JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-000055 En fecha 1º de octubre de 2014, se recibió en la Secretaría de esta Corte, el presente cuaderno separado, relacionado con el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos HENRY JOSÉ TOVAR VINCENTI, MORELA CONSUELO MARTÍNEZ PACHECO y DILSIA ECHENIQUE RODRÍGUEZ, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.352.212, 6.443.225 y 6.860.825, respectivamente, representados judicialmente por el abogado Enrique Sánchez Falcón, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 4.580, contra la Decisión S/N, de fecha 9 de julio de 2014, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se les impuso una multa de quinientos cincuenta (550) Unidades Tributarias, equivalente a la cantidad de veinticinco mil trescientos bolívares (Bs. 25.300,00). Dicha remisión se efectuó de conformidad con el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 24 de septiembre de 2014, a los fines de que se dictara la decisión correspondiente a la medida cautelar solicitada. En fecha 1º de octubre de 2014, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, en relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez. En fecha 8 de julio de 2015, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 22 de julio de 2015, se dictó auto mediante el cual se reasignó la ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente. En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente cuaderno, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones: -I- DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS Mediante escrito presentado en fecha 14 de agosto de 2014, el Abogado Enrique Sánchez Falcón, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos Henry José Tovar Vincenti, Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilsia Delia Echenique Rodríguez, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Institución del Sector Bancario (SUDEBAN), con base en los argumentos esbozados a continuación: Alegó, que “[acudió] para interponer (...) el recurso contencioso administrativo de nulidad previsto en el primer aparte del artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal (en lo adelante LOCGRSNCF), contra la Decisión Administrativo S/N (...) dictada por (...) [la] Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el 09 de Julio (sic) de 2014, por medio de la cual, en el marco del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF, declaró sin lugar los Recursos de Reconsideración interpuesto y confirmó la Decisión Administrativa S/N de fecha 23 de mayo de 2014 que declaró la responsabilidad administrativa de [sus] poderdantes y les impuso, a cada uno, multa de 550 Unidades Tributarias, equivalentes a la cantidad de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 25.300,00) (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y resaltado del original). Bajo el mismo orden de ideas, arguyó que “[la multa se les impuso] por hechos ocurridos durante el ejercicio fiscal 2008, cuando se desempeñaban en la administración de la (...) actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (en lo adelante SUDEBAN), el primero de los nombrados como Gerente de Administración y Finanza; la segunda como Coordinadora Integral de Administración y Finanzas, encargada de la Coordinación de Contabilidad y Presupuesto en la Gerencia de Administración y Finanzas; y la tercera como Analista Integral de Administración y Finanzas III hasta el 31/07/2008 (sic) y desde 01/08/2008 (sic) como Consultor Especialista Integral de Administración y Finanzas en la mencionada Gerencia de Administración y Finanzas, por la supuesta adquisición de bienes muebles sin haber efectuado para ello concurso cerrado previsto en el artículo 61 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.895 de fecha 25/03/2008 (sic), vigente para el período de ocurrencia del hecho anteriormente descrito, todo lo cual a juicio de la mencionada funcionaria de control es subsumible en la causa prevista en el artículo 91, numeral 1, de la LOCGRSNCF (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Indicó, que “(...) de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, [solicitó] formalmente que en forma previa se [declare] la suspensión provisional de los efectos de los actos impugnados, mientras dure el presente juicio de nulidad, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, representados no sólo porque a [sus] mandantes, antes de que concluya el presente juicio seguramente se les conminará a pagar la elevada multa la cual impactará dañosamente su ingreso familiar y cuya repetición en caso de declararse la nulidad solicitada será si no imposible si de extrema dificultad (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Resaltado y subrayado del original). Sostuvo, que la medida también se solicita “(…) por lo que se refiere a las ciudadanas Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilsia Delia Echenique Rodríguez, quienes, actualmente son funcionarias al servicio de SUDEBAN (...) podrían verse injustamente afectadas por la eventual decisión de la Contralora General de la República (E) de aplicarles las gravísimas sanciones adicionales a que alude el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y que podrían comportar la suspensión del ejercicio del cargo que desempeñan sin goce de sueldo hasta por veinticuatro (24) meses, la destitución e incluso la inhabilitación para el desempeño de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años (...)”. (Mayúsculas del original). Como antecedentes, relató que “(…) Mediante decisión pronunciada en fecha 16 de mayo de 2014 y consignada por escrito en el Expediente Administrativo Nº SIB-DSB-AI-ADR-001/2014 de fecha 23 de mayo de 2014, la (...) Auditora Interna de SUDEBAN según consta en Resolución Administrativa Nº 005.11 de fecha 12/01/2011 (sic) publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.592 de la misma fecha, declaró responsables en lo administrativo a [sus] representados y los sancionó pecuniariamente con la imposición de una multa de quinientos cincuenta unidades tributarias (550 UT), equivalentes a veinticinco mil trescientos bolívares (Bs. 25.300,00), todo ello en el marco de un procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades regulado en la citada LOCGRSNCF (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Manifestó, que “(...) La mencionada decisión fue dictada porque, a juicio de la mencionada Auditora Interna, [sus] mandantes, desde sus distintas posiciones, mediante la suscripción de diversas órdenes de compra cuyo monto total ascendió a la cantidad de OCHOCIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS QUINCE BOLIVARES (sic) CON ONCE CENTIMOS (sic) (Bs. 809.415,11), habrían procedido a la adquisición de diversos bienes muebles sin que se evidenciaran en modo alguno ‘las acciones o actuaciones emprendidas por (los prenombrados ciudadanos) a fin de que se llevara a cabo el concurso cerrado (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Afirmó, que “(...) Contra el referido auto decisorio, [sus] representados ejercieron sendos recursos de reconsideración previstos en el artículo 107 de la LOCGRSNCF, los cuales, mediante decisión de fecha 09 de julio de 2014, fueron declarados sin lugar y, consecuencialmente, se confirmó la mencionada declaratoria de responsabilidad administrativa dictada en contra de ellos, así como la multa que también les había sido impuesta. La referida confirmación, lamentablemente, reiteró los vicios denunciados durante el procedimiento de primer grado y añadió otros, razón por la cual ahora [vinieron] a denunciarlos todos en sede judicial (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Delató el vicio de falso supuesto de hecho toda vez, que “(...) las compras del mobiliario y equipos de oficina a que se refieren las órdenes de compra mencionadas en la investigación, corresponden a adquisiciones que han debido agruparse en una única operación para la cual debió utilizarse el correspondiente procedimiento de selección del contratista, en el caso, el concurso cerrado previsto en el artículo 61, numeral 1, de la Ley de Contrataciones Públicas. Bajo ese falso supuesto, la imputación recriminó que al no haberse utilizado ese procedimiento, sino el de la consulta de precios, se habría incurrido en la causal de responsabilidad administrativa contemplada en el artículo 91, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (...)”