JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2014-000025
En fecha 9 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2616/2013, de fecha 4 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Francy Coromoto Becerra Chacón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.719, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos JOSÉ SALVADOR ROJAS, MIGUEL ARCÁNGEL PÉREZ y ALEXANDER PÉREZ FERNÁNDEZ, titulares de las cédulas de identidad números 8.073.700, 9.217.620 y 9.461.641, contra los numerales 2 y 4 del artículo Segundo, así como el artículo Tercero, de la Resolución C.E.T. Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira Nº Extraordinario 2053, de igual fecha, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 4 de diciembre de 2013, dictado por el referido Juzgado Superior Estadal, quien oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de octubre de 2013, por el abogado Atos Zappi Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.395, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, contra la sentencia proferida por dicho Juzgado en fecha 23 de octubre de 2013, mediante la cual declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 13 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se concedieron nueve (9) días continuos como término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2014, se dejó constancia que “(…) por cuanto en fecha treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013), el Abogado Atos Zappi Morillo (…), compareció ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a los fines de ejercer recurso de apelación contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil trece (2013), se constató que asimismo procedió a fundamentar dicho recurso; en consecuencia, se fija el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para la contestación a la fundamentación de la apelación”. (Negrillas del auto).
El 11 de febrero de 2014, la apoderada judicial de los recurrentes, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En igual fecha, la abogada Francy Coromoto Becerra Chacón, actuando con el carácter de apoderada judicial, entre otros, del ciudadano José Salvador Rojas, le otorgó y asoció en “PODER APUD ACTA a los ciudadanos ALIS CHAPARRO DE DOMINGUEZ y PEDRO JOSÉ DOMINGUEZ (…). Abogados en ejercicio, e inscritos en I.P.S.A. bajo los Nos. 32.936 y 39.358 (…)”. (Mayúsculas y resaltado del Poder).
A través del auto de fecha 17 de febrero de 2014, se dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 18 de febrero de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, lo cual se llevó a cabo el día 19 del mismo mes y año.
Por auto de fecha 2 de octubre de 2014, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de fecha 2 de mayo de 2014, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Mediante auto de fecha 18 de febrero de 2015, se dejó constancia de la reconstitución de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 28 de enero de 2015, en virtud de la incorporación de los Doctores FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO; Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado ante el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, en fecha 13 de agosto de 2008, por la abogada Francy Coromoto Becerra Chacón, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos José Salvador Rojas, Miguel Arcángel Pérez y Alexander Pérez Fernández, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra los numerales 2 y 4 del artículo Segundo, así como del artículo Tercero, de la Resolución C.E.T, número102, de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira Nº Extraordinario 2053, de igual fecha, emanada de la Contraloría del estado Táchira, mediante la cual se resolvió “Establecer la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción (…)” de la aludida Contraloría. (Folios 1 al 16 de la primera pieza del expediente judicial).
En fecha 26 de marzo de 2009, el referido Juzgado Superior, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ordenando, por un lado, que se abriera cuaderno separado con el objeto de pronunciarse sobre la medida requerida. Por otro lado, que se notificara tanto al Contralor del estado Táchira como al Fiscal Superior del Ministerio Público y al Procurador General del estado Táchira. (Folios 207 y 208 de la primera pieza del expediente judicial).
En igual fecha y mediante sentencia separada, el mencionado Juzgado Superior, declaró “IMPROCEDENTE la Medida Cautelar Innominada solicitada (…)”. (Mayúsculas del fallo).
El 3 de diciembre de 2012, se inauguró el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, a quien le fue remitido el presente expediente.
En fecha 23 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Estadal en referencia, declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la apoderada judicial de los recurrentes. (Folios 69 al 78 de la segunda pieza del expediente judicial).
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 13 de agosto de 2008, la abogada Francy Coromoto Becerra Chacón, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos José Salvador Rojas, Miguel Arcángel Pérez y Alexander Pérez Fernández, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región los Andes, contra los numerales 2 y 4 del artículo Segundo, así como del artículo Tercero, de la Resolución C.E.T, número 102, de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira Nº Extraordinario 2053, de igual fecha, emanada de la Contraloría del estado Táchira, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó, que sus representados “(…) son funcionarios públicos adscritos a la Contraloría General del Estado Táchira, gozan de la estabilidad que proporciona la función pública por tratarse de cargos de carrera (…), conforme lo establece el artículo 25 del mismo Estatuto”, por lo que “(…) sólo podrán ser retirados por los motivos que establece en forma taxativa el artículo 79 eiusdem”.
Indicó, que mediante la Resolución C.G.E.T. N° 172, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira Nº Extraordinario 1610, de fecha 6 de julio de 2005, se publicó el “Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira”, estableciéndose en su artículo 1 “(…) el régimen legal que regirá las relaciones de empleo público entre la Contraloría del Estado Táchira y todos los funcionarios y funcionarias públicos a su servicio (…)” y en su artículo 13 que “Los funcionarios o funcionarias de la Contraloría del Estado serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento presten servicios remunerado y con carácter permanente. En ningún caso podrá ingresarse a la carrera a través de contratos”, desprendiéndose de ello “(…) dos categorías de funcionarios públicos al servicio de la Contraloría General del Estado LOS FUNCIONARIOS DE CARRERA y LOS FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN”. (Mayúsculas del escrito).
