TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AP42-G-2015-000081
En fecha 11 de marzo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond, Elisa Ramos Almeida y Euclides Mauricio Martínez Murillo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 75.996, 80.213, 133.178 y 216.459 respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil HERRERA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el Nº 188, Tomo 3-A-1994, en fecha 31 de mayo de 1994 y cuya última modificación de estatutos sociales se inscribió ante el mismo Registro Mercantil, bajo el Nº 13, Tomo 36-A, en fecha 29 de octubre de 2010, contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015 y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS SOCIOS ECONÓNOMICOS (SUNDDE).
El 16 de marzo de 2015, se dio cuenta al Juzgado de Sustanciación de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
Mediante decisión de fecha 19 de marzo de 2015, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró la competencia a este Órgano Jurisdiccional para conocer en primer grado de jurisdicción la demanda interpuesta; admitió la misma; ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, así como al Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE); acordó la apertura del cuaderno separada a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada; y ordenó una vez constara en autos las notificaciones ordenadas se remitiría el expediente a esta Corte a los fines de fijar la audiencia de juicio, a tenor de lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libraron los oficios de notificación correspondientes.
El 14 de abril de 2015, se recibió diligencia presentada por el Abogado Euclides Mauricio Martínez Murillo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante el cual desiste de la demanda interpuesta.
En fecha 14 de abril de 2015, en virtud de la designación de la ciudadana Ilda Mónica Osorio Gutiérrez, como Juez Provisoria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, se abocó al conocimiento de la causa en el estado en el que se encontraba y en consecuencia, declaró abierto el lapso de cinco (5) días de despacho a que se refiere el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyo vencimiento se reanudaría la causa para todas las actuaciones a que haya lugar.
En fecha 28 de abril de 2015, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber entregado de los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, así como al Superintendente Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE).
En esa misma fecha, se recibió diligencia presentada por la Abogada Antonieta de Gregorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 35.990, actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual solicitó la homologación desistimiento formulado en fecha 14 de abril de 2015.
En fecha 4 de mayo de 2015, el Juzgado de Sustanciación ordenó practicar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos desde el 14 de abril de 2015 hasta el 4 de mayo de 2015; el cual se efectuó el referido cómputo en esa misma oportunidad.
En esa misma fecha, vencido como se encontraba el lapso del abocamiento en la causa y vistas las diligencias suscritas por la Representación Judicial de la parte demandante y del Ministerio Público mediante la cual solicitaron el desistimiento y su respectiva homologación en la presente causa, se ordenó remitir el expediente a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a los fines que dictara de la decisión correspondiente, el cual fue recibido el 19 de mayo de 2015.
En fecha 19 de mayo de 2015, visto el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación en fecha 4 de mayo de 2015, se designó Ponente al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 10 de junio de 2015, se recibió diligencia presentada por el Apoderado Judicial de la parte demandante, mediante la cual solicitó la devolución de los poderes originales y consignó copia simple del poder para su certificación, los cuales fueron proveídos por esta Corte en fecha 16 de junio de 2015.
En fecha 9 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas que conforman el expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo decidir, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 11 de marzo de 2015, la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Herrera, C.A., interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada, contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015 y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), en los términos siguientes:
Que, “…de acuerdo con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución, sea declarada la desaplicación del numeral segundo del artículo 44 de la LOPJ, referido al tipo de medidas preventivas a ser dictadas en el marco de los procesos de fiscalización iniciados por la SUNDDE, por ser contraria al derecho constitucional al debido proceso, libertad económica y propiedad privada…”.
Alegaron, que “…la norma cuyo control difuso se solicita, contradice el principio de instrumentalidad propio de la naturaleza de toda medida preventiva o cautelar, pues al preverse esta potestad cautelar con una naturaleza autónoma y con un contenido tan gravoso o invasivo como el de una sanción sin límite de duración en el tiempo, aislada de cualquier procedimiento principal en el cual se busque establecer la existencia o no de alguna infracción y eventualmente se justifique la aplicación de alguna medida cautelar, se convierte ésta en un fin en sí misma, con lo cual se violan los fundamentos mínimos que se requieren para preservar la justicia y para cumplir con los requerimientos constitucionales y legales de toda cautela…”.