. Adujó, que “(...) la Unidad de Auditoría Interna ha supuesto, indebidamente, que, en el caso, ha ocurrido la irregularidad comúnmente conocida como ‘fraccionamiento de un contrato mayor para eludir el cumplimiento de requisitos legalmente exigidos’. Ahora bien, a fin de demostrar (...) que, en el caso que nos ocupa, asumir que ha habido fraccionamiento de contrato es incurrir en un falso supuesto, se hace necesario examinar esta irregular figura en sus elementos esenciales y confrontarla con lo que ocurrió en realidad (...)”. Expresó, que “(...) el tipo de bienes a que se refieren las órdenes de compra que son objeto del procedimiento administrativo que nos ocupa, es decir los bienes que integran el mobiliario y equipos de oficina que en ella se mencionan, constituyen un tipo de bienes que se suele adquirir por lotes o grupos, en los que lo que dota de unidad al objeto de una adquisición no es solo el tipo o naturaleza de los bienes sino la finalidad perseguida por la adquisición, la oportunidad de la requisición y la previsibilidad de la necesidad y del momento de la adquisición, todo lo cual convierte a la adquisición de bienes objeto del respectivo contrato, en una unidad cuyos elementos son inseparables para el logro de una misma finalidad o son imprescindibles para el correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato (...)”. Precisó, que “(...) contratar por separado bienes destinados a una misma finalidad, que fueron requeridos en el mismo momento y que eran previsibles absolutamente en su tipo y naturaleza porque se conocía con anticipación donde serían usados y quienes serían sus usuarios, configuraría sin duda una desagregación de un objeto unitario y por ende un fraccionamiento indebido de una adquisición. Pero, fuera de estos casos mencionados, la contratación por separado de bienes que puedan guardar alguna relación entre sí por su tipo o naturaleza, no debería ser, forzosamente, considerada un fraccionamiento (...)”. Que “(...) De lo antes dicho puede concluirse que en el caso de los contratos de adquisición de bienes, la unidad o totalidad a considerar como objeto del respectivo contrato será el conjunto formado por los bienes de un mismo tipo o género, destinados todos a una finalidad determinada, requeridos para un momento predeterminado, o momentos predeterminados, e imprescindibles, por igual, para el funcionamiento correcto de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato (...)”. Esgrimió, que “(...) solo será posible hablar de fraccionamiento de un contrato de adquisición de bienes, en caso de desagregación de un conjunto de bienes que constituyan una unidad o totalidad como la antes indicada, para adquirir los bienes desagregados de ese conjunto, en operaciones o contratos separados. Fuera de casos como ese no será posible hablar de fraccionamiento de contratos de compra de bienes (...)”. Apuntó, que sobre “(...) la definición del fraccionamiento indebido de un contrato, esto es, la intención, propósito o voluntad de disminuir la cuantía del asunto para poder contratar sin cumplir con requisitos exigidos legalmente, conviene señalar lo siguiente: sea que se trate de un propósito explícito o de una intención implícita, debe tratarse de una manifestación volitiva demostrable objetivamente. En efecto, si (...) el artículo 37 de la Ley de Contrataciones Públicas condiciona el fraccionamiento irregular de un contrato a la intención u ‘objeto de disminuir la cuantía del mismo y evadir u omitir así normas, principios, procedimientos o requisitos establecidos’, es lógico que tal intención deberá ser siempre, demostrable objetivamente. En los casos de intención implícita, es decir cuando esa intención no esté expresamente exteriorizada, será necesario, cuando menos demostrar que no había razón o justificación alguna para que se desagregara el objeto unitario de un contrato mayor y se lo convirtiera en varios contratos menores para los cuales no fuere necesario cumplir con los requisitos exigidos al contrato mayor (...)”. Sostuvo, que “(...) la no demostración de la intención o propósito de ‘disminuir la cuantía del (asunto) y evadir u omitir así normas, principios, procedimiento o requisitos establecidos’ podría configura una violación del principio de culpabilidad, en caso de que se reprochara y sancionara a alguna persona por la celebración de contratos que se consideren fraccionamientos de un contrato mayor. En efecto, aunque es discutible si en el caso de las infracciones administrativas rige el principio de culpabilidad, según el cual sin el elemento subjetivo del dolo o la culpa no habrían tales infracciones, al punto de que algunos consideran que tal elemento no sería necesario siendo la única condición exigida la voluntariedad del acto (...) es evidente que en el caso de la prohibición contenida en el citado artículo 37 de la Ley de Contrataciones Públicas, tal discusión carece de sentido pues es la propia norma la que, expresamente, alude a ese elemento subjetivo al exigir, para que se verifique el fraccionamiento irregular de un contrato, la intención de disminuir la cuantía de las transacciones para poder contratar sin cumplir con las normas y requisitos establecidos contrato mayor (...)”. (Resaltado del original). Ostentó, que “(...) teniendo presentes todas las consideraciones antes expuestas acerca de los elementos esenciales de la figura del ‘fraccionamiento de un contrato mayor para eludir el cumplimiento de requisitos exigidos legalmente’, es evidente que en el caso que nos ocupa (…) la Unidad de Auditoría Interna ha incurrido en un falso supuesto de hecho, pues ninguno de esos elementos esenciales se halla presente en las adquisiciones a que se refieren las órdenes de compra mencionadas en el procedimiento de determinación de responsabilidades que nos ocupa (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Consideró, que “(...) ni es cierto que tales adquisiciones forman parte de una totalidad que pudiera ser considerada una unidad operativa y funcional que fue desagregada o separada en sus partes, ni está demostrada la intención o propósito de efectuar esa desagregación o separación a fin de disminuir la cuantía de las transacciones para poder contratar sin cumplir con las normas y requisitos establecidos. Lo único que se mencionó originalmente en la imputación, con la pretensión de considerar a las adquisiciones indicadas en las órdenes de compra como formando parte de una totalidad que sería el objeto del contrato mayor en el que la selección del contratista ha debido hacerse a través de un concurso cerrado, es que tales adquisiciones ‘debieron darse en una sola contratación, en virtud de que fueron realizadas en un mismo ejercicio fiscal e imputadas a la misma partida presupuestaria’. A su vez, no existe en el expediente del caso ninguna prueba o demostración de que las referidas adquisiciones se hicieron, en la forma en que se hicieron, con la finalidad de disminuir la cuantía del asunto y poder así seleccionar a los contratistas mediante el procedimiento de la consulta de precios y no mediante el concurso cerrado (...)”