal suspensión constituye una grave medida que afecta derechos constitucionales del funcionario y su familia, que sólo puede adoptarse con motivo de la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo.
En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido la necesidad de instruir un procedimiento administrativo a los fines de garantizar la participación legal del funcionario en los procedimientos que afecten sus derechos fundamentales, so pena de nulidad absoluta del acto o Resolución que se emita; así, mediante sentencia Nº 1073 dictada el 31 de julio de 2009, caso: José Manuel Argiz Riocabo y Hjalmar Jesús Gibelli Gómez, se estableció, que:
“Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria [...].
La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia [...]”. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1316 de fecha 8 de octubre de 2013, caso: Osmar Buitrago Rodríguez y Clemente José Quintero Rojo). [Resaltado y subrayado de esta Corte].
Al respecto, observa esta Corte que la parte recurrente denunció que la Administración le suspendió el sueldo de la segunda quincena de mayo de 2013, aduciendo que fue a cobrar el 30 de mayo de ese año y no se lo habían depositado; ante tal denuncia se observa, que la parte recurrida en el transcurso del proceso no trajo a los autos medio probatorio alguno que desvirtuara la pretensión del querellante.
Ahora bien, de los argumentos expuestos por la parte recurrente y los expresado por la parte querellada en la contestación al recurso, se constata la suspensión del sueldo in commento; siendo, que del examen de las probanzas aportadas por la parte querellante, esta Instancia Jurisdiccional concluye que efectivamente se le suspendió por vía de hecho el sueldo al recurrente, por lo menos desde la segunda quincena del mes mayo de 2013; siendo, que el Órgano administrativo negó explícitamente en su escrito de contestación y no trajo al expediente los recibos de pago de los sueldos reclamados; por lo que, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordena pagar al ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero, los sueldos que le fueron suspendidos y no pagados entre la segunda quincena del mes de mayo de 2013, pues, alegó que en esa quincena no se le depositó su sueldo, hasta el 23 de octubre de 2013, fecha de la destitución del querellante de la Administración policial; pago este, que debe efectuarse según el sueldo asignado al cargo de Oficial Policial, para la fecha del pago. Así se declara.
Siendo así lo anterior, esta Corte declara parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Mauro Onesimo Blanco Romero y en consecuencia ordena pagar al recurrente, los sueldos que le fueron suspendidos y no pagados entre la
segunda quincena del mes de mayo de 2013, pues, alegó que en esa quincena no se le depositó su sueldo, hasta el 23 de octubre de 2013, fecha de la destitución del querellante de la Administración policial; pago este, que debe efectuarse según el sueldo asignado al cargo de Oficial Policial, para la fecha del pago. Así se establece.
IV
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 22 de julio de 2014, por el abogado Reimundo Rafael Mejías La Rosa, actuando como apoderado judicial del ciudadano MAURO ONESIMO BLANCO ROMERO, ya identificados, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Nor Oriental, en fecha 30 junio de 2014, mediante el cual se declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO ANZOÁTEGUI.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación.
3.- Se REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente
La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.
Exp. Nº AP42-R-2014-000877
OERR/12
En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015-_________.
La Secretaria.