Denunciaron, que en “…el caso concreto de la ocupación temporal, se le está permitiendo a la Administración Pública hacerse, por un largo período de tiempo, de la operación de la compañía de que se trate, lo cual se materializa en una verdadera confiscación que violenta claramente el derecho de propiedad de los particulares y, en este caso, de [su] representada. De esta manera, el numeral 2 del artículo 44 de la LOPJ resulta inconstitucional por violar el derecho al debido proceso, al permitir imponer una sanción de extrema gravedad sin el respectivo procedimiento previo”. (Corchetes de esta Corte).
Indicaron, que “…la posibilidad de dictar una medida de ocupación temporal, consagrada en la LOPJ, constituye una violación irracional y desproporcionada del derecho a la libertad económica de [su] representada y de cualesquiera sujetos de la Ley, ya que otorga a esa institución posibilidad de incidir directamente en la actividad comercial o económica de las empresas, por ejemplo, como ocurre en el presente caso, mediante la prolongada ocupación temporal se podrían modificar procesos y finalidades de distribución y adquisición de bienes, subir y bajar niveles de distribución, disminuir la calidad de bienes producidos o servicios prestados, así como incidir en su capacidad productiva, entre otros. De esta manera, la posibilidad de que la Administración imponga sanciones como la aplicada en el presente caso, debe estar supeditada al cumplimiento de una serie de garantías constitucionales, ya que una medida tan grave como esta podría fácilmente llevar a una empresa a perder por completo su libertad económica, pudiendo inclusive llevarla a la quiebra, entre otras posibles consecuencias. Por ello, la norma contenida en el 44, numeral 2, de la LOPJ viola el derecho a la libertad económica de [su] representada y en consecuencia debe ser desaplicada en el caso concreto…”. (Corchetes de esta Corte).
Aseveraron, que “…el numeral 2 del artículo 44 de LOPJ se constituye en una clara e inconstitucional limitación al derecho de propiedad al permitir a la SUNDDE ocupar temporalmente (sin definir lapso) bienes de [su] representada, impidiéndole usar, gozar y disponer libremente de dichos bienes, a través de la imposición de una sanción que no se encuentra enmarcada dentro de las garantías constitucionales propias de la potestad sancionatoria. Ante esta situación, el artículo citado en su numeral segundo es claramente inconstitucional por limitar el derecho a la propiedad…”. (Subrayado del escrito, Corchetes de esta Corte).
Sostuvieron, que “…el procedimiento, no solo (sic) al momento de dictar las medidas preventivas, sino de ejecutarlas e incluso decidir su ratificación sin tomar en cuenta las oposiciones presentadas, está plagado de irregularidades e ilegalidades, que vician el procedimiento y las propias Actas. Por todas estas irregularidades, a [su] representada no se le ha garantizado su derecho al debido proceso y a la defensa, al punto de que pareciera que existe una ratificación de la medida contra ella, que ni siquiera se le ha notificado y no consta en el expediente. Estas irregularidades violentan su derecho a la defensa y al debido proceso y conllevan la nulidad de las Actas en los términos en que fueron dictadas, ejecutadas y sustanciadas…”. (Corchetes de esta Corte).
Consideraron, que “…la medida así dictada se encuentra viciada de un falso supuesto de hecho al haberse basado en un hecho incierto como lo es que Herrera, C.A. dejó de prestar sus servicios de la forma en que lo exigen el numeral 13 del artículo 10 y el numeral 9 del segundo aparte del artículo 54 de la LOPJ, cuando de los hechos y pruebas aportadas en el expediente administrativo correspondiente se evidencia todo lo contrario, es decir, que [su] representada si prestó sus servicios de manera continua, regular, eficaz, eficiente e ininterrumpida como lo exige la ley…”. (Corchetes de esta Corte).