. Agregó, que “(...) en lo que se refiere a la afirmación de que las mencionadas adquisiciones debieron darse en una sola contratación en virtud de que fueron realizadas en un mismo ejercicio fiscal e imputadas a la misma partida presupuestaria, que ninguna de esas razones es válida para justificar tal afirmación. Ni el presupuesto es un instrumento que obligue a que las adquisiciones que allí se autorizan se hagan de una determinada manera, ni la imputación es un concepto presupuestario que obligue a reunir, en una sola contratación, los bienes a adquirir que tengan una misma imputación. No existe norma legal, reglamentaria o de otro orden que establezca en forma preceptiva semejantes obligaciones. Además en los escritos de indicación de pruebas presentados por los interesados legítimos notificados en este procedimiento de determinación de responsabilidades hay suficiente evidencia de que las adquisiciones del mobiliario y equipos de oficina requeridos para la dotación del Proyecto Nueva Sede de la SUDEBAN ocurrieron en circunstancias que hicieron imprevisible su agrupación en una sola operación. Se trató de adquisiciones de mobiliario y equipos de oficina que no eran susceptibles de agrupación en una sola operación (...)”. Expuso, que “(...) la Unidad de Auditoría Interna, en el caso que nos ocupa ha incurrido en el falso supuesto de considerar que las compras del mobiliario y equipos de oficina a que se refieren las órdenes de compras mencionadas en la investigación, corresponden a adquisiciones que han debido agruparse en una única operación para la cual debió utilizarse el correspondiente procedimiento de selección del contratista (...) Y comoquiera que este falso supuesto es el fundamento de la imputación que recrimina que al no haberse utilizado el procedimiento del concurso cerrado, sino el de la consulta de precios, se habría incurrido en la causal de responsabilidad administrativa contemplada en el artículo 91, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, referida a la ‘adquisición de bienes (...) con inobservancia (...) del procedimiento de selección de contratistas que corresponda (...) según lo previsto (...) en la normativa aplicable’; queda absolutamente desvirtuada la dicha imputación. Así [solicitaron fuera] declarado (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Destacó, que “(...) toda la sólida argumentación antes expuesta fue rechazada por las decisiones que [están] recurriendo, no sólo reiterando el mencionado falso supuesto consistente en asumir que las compras del mobiliario y equipos de oficina a que se refieren las órdenes de compra mencionadas en la investigación, corresponde a adquisiciones que han debido agruparse en una única operación, sino agravándolo con la afirmación (...) según la cual el procedimiento de selección del contratista que procedía para esa adquisición era el concurso cerrado pues ‘para el año 2008 estaba planificada la ‘Adquisición de Mobiliarios y Equipos de Oficina’ a través de un concurso cerrado por la cantidad estimada de Cuatro Millones de Bolívares (Bs. 4.000.000,00) tal como consta de la ‘PROGRAMACION (sic) DE CONTRATACIONES Y CONSULTAS DE PRECIOS SUDEBAN 2008’,monto que fue incrementado y subsiguientemente aprobado por la Oficina Nacional de Presupuestos (…) Téngase bien presente que cuando [dicen] que tal afirmación se hizo por primera vez en la decisión que declaró la responsabilidad y en su confirmatoria, [se refieren] a que por primera vez se la utilizó como fundamento de la imputación. Puede advertirse fácilmente que en auto de apertura del procedimiento, nada se señala al respecto (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas y subrayado del original). Insistió, que “(...) con base en la afirmación (...) de que existía la mencionada ‘Programación de Contrataciones y Consultas de Precios SUDEBAN 2008’ que a finales de 2007 previó la adquisición del mobiliario y equipos de oficina mediante la realización de un concurso cerrado, se concluye que esa adquisición ha debido hacerse en una sola operación y por ende mediante la utilización del procedimiento del concurso cerrado (...)”. (Mayúsculas del original). Resaltó, que “(...) si bien es cierto que existió esa programación a finales de 2007, también es cierto que la misma fue modificada durante 2008, tal como consta en el expediente de este procedimiento de determinación de responsabilidades; incluso en elementos de juicio mencionados en la propia decisión recurrida (...)”. Alegó, que “(...) Es lógicamente inaceptable que por el solo hecho de que a finales de 2007, se haya programado una adquisición de mobiliario y equipos de oficina y para ello se haya pensado en un concurso cerrado, sea fatalmente necesario que dicha adquisición se realizara en la forma entonces programada, sin tomar en cuenta los cambios que durante el año 2008 se hayan verificado (...)”. Arguyó, que “(...) la Unidad de auditoría Interna ha fundamentado su apreciación de que las adquisiciones de mobiliario y equipos de oficina a que se refieren las órdenes de compra cuestionadas han debido agruparse en una misma operación, en el argumento de que correspondían a la programación hecha a finales de 2007, sin tomar en cuenta que durante el año 2008 esa programación se modificó. De esta manera, el vicio de falso supuesto denunciado, según el cual las adquisiciones se hicieron en violación de las normas sobre selección de contratistas ya que han debido agruparse en una sola y única operación y ser sometidas por tanto al procedimiento de selección de contratistas consistente en un concurso cerrado, quedó lamentablemente aumentado y abultado, porque a las razones de que así debió ser pues se trataba de adquisiciones imputables a una misma partida presupuestaria (4.04.09.01.00) y realizada en un mismo ejercicio fiscal, se agregó, indebidamente, en la decisión de primer grado y como fundamento de la declaratoria de responsabilidad, el argumento de que se trataba de compras que pertenecían a una programación hecha desde finales de 2007. Y esta apreciación se mantuvo en la decisión del recurso de reconsideración con la muy simple e improbada afirmación según la cual ‘si era previsible que para el año 2008 se debía adquirir mobiliario y equipos de oficina’ (...)”. (Subrayado del original). Indicó, que “(...) siendo así que el vicio de falso supuesto de hecho que [han denunciado] durante todo el procedimiento de determinación de responsabilidades, aparece ahora, en la decisión de primer grado y en su confirmatoria, aumentado o abultado, con un nuevo argumento inconsistente, es por lo que [pidieron] la nulidad de tales actuaciones. Así lo [solicitaron] formalmente (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo, que “(...) haber invocado en la decisión de primer grado, así como en la decisión confirmatoria, un nuevo argumento de apoyo a la errada apreciación según la cual las adquisiciones han debido agruparse en una sola y única operación y ser sometidas por tanto al procedimiento de selección de contratistas consistente en un concurso cerrado; argumento nunca utilizado en el auto de apertura del procedimiento de determinación de responsabilidades, configura, a no dudar, una violación al derecho a la defensa (...)”. Al respecto, relató que “(...) la imputación hecha a [sus] mandantes, según la cual ellos habrían violado las normas de selección de contratistas correspondientes a la adquisición del mobiliario y equipos de oficina, se apoyó, en el auto de apertura o de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades, en el razonamiento de que las adquisiciones a que se refieren las 35 órdenes de compra cuestionadas ‘debieron darse en una sola contratación, en virtud de que fueron realizadas en un mismo ejercicio fiscal e imputadas a la misma partida presupuestaria’ (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Así como, que “(...) tanto en la decisión de primer grado como en su confirmatoria, (...) se agrega ese nuevo elemento de juicio que nunca fue invocado o considerado en el auto de apertura, consistente en que, supuestamente, tales adquisiciones debieron darse en una única operación (...)”. Manifestó, que “(...) a [sus] representados nunca se les dijo, en la oportunidad de la imputación que la programación de las compras para 2008 hecha a finales del 2007 era fundamento de que las adquisiciones debieron haberse hecho en una sola y única operación; siempre se les dijo que el fundamento de ello es que ‘debieron darse en una sola contratación, en virtud de que fueron realizadas en un mismo ejercicio fiscal e imputadas a la misma partida presupuestaria’ (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Afirmó, que “(...) esta situación (...) configura una violación evidente del derecho a la defensa de [sus] representados pues en ella se dan, muy claramente, los elementos que tiene determinados la jurisprudencia administrativa sobre la materia. En efecto, al omitirse toda referencia a la ‘Programación de contrataciones y consulta de precios SUDEBAN 2008’ como elemento de juicio que sirve de apoyo a la imputación y a sus correspondientes pruebas; y al no poder argumentar en contra de ese elemento de apoyo de la imputación, se les impidió ejercer su defensa (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Agregó, que “(...) tal violación infecta de nulidad absoluta la decisión recurrida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo estatuido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”. Señaló, que “(...) la Unidad de Auditoría Interna está asumiendo, (...) el criterio de que una vez hecha una planificación, todo lo previsto en ella debe fatalmente ocurrir pues, según sus palabras, ‘para elaborar la planificación de 2008, se requería del conocimiento previo de las necesidades de las áreas que integraban la SUDEBAN’ y no podían, entonces, ni modificaciones en las prioridades derivadas de cambios de autoridades, ni reformulaciones presupuestarias, ni nuevos ingresos no previstos, introducir cambios en la planificación hecha. Este errado criterio deja de lado el hecho de que toda planificación es una proyección sujeta a los cambios que la realidad, fáctica o jurídicamente considerada, suele imponer (...)”. (Mayúsculas del original). De la supuesta responsabilidad de la ciudadana Morela Consuelo Martínez Pacheco y de la violación, en su caso, del principio de legalidad sancionatoria, adujó que “(...) Este argumento de la decisión de primer grado, que ha sido invocado por la Unidad de Auditoría Interna desde el auto de inicio del procedimiento de determinación de responsabilidades, fue siempre contestado por [esa] representación alegando que Morela Consuelo Ramírez Pacheco no había ‘adquirido’ bienes y que por tanto no le era exigible responsabilidad alguna por ese hecho, Sin embargo, la decisión confirmatoria, sin responder concretamente a este alegato, ratificó la declaratoria de responsabilidad (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Expresó, que “(...) esa ratificación se ha hecho a partir de una modificación de la imputación que transformó el hecho de ‘haber adquirido sin haber efectuado el procedimiento correspondiente’ en otro ahora identificado como que ‘no se evidencian …, las acciones o actuaciones realizadas por la antes mencionada ciudadana a efectos de que se llevara a cabo el concurso cerrado’ (...) Y, obviamente, este último hecho, es decir, no haber realizado ‘acciones o actuaciones … a efectos de que se llevara a cabo el concurso cerrado’, no es subsumible en el supuesto generador de responsabilidad previsto en el artículo 91.1 de la LOCGRSNCF (...)”. Precisó, que “(...) durante el procedimiento, de cuanto se desprende del contenido del documento denominado ‘Descripción de Cargo/Rol’, (...) se aprecia claramente que al cargo de Coordinador Integral de Administración y Finanzas, responsable de la Coordinación de los Proceso (sic) de Ejecución y Control Presupuestario (...) no le compete ninguna atribución relativa a la definición de procesos licitatorios, razón por la cual no es procedente exigir responsabilidad a MORELA CONSUELO MARTÍNEZ PACHECO, como encargada de dichos procesos, por licitaciones o concursos que no hubieren sido hechos cuando correspondía. Obviamente, en sus funciones de control y registro de la ejecución presupuestaria, no estaba exigir o vigilar la realización de procesos licitatorios. Ella suscribió las órdenes de compra en prueba de haber realizado sus funciones de control de la ejecución del presupuesto. A esto se redujo su actuación (...)”. Denunció, que “(...) no existe en el ordenamiento jurídico en general del país, ni en el ordenamiento particular de los funcionarios públicos, ni siquiera en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, norma alguna que considere como infracción o falta el hecho de suscribir las órdenes de compra de bienes de la administración pública en la forma y con el carácter como lo hizo MORELA CONSUELO MARTÍNEZ PACHECO en los casos que [los] atañen. Y esto equivale a afirmar que la declaratoria de responsabilidad hecha en relación a ella y la multa que le fue impuesta, se realizaron sin que existiere norma preexistente que calificara su conducta como delito, falta o infracción. Es decir, se realizaron en franca violación del principio de la legalidad de las faltas y de las sanciones, previsto como derecho fundamental en el citado artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original), Esgrimió, que “(...) ante esa ausencia de norma que calificara la conducta de [su] representada como delito, falta o infracción, la Unidad de Auditoría Interna, en la decisión que [están] recurriendo, para incriminar a su [su] representada, declararla responsable en lo administrativo y sancionarla con una multa, ha acudido, indebidamente, a la causal de responsabilidad administrativa prevista en el artículo 91.1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, según la cual constituye un supuesto generador de responsabilidad administrativa, entre otros, la adquisición de bienes, la contratación de obras o servicios, con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda, en cada caso, según lo previsto en la Ley de Licitaciones o en la normativa aplicable. Y [dijeron] que ha acudido indebidamente a esa causal, pues el supuesto de hecho incriminable (sic), previsto en esa norma, no le es aplicable, bajo ningún respecto, a [su] representada (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Apuntó, que “(...) esta violación de la garantía constitucional prevista en el artículo 49.6 de la Constitución, infecta, también, de nulidad absoluta a la decisión recurrida, en virtud de lo dispuesto en los antes citados artículos 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (...)”. De la supuesta responsabilidad de la ciudadana Dilsia Delia Echenique Rodríguez, sostuvo que “(...) en la imputación formulada a [su] representada, la Unidad de Auditoría Interna incurrió en una indebida aplicación de lo previsto en el artículo 91, numeral 1, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, toda vez que DILSIA DELIA ECHENIQUE RODRIGUEZ (sic) ni adquirió bienes, ni estaba entre sus funciones adquirir bienes. Por lo tanto a ella no le es aplicable dicha norma relativa a la causal de responsabilidad administrativa por la adquisición de bienes con inobservancia total o parcial del procedimiento de selección de contratistas que corresponda según lo establecido en la ley de licitaciones o en la normativa aplicable. Es de reiterar que la referida norma de la ley de contraloría, en cuanto norma integrante del derecho administrativo sancionatorio, debe ser interpretada en sentido restrictivo, es decir, sin que el enunciado en ella contenido pueda ser extendido a supuestos distintos a los que allí se mencionan, es decir, distintos a la adquisición de bienes. Cualquier interpretación extensiva de esta norma sería (...) violatoria del principio de la legalidad de las faltas y de las sanciones (...)”