Explicaron, que “…para que se configure un supuesto de reincidencia en materia de infracciones administrativas, al igual que como ocurre en el derecho penal, es necesario que la primera sanción impuesta haya adquirido el carácter de definitivamente firme en los términos antes expuestos, cuestión que no ha ocurrido en el presente caso, siendo que ni siquiera existe un acto administrativo que de fin al procedimiento iniciado por la SUNDDE en el mes de agosto de 2014 a través del cual haya sido efectivamente sancionada [su] representada”. (Subrayado del original, Corchetes de esta Corte).
Esgrimieron que “Resulta entonces a todas luces falsa la afirmación de la SUNDDE respecto a que [su] representada desacató las ordenes establecidas en la referida Acta y no subsanó los supuestos que dieron lugar a la medida, cuando por el contrario [su] representada dio cumplimiento pleno a dichas órdenes, subsanando las situaciones que el órgano consideró incorrectas en cuanto se refiere al despacho de la mercancía, tal y como incluso lo verificó posteriormente, cuando se procedió a dar cumplimiento a la medida preventiva dictada, todo lo que se traduce en un evidente falso supuesto de hecho…”. (Corchetes de esta Corte).
Que “…las facultades que actualmente posee la junta administradora temporal de Herrera, C.A. (designada por CASA sin cumplir aún las formalidades de ley) podrían afectar perjudicialmente el giro comercial de [su] representada ya que resultan claramente excesivas y desproporcionadas, en relación con los fines que debe perseguir en el marco de la medida preventiva de ocupación dictada. Esto es así en razón de que facultades de esa naturaleza representan un grave riesgo de que se lleven a cabo acciones definitivas o irreversibles que generen perjuicios patrimoniales a Herrera, C.A., cuando el fin perseguido por la ley, en lo que respecta a la medida preventiva de ocupación temporal, no es otro que el de procurar la continuidad de la actividad de la empresa ‘garantizando el abastecimiento y la disponibilidad de (los bienes) durante el curso del procedimiento’ en los términos en que la LOPJ lo dispone”. (Mayúsculas y paréntesis del original, Corchetes de esta Corte).
Solicitaron se “…dicte la medida cautelar innominada de venta supervisada de la mercancía por parte de la junta administradora ad hoc ya designada, a fin de que ésta controle y vigile el procedimiento en cuestión por un tiempo determinado, que no sobrepase los 180 días continuos, mientras que la actividad es desarrollada por los empleados y gerentes de Herrera, C.A., a fin de evitar retrasos innecesarios en la distribución de la mercancía y que [su] representada retome el giro normal de sus actividades”. (Subrayado del original, Corchetes de esta Corte).
Con relación al fumus boni iuris manifestaron, que “…solo (sic) deben dictarse medidas de este tipo cuando se consideren estrictamente necesarias y, en todo caso, debe procurarse la imposición de aquéllas que se consideren menos gravosas, cuestión que no ocurrió en el caso que nos ocupa, tal y como se ha venido explicando, en franca violación del principio de proporcionalidad que debe regir la actividad administrativa. De los propios hechos y pruebas aportadas se deriva que medidas preventivas como las dictadas resultaban absolutamente innecesarias para alcanzar los objetivos previstos en la LOPJ. Así también, de haberse considerado realmente necesario dictar alguna medida, existe un elenco de éstas mucho menos gravosas que pudiesen haber sido impuestas de manera racional, lo que no es sino una evidencia más de la violación del principio de proporcionalidad y racionalidad que debe prevalecer en el actuar de la Administración Pública”.
En atención al periculum in mora señalaron, que “…se encuentra plenamente configurado, tomando en consideración que la tardanza del juicio podría acarrear una serie de daños económicos para [su] representada ante el retardo exagerado en la normalización del giro económico de la empresa y la posibilidad de que la junta administradora ad hoc disponga incorrectamente de los bienes y del giro comercial de la empresa (en ejercicio de las excesivas facultades otorgadas), generándole importantes pérdidas a lo largo de la medida de ocupación impuesta, la cual además no ha sido definida en cuanto a su tiempo de duración. Por el contrario, el otorgamiento de la medida cautelar solicitada permitirá que la SUNDDE ejerza sus facultades de vigilancia y control sobre la operatividad de la empresa, pero siendo manejada ésta por su propio personal, el cual se encuentra altamente capacitado y formado en la misma, cuestión que redundaría en beneficio de todas las pates involucradas y evitaría la paralización casi total que actualmente sufre [su] representada en la actividad de distribución de bienes”. (Paréntesis del original, Corchetes de esta Corte).
En relación a la ponderación de intereses explicaron, que “…el resultado al que llegará el juzgador al ponderar intereses en este caso será favorable a la declaratoria de procedencia de la medida requerida. Visto que los daños que se podrían generar de no acordarse la presente solicitud, afectan en igual magnitud tanto los derechos de [su] representada como los de la colectividad, por lo que, la declaratoria de procedencia de la medida no producirá ningún tipo de daño al colectivo sino que, por el contrario, coadyuvará a garantizar sus derechos”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente solicitaron, que “…se admita la presente acción, (…) se acuerde la medida cautelar innominada solicitada por estar presentes todos los requisitos establecidos en la ley, (…) se declare la nulidad de todos los actos impugnados y en consecuencia cese la ocupación temporal y el comiso preventivo dictados por la SUNDDE en contra de Herrera, C.A. en sus 9 sucursales y cese en sus funciones la Junta Administradora ad hoc nombrada”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declara como fue la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta, mediante decisión dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 19 de marzo de 2015, corresponde emitir un pronunciamiento en torno a la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por los Abogados María Verónica Espina Molina, Nelly Herrera Bond, Elisa Ramos Almeida y Euclides Mauricio Martínez Murillo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Herrera, C.A., contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015 y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE), en los términos siguientes:
Mediante diligencia presentada en fecha 14 de abril de 2015, que cursa al folio diecinueve (19) de la segunda pieza del expediente judicial, el Abogado Euclides Mauricio Martínez Murillo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Herrera, C.A., manifestó su voluntad de desistir de la demanda interpuesta en los siguientes términos: “…presento formal desistimiento de la demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar innominada…”. (Subrayado del original).
En ese sentido, se debe tener en cuenta que para que el Órgano Jurisdiccional pueda homologar el desistimiento, es preciso que la parte que desiste cumpla los requisitos previstos en los artículos 154 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 154.- El poder faculta al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma; pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio, se requiere facultad expresa”.
(…)
Artículo 265.- El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
Conforme a las normas citadas, dichos requisitos se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir, (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes, y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.
Visto lo anterior, esta Corte del análisis de las actas que conforman el presente expediente, constata del contenido del poder otorgado ante la Notaría Pública Primera del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, el cual corre inserto del folio 40 al 42 de la segunda pieza principal del expediente Judicial, que el Abogado Euclides Mauricio Martínez Murillo, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Herrera, C.A., parte demandante en el presente asunto, le fue otorgado de forma expresa la facultad para “desistir” del procedimiento en la causa.
Ello así, siendo que dicho desistimiento no es contrario a derecho, versa sobre derechos y materias disponibles por las partes, en las cuales no está involucrado el orden público, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, HOMOLOGA el desistimiento formulado en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado Euclides Mauricio Martínez Murillo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Herrera, C.A., contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015 y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE). Así se declara.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, HOMOLOGA el desistimiento formulado en la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado Euclides Mauricio Martínez Murillo, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Herrera, C.A., contra las Actas de Inspección y Fiscalización Nros. 01254, 1275, 1212, 1273, 1274 y 1278, de fecha 12 de enero de 2015; Acta de Inspección y Fiscalización Nº 1277 de fechas 12 y 13 de enero de 2015; Acta de medidas preventivas S/N de fecha 12 de enero de 2015; Providencia Administrativa Nº DNPA/DS/2015/00184 del 13 de febrero de 2015 y la Providencia Administrativa S/N del 14 de enero de 2015, dictadas por la Superintendencia Nacional para la Defensa de los Derechos Socio Económicos (SUNDDE).
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AP42-G-2015-000081
FVB/26

En fecha ________________ ( ) de ___________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº __________________.
La Secretaria.