. (Mayúsculas del original). De la responsabilidad del ciudadano Henry José Tovar Vincenti, ostentó que “(...) En relación a la supuesta responsabilidad de HENRY JOSÉ TOVAR VINCENTI, es forzoso concluir, por todo lo dicho sobre el falso supuesto consistente en asumir que las adquisiciones a que se refieren la (sic) órdenes de compra mencionadas en el procedimiento que nos ocupa han debido agruparse en una sola y única contratación, que yerra la Unidad de Auditoría Interna, cuando considera que la conducta de [su] representado, es subsumible en el supuesto de hecho previsto en el artículo 91.1 de la LOCGRSNCF (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Así como, que “(...) cada una de esas adquisiciones correspondió a una compra con justificación y entidad propias que impiden que se las pueda considerar como elementos que debieron haberse reunido a los fines de una única contratación, o como simples porciones de un fraccionamiento de compra con la intención de eludir los procedimientos de selección de contratistas previstos en el Decreto Ley con Rango Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas (...)”. En otro orden de ideas, consideró que “(...) De acuerdo al punto resolutivo SEGUNDO de la decisión de primer grado, ratificado en el punto TERCERO de la resolución confirmatoria, a [sus] mandantes se les impuso una multa de Veinticinco Mil Trescientos Bolívares (Bs. 25.300,00) conforme a los previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, habiéndose considerado y compensado las circunstancias agravantes y atenuantes aplicables. En el caso de la circunstancia agravante utilizada, se señala que fue utilizada como tal la prevista en el numeral 2 del artículo 107 del Reglamento de la referida Ley Orgánica la cual atiende a la condición de funcionario público de los sancionados (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Agregó, que “(...) en relación a este aspecto de las decisiones recurridas, como argumento subsidiario para el supuesto negado de que se desestimen los alegatos anteriormente expuesto para solicitar la nulidad de dichas decisiones, [denunciaron] en este Capítulo de [su] recurso contencioso que, indebidamente, la Unidad de Auditoría Interna ha incumplido su deber de utilizar, para la aplicación de la multa, la circunstancia atenuante relativa a que en el caso investigado no ha habido daño alguno al patrimonio y que por ende se trata de un supuesto hecho irregular exento totalmente de gravedad. Esta es la circunstancia que perfectamente cabe en lo previsto en el numeral 3) del artículo 108 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría vigente. (...) es obvio que no existiendo gravedad en la infracción ni perjuicios que se hubieren causado al patrimonio público, estas circunstancias deben ser consideradas como atenuantes al tenor de lo previsto en el citado numeral 3) del artículo 108 (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Solicitó, que “(...) en uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes previsto en el artículo 334 de nuestra Carta Magna, se desestime la aplicación de la circunstancia agravante prevista en el numeral 2) del artículo 107 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, dada la evidente inconstitucionalidad de esta disposición que, contrariando el principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley consagrado en el artículo 21.1 de la Constitución, establece un trato discriminatorio con respecto a los funcionarios públicos al momento de sancionarlos (...)”. Pidió, que “(...) para la aplicación de la multa a [su] representado se desestime la aplicación de la circunstancia agravante prevista en el numeral 2) del artículo 107 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal relativa a la condición de funcionario público; y se utilicen, acumulativamente, las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 1) y 3) del artículo 108 de ese reglamento, relativas, la primera, a no haber sido nunca objeto de sanciones establecidas en la ley que rige el control fiscal; y la segunda, a la ausencia de gravedad en la supuesta infracción y de perjuicios económicos al patrimonio público (...)”. [Corchetes de esta Corte]. En relación a la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitó que “(...) en forma previa se [declarara] la suspensión provisional de los efectos de las actuaciones impugnadas, mientras dure el presente juicio de nulidad, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Resaltado y subrayado del original). Al respecto alegó, que “(...) la ejecución del acto recurrido dará lugar, en primer término, a la liquidación y cobro de la multa que le fue impuesta por monto de VEINTICINCO MIL TRESCIENTOS BOLIVARES (sic) (Bs. 25.300,00) a [sus] representados (...) Y obviamente, ello comportará daños patrimoniales (…) que (...) no serán, o difícilmente podrán ser reparados por la sentencia definitiva que resuelva el presente juicio de nulidad para el caso de que la misma (...) declare la nulidad del acto que [han] recurrido. No puede haber dudas de que el pago de la referida multa significará una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación dadas las conocidas dificultades que existen en nuestro país para que la administración pública reembolse lo que se le ha pagado indebidamente (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Mayúsculas del original). Insistió en, que “(...) La dificultad de resarcir el daño patrimonial al cual [aluden] no requiere de mayores probanzas pues, (...) son un hecho notorio los problemas que experimenta cualquier administrado para que la administración pública le reembolse lo que ha pagado indebidamente. Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido a los daños causados. En prueba de la desproporción que una multa como esa pesa en el patrimonio familiar de funcionarios, uno situación pasiva y las otras dos situación activa, [consignaron] copias de sus Declaraciones Definitivas de Rentas correspondientes al ejercicio fiscal 2013, a fin de que pondere dicho peso y el impacto dañoso de una sanción como esa (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó, que “(...) es irrevocable a dudas el inmenso perjuicio moral y material que significará para dicho ciudadanos el hecho de que se les aplique la sanción de suspensión, destitución o inhabilitación que pudiere decidir el Contralor General de la República de acuerdo a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. La mácula que para su reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser borrador por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá retrotraer el tiempo por la suspensión, destitución o inhabilitación, sino porque por virtud de esa medida quedará condenada para siempre entre sus familiares, amigos y compañeros de trabajo (...)”. Alegó, que “(...) existiendo en el caso concreto la amenaza de aplicación de las sanciones antes mencionadas, la ejecución del acto recurrido implicará perjuicios irreparables por la definitiva, pues los efectos de la ejecución de dichas sanciones, en particular en el caso de las ciudadanas Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilsia Delia Echenique Rodríguez, quienes, actualmente son funcionarias al servicio de SUDEBAN ‘no podrán revertirse a través de una eventual sentencia estimatoria de la pretensión principal de nulidad, mientras que la desestimatoria de dicha pretensión en la definitiva siempre permitirá al órgano contralor la imposición de las sanciones a que se refiere la norma, en preservación del principio de responsabilidad en el ejercicio de la función pública (...)”. (Mayúsculas del original). Arguyó, que “(...) el derecho a la estabilidad que como funcionarias de carrera tienes (sic) [sus] representadas, así como las fundadas razones acerca de los vicios del acto impugnado que [han] denunciado en este libelo configuran elementos suficientes para probar el fumus boni iuris o presunción de buen derecho que es uno de los elementos requeridos para acordar la medida solicitada. Asimismo, es también evidente el otro de esos elementos requeridos, esto es el periculum in mora o riego manifiesto de que quede ilusoria la pretensión de reparación del daño que causará la ejecución del acto recurrido. Agréguese a ello que una decisión favorable a la medida cautelar que [están] solicitando no afectará intereses públicos que sea necesario preservar (...)”. [Corchetes de esta Corte]. Finalmente, solicitó que “[fuera admitido] el presente recurso, [se] tramite oportunamente, [se] acuerde la medida cautelar solicitada, lo declare con lugar y, consecuentemente, anule en todas sus partes la Decisión Administrativa S/N, dictada por la ciudadana (...) Auditora Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, el 09 de Julio (sic) de 2014 (...)”. [Corchetes de esta Corte] (Resaltado del original). -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Aceptada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, en decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de septiembre de 2014 y admitida en la misma decisión, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre la solicitud que hiciere la parte actora de la medida cautelar de suspensión de efectos, con base en las siguientes consideraciones: Ello así, en la presente demanda de nulidad incoada por el abogado Enrique Sánchez Falcón, antes identificado, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de los ciudadanos Henry José Tovar Vincenti, Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilsia Delia Echenique Rodríguez, se solicitó la suspensión de los efectos de la decisión Nº S/N, dictada en fecha 9 de julio de 2014, por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa de los mencionados ciudadanos y se les impuso sanción pecuniaria de multa. Asimismo, se observa que el origen de la declaratoria de responsabilidad administrativa y la imposición de la sanción pecuniaria de multa impuesta a los ciudadanos por parte de la referida Superintendencia, deviene de una presunta falta cometida por los demandantes al adquirir bienes muebles sin haber efectuado para ello el concurso cerrado previsto en el artículo 61 y siguientes del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, subsumible presuntamente en la causal prevista en el artículo 91, numeral 1 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y Sistema Nacional de Control Fiscal. Visto lo anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se halla resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda, esto es, “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón.” [Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la 2a. ed. de 1935), p. 143]. En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la accionante, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo. Dicho artículo es del tenor siguiente: “(...) Artículo 104: A petición de la partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contara con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante (...)”. De la norma anteriormente transcrita se colige que, el Juez Contencioso Administrativo debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. Asimismo, adoptamos como finalidad de las medidas cautelares lo que la doctrina ha precisado, en cuanto a que “[si] la justicia se pudiera otorgar de una manera inmediata, las medidas cautelares no tendrían razón de ser; pero es evidente que la justicia en la mayoría de los casos no puede actuarse con esa deseable celeridad. Para que la sentencia nazca con todas las garantías (...) debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera (...) [las] medidas cautelares sirven precisamente para eso (...) para que el juez en cada caso concreto utilice los medios que sean necesarios para que el derecho cuya tutela se solicita permanezca íntegro durante el tiempo que dura el proceso, de tal manera que sea posible ejecutar en su día la sentencia que, llegado el caso, reconociese tal derecho”. [Cfr. Chinchilla Marín, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Pág. 31]. Así pues, el primer requisito lo constituye la “apariencia de buen derecho”, y refiere al estado jurídico que la pretensión de la persona reclamante de la medida tiene ante el ordenamiento legal, permitiendo al Juez valorar, de acuerdo con los razonamientos y las pruebas que aquella presente sustentando su petición, si ésta tiene una posición jurídica tal que lo haga suponer que su pretensión eventualmente será reconocida en el pronunciamiento definitivo a expedir en la causa; implica para el Juez concluir, cumplido un ejercicio de verosimilitud respecto al derecho invocado, que el interés jurídico planteado por el sujeto posee una consonancia probable y sustentada con el derecho objetivo, que luego en la sentencia, se dilucidará in extenso y en términos efectivos. A propósito de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, cabe advertirse que en múltiples ocasiones esta Corte ha señalado que la jurisdicción contenciosa administrativa, en los términos que la regula el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee un régimen especial en el campo de las medidas cautelares, preponderantemente evidenciado en el requisito del fumus boni iuris; en función de esa particularidad objetiva, deben cumplirse los extremos legales generales de las medidas cautelares en los siguientes términos: “(...) Así las cosas, en materia contencioso administrativa se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que el fumus boni iuris se constituye a su vez, por dos elementos que deben ser objeto de comprobación por parte del juez, a saber: por un lado, la apariencia de un derecho o interés del recurrente, es decir, que efectivamente se considere el mismo como existente y por tanto sea susceptible de sufrir un daño o perjuicio; y, por el otro lado, se debe comprobar la apariencia de ilegalidad de la actuación administrativa, es decir, el fumus de actuación administrativa ilegal (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen, ‘La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa’, Edit. Civitas, Madrid, España, 1991, Pág.46 y ss.)” [Ver, entre otras, Sentencia número 2009-722 del 5 de mayo de 2009, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo]. (Negrillas de esta Corte). Como se observa del criterio sostenido por esta Corte, el fumus boni iuris, en los procedimientos contenciosos administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia de que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción de que se trate. En cuanto al segundo requisito, vale decir, el “peligro en la demora”, la doctrina suele explicarlo desde dos ópticas, a saber: el peligro de infructuosidad y el peligro de la tardanza. Se entiende por el primero “el peligro de que, durante el tiempo necesario para el desarrollo del proceso de conocimiento pleno, sobrevengan hechos que hagan imposible o muy dificultosa la concreta ejecución de la sentencia (...)”; mientras que el segundo consiste en “el peligro de que la mera duración del proceso, con el postergar en el tiempo el estado de insatisfacción del derecho, venga a ser la causa de perjuicio” [Andrea Proto Pisani, “Lezioni di diritto processuale civile”, Nápoli, Jovene, 1996, p. 660]. Así, en términos generales, el peligro en la demora consiste en el “temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho” (Giuseppe Chiovenda, “Instituciones de derecho procesal civil”). El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo por tanto no pueda cumplirse en términos reales. [Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1151, de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN)]. Adicionalmente a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita otro requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar de que se trate por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora de que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna. En este orden de cosas, los jueces con el fin de valorar la solicitud cautelar planteada, deben cuidar que en su análisis cobren vida las normas y principios jurídicos en juego, de manera de resolver sus tensiones con el hecho controvertido a través de una ponderación adecuada donde la prudencia y la sensibilidad hacia el ámbito social jueguen un papel protagónico que, hecho el paralelismo aludido, permita pronunciar una resolución judicial donde intereses individuales y generales sean conciliados, y se niegue la posibilidad que uno conlleve a la destrucción del otro. Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en un fallo donde son abordados in extenso la figura de los principios y valores constitucionales como normas rectoras de la actividad estatal y fundamento del Estado Constitucional Social de Derecho y de Justicia, estableciendo lo siguiente: “(...) Hoy por hoy las relaciones de cualquier naturaleza en las que sea necesario establecer un equilibrio entre las posiciones de los que en ellas intervengan, podrán contar con la intervención del Estado, sea a través de su aparato judicial, legislativo o administrativo. El Estado Social es un Estado global, pues en él ‘ya no se trata sólo, como en el pasado, de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza del proletariado (la llamada ‘política social’) o para corregir algunas desviaciones del sistema económico’; de lo que se trata bajo este modelo es de ‘dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar su estructura misma para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la población’, como lo describe Santamaría Pastor (Cfr: Op. cit., pág. 70). Como Estado global, debe atender a los objetivos de igualdad, equilibrio, justicia, promoción y protección de los derechos fundamentales, de todos, tanto los de libertad, que han devenido en sociales gracias a su influjo, y de los sociales propiamente dichos (...)” (Sentencia Nº 1049 del 23 de julio de 2009). La tarea judicial exige, por tanto, conjugar los principios contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela con los elementos fácticos del caso concreto, pues de otra forma, esto es, el distanciamiento entre unos u otros, no podría conducir a la misión de administrar justicia encomendada por la lex fundamentalis. De conformidad con las consideraciones antes desarrolladas, las medidas cautelares en los procesos contenciosos administrativos se proyectan desde dos perspectivas tradicionales y principales, incorporándose una tercera en protección del orden social, cuando ello sea necesario de acuerdo con la compleja situación planteada. Las consideraciones anteriores encuentran arraigo en diversos pronunciamientos emitidos por estas Cortes de lo Contencioso Administrativo y por el Máximo Tribunal de la República, los cuales fundamentalmente exigen la verificación de los requisitos ya explicitados para la decisión positiva de la solicitud cautelar. Entre muchas otras, puede citarse la siguiente sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia la cual, refiriéndose en particular a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, expresó: “(...) La medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” [Sentencia Nº 712 del 14 de julio de 2010] (Negrillas de esta Corte). De manera pues, que para la procedencia de toda medida cautelar en el contencioso administrativo, incluyendo la solicitud de suspensión de efectos de los actos administrativos, es menester que la parte interesada compruebe los requisitos del fumus boni iuris y el periculum in mora, y que se analice si la medida no es susceptible de causar un perjuicio grave a los intereses de la sociedad. Como lo destacó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia antes citada, de otorgarse la medida sin cumplirse con estos requisitos se “violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, ‘El Derecho a la Tutela Jurisdiccional’, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss) (...)”. Una vez realizadas estas consideraciones previas, pasa este Tribunal al conocimiento concreto de la petición cautelar planteada, lo cual efectúa en los siguientes términos: Del análisis de los autos que conforman el presente cuaderno separado, se desprende, tal como ya fue señalado, que la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, tiene por objeto evitar la ejecución de la decisión Nº S/N, de fecha 9 de julio de 2014, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). -Del análisis del periculum in mora: Ahora bien, observa quien aquí decide, que la parte actora en su escrito recursivo, en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos de la Decisión antes mencionada, solicitó, que “(...) en forma previa se [declarara] la suspensión provisional de los efectos de las actuaciones impugnadas, mientras dure el presente juicio de nulidad, a fin de evitar los perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva (...)”. (Corchetes de esta Corte, resaltado y subrayado del original). Al respecto alegó, que “(...) La dificultad de resarcir el daño patrimonial al cual [aluden] no requiere de mayores probanzas pues, (...) son un hecho notorio los problemas que experimenta cualquier administrado para que la administración pública le reembolse lo que ha pagado indebidamente. Sin duda constituye una máxima de experiencia la tremenda dificultad que existe para que, una vez condenada la Administración, ésta retribuya al particular el crédito debido a los daños causados. En prueba de la desproporción que una multa como esa pesa en el patrimonio familiar de funcionarios (...)”. (Corchetes de esta Corte). Igualmente, expresó que “(...) el inmenso perjuicio moral y material que significará para dicho ciudadanos el hecho de que se les aplique la sanción de suspensión, destitución o inhabilitación que pudiere decidir el Contralor General de la República de acuerdo a las previsiones del artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. La mácula que para su reputación ello representaría, así como el daño material directo que se produciría no podrán ser borrador por la sentencia definitiva que en este juicio se dicte, no sólo porque no se podrá retrotraer el tiempo por la suspensión, destitución o inhabilitación, sino porque por virtud de esa medida quedará condenada para siempre entre sus familiares, amigos y compañeros de trabajo (...)”. En ese sentido, sobre el argumento expuesto por la parte actora, es de acotar que el periculum in mora el cual, se insiste, se considera un requisito esencial de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, exige que el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto, siendo que la actora adopta una actitud pasiva en cuanto a las pruebas para demostrar el cumplimiento de dicho requisito, como por ejemplo, facturas, oficios, memorándums, o cualquier otro documento que pudiese dar fe, que los ciudadanos demandantes no pudieran recuperarse del egreso por el pago de la sanción aplicada por la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), a todo ello con el objeto de fundar en el Juez la necesidad de otorgar una protección mediante la tutela cautelar. En efecto, de una revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, se observa solo los siguientes elementos probatorios: Corre inserto a los folios 48 al 104, copias certificadas de la Decisión Nº S/N, de fecha 9 de julio de 2014, emanada de la Unidad de Auditoría Interna de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN). Del mismo modo, riela al folio 105 del presente cuaderno separado, recibo de pago de la ciudadana Morela Consuelo Martínez Pacheco, emanado de la Gerencia de Recursos Humanos de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) en fecha 30 de julio de 2014. Igualmente, corre inserto a los folios 106 y 107 del presente cuaderno, copia simple de los carnets de las ciudadanas Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilisia Delia Echenique Rodríguez, respectivamente. Del mismo modo, se evidencia que: 1. Riela al folio 108 del presente cuaderno separado, planilla para pagar Forma 99025 de la Gerencia de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentada por el ciudadano Henry José Tovar Vicenti. 2. Corre inserto del folio 109 al 112 del presente cuaderno separado, copia de la Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Naturales Residentes y Herencias Yacentes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentada por el ciudadano Henry José Tovar Vicenti en fecha 20 de enero de 2014. 3. Riela del folio 113 al 116 del presente cuaderno separado, copia de la Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Naturales Residentes y Herencias Yacentes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), presentada por la ciudadana Dilsia Consuelo Martínez Pacheco en fecha 17 de febrero de 2014. 4. Corre inserto del folio 117 al 119 del presente expediente, copia de la Forma DPNR-99025, Declaración Definitiva de Rentas y Pago para Personas Naturales Residentes y Herencias Yacentes, presentada por la ciudadana Dilsia Delia Echenique Rodríguez, en fecha 6 de febrero de 2014.2 Así las cosas y vistos los elementos de prueba acompañados por la recurrente en su escrito libelar, este Órgano Jurisdiccional advierte que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. [Vid. Sentencia Nº 2009-0464 de fecha 26 de marzo de 2009 dictada por esta Corte, caso: Alimentos Polar Comercial C.A., contra la Superintendencia Nacional de Silos, Almacenes y Depósitos Agrícolas (SADA)]. En este sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. [Vid. Sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio]. Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados, esta Corte del análisis efectuado de las actas que reposan en el expediente y de los alegatos expuestos por la parte actora, no evidenció elementos que demostrasen que la ejecución de la Decisión recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de los recurrentes, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarado con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de los recurrentes y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que los recurrentes no aportaron a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir contundentemente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con el pago de la multa ordenada por la Superintendencia en su Decisión, las cuales “(...) significaría una erogación muy pesada y por tanto un evidente perjuicio económico que será de muy difícil reparación (...)”, en detrimento del peculio de los ciudadanos Henry José Tovar Vincenti, Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilsia Delia Echenique Rodríguez, por lo que concluyó sería de imposible recuperación, de manera que, los solicitantes se limitan únicamente a esgrimir argumentos fácticos con relación a estos particulares sin aportar elementos probatorios en esta etapa cautelar. Sobre este aspecto, esta Corte ha estimado, que para establecer que la “erogación de una suma de dinero”, constituye una merma en el patrimonio de los recurrentes de tal magnitud que pueda ser calificada como un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, los recurrentes deben hacer constar en autos balances personales, certificaciones de ingresos que reflejaran los activos que posee (efectivo en banco, cuentas por cobrar, inversiones, muebles e inmuebles, entre otros), y el perjuicio económico irreparable por la sentencia definitiva, lo cual no ha sucedido en el caso de autos [Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2008-438 de fecha 3 de abril de 2008, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; criterio ratificado en decisión Nº 2012-1936 de fecha 2 de octubre de 2012, también de esta Corte, caso: Bancrecer, S.A., Banco Microfinanciero Vs. Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario]. Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente. Bajo el mismo orden de ideas, señaló el Apoderado Judicial de los recurrentes que “(…) por lo que se refiere a las ciudadanas Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilsia Delia Echenique Rodríguez, quienes, actualmente son funcionarias al servicio de la SUDEBAN (…) podrían verse injustamente afectadas por la eventual decisión de la Contralora General de la República (E) de aplicarles las gravísimas sanciones adicionales a que alude el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y que podrían comportar la suspensión del ejercicio del cargo que desempeñan sin goce de sueldo, hasta por veinticuatro (24) meses, la destitución e incluso la inhabilitación para el desempeño de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años (…)”. (Resaltado de esta Corte y mayúsculas del original). En virtud de lo anterior, considera pertinente quien aquí decide, insistir en que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la cautela sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo; así como que, el daño producido por el acto administrativo recurrido sea un daño cierto y absoluto. Así las cosas, de la revisión del caso de marras no se evidencia dicho daño, ni la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, no pudiendo esta Corte soportar la existencia del periculum in mora en el hecho incierto de suspensión, destitución e incluso inhabilitación de los recurrentes. Es por tales motivos, y luego de un análisis exhaustivo del cuaderno separado contentivo de la medida cautelar, -se insiste- al no haber elementos que demostrasen que la ejecución de la Decisión recurrida, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de los ciudadanos Henry José Tovar Vincenti, Morela Consuelo Martínez Pacheco y Dilsia Delia Echenique Rodríguez, pudiendo en principio y salvo demostración en contrario (hecho no ocurrido en este asunto), ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones de los recurrentes y, por ende, en el específico caso que se estudia, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo. En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara. Ello así, de conformidad con las reglas generales que ordenan las medidas cautelares, se requiere, del cumplimiento de dos requisitos fundamentales, el fumus boni iuris y del periculum in mora; y visto que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, estableciendo este Órgano Colegiado que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para declarar la procedencia de la medida aquí solicitada, y siendo que es obligatoria la concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, es forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados precedentemente, son realizados de manera preliminar y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva. Habiéndose emitido el anterior pronunciamiento, se ordena el cierre sistemático del presente expediente, así como, el archivo de este cuaderno separado, de no ejercerse el recurso de apelación correspondiente. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada por los ciudadanos HENRY JOSÉ TOVAR VINCENTI, MORELA, CONSUELO MARTÍNEZ PACHECO y DILSIA ECHENIQUE RODRÍGUEZ, representados judicialmente por el abogado Enrique Sánchez Falcón, contra la Decisión Nº S/N, de fecha 9 de julio de 2014, dictada por la Unidad de Auditoría Interna de la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN), mediante la cual se les impuso una multa de quinientos cincuenta (550) Unidades Tributarias, equivalente a la cantidad de veinticinco mil trescientos bolívares (Bs. 25.300,00). Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el presente cuaderno separado. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación. El Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Vicepresidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO Ponente El Juez, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES La Secretaria, JEANNETTE M. RUIZ G. EXP. Nº AW42-X-2014-000055 FV/4 En la misma fecha _____________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________. La Secretaria.