Narró, que el artículo 15 del aludido Estatuto, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser de alto nivel o de confianza, especificando como alto nivel a los Directores y los Jefes de División, y no aparece una determinación específica de cuales funcionarios pueden ser considerados como de confianza, sino que hace referencia a las funciones que comprendan “(…) actividades de fiscalización e inspección, además (…) aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, los cuales serán determinados por el Contralor o Contralora mediante resolución”.
Señaló cuales son “LAS NORMAS QUE REGULAN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA”. Al respecto, expuso que “La Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme lo establece el parágrafo (sic) único (sic) de su artículo primero (sic), no rige para los funcionarios y funcionarias públicas al servicio del Poder Ciudadano, y, por cuanto las contralorías generales de los estados están adscritas al Sistema Nacional de Control Fiscal, ha de entenderse que se encuentran subsumidas dentro del Poder Ciudadano y por tanto la Contraloría General del Estado Táchira se encuentra excluida del ámbito de validez de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, que el artículo 163 de la Carta Magna, dispone la autonomía orgánica y funcional de las Contralorías, lo cual fue “(…) ratificado por el artículo 173 de la Constitución del Estado Táchira”, por lo que “(…) puede dictar sus propias normas en materia funcional, administrativa y organizativa” y que “Dicha autonomía aparece desarrollada en los artículos 25 y 26 de la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira número extraordinario 1760 de fecha 06 (sic) de junio de 2006 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Señaló, que con fundamento en dichas normativas, el 25 de febrero de 2008, la Contraloría del estado Táchira, dictó la Resolución C.E.T, número 102, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira, número Extraordinario 2053, de igual fecha, mediante la cual califica los cargos en ella mencionados como de confianza y de alto nivel y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, la cual objetaron sus representados, por cuanto -a su decir-, omitieron “(…) transcribir los cargos listados en el numeral tercero por razones de espacio y tiempo y además los mismos aparecen en la copia del ejemplar de la Resolución que se consignó (…) como anexo ‘A’, solamente se indica que se señala una lista de 146 cargos, es decir, el 94% de los cargos dependientes de la Contraloría del estado Táchira” y que en el anexo “E”, contentivo de “(…) una relación de los cargos de la Contraloría del estado Táchira, (…) se puede apreciar los cargos que fueron excluidos de la estabilidad –en nuestro criterio erróneamente- por ‘cumplir funciones de Inspección, fiscalización y/o requerir un alto grado de confidencialidad’”.
Refirió, que conforme con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se consagró “EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA CARRERA DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS”, que en el encabezamiento de dicha normativa, se establece que “(…) los cargos de la Administración Pública –en general- son de carrera y SÓLO EXCEPCIONALMENTE (…)” pueden ser de otra categoría, en tal virtud, impugnó la Resolución C.E.T, número 102, del 25 de febrero de 2008, emanada de la citada Contraloría, por cuanto –a su juicio-, vulnera el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios públicos, toda vez que “(…) en su artículo tercero excluye de la carrera (es decir de la estabilidad en la función pública) 146 cargos, que representan más del noventa y cuatro por ciento (94%) de la totalidad de los cargos (…)”, por cumplir funciones de inspección, fiscalización y/o requerir un alto grado de confidencialidad. “Por tanto, en nuestra opinión jurídica, al desconocerse el dispositivo constitucional contenido en el artículo 146 de la Carta Magna, con respecto a que la generalidad de los cargos son de carrera y por lo tanto otorgan estabilidad a sus titulares e invertir la proporción generalizando el libre nombramiento y remoción de los funcionarios (eliminando la estabilidad a que tienen derecho), no solamente estamos en presencia de una violación a dicha norma, sino también a la garantía de estabilidad que consagra el artículo 93 de la misma Constitución”, de allí que denunció “(…) que la Resolución impugnada colide y vulnera las señaladas normas constitucionales, por lo que viola el principio de la jerarquía establecido en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y en consecuencia se encuentra viciada de nulidad absoluta en los términos preceptuados por el artículo 25 de la Constitución (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Reiteró, que el Parágrafo único del artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, establece dos supuestos bien definidos al señalar que se consideran cargos de confianza “a) Aquellos cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección, y b) Aquellos cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, los cuales serán determinados por el Contralor o Contralora mediante resolución”, en tal virtud “(…) se trata de dos supuestos distintos que no pueden ser confundidos o mezclados, pues en el primer caso se trata de actividades que se realizan y que tienen que ver con la fiscalización e inspección; y en el segundo caso se trata de funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, por tanto, no puede incurrirse en el razonamiento falaz de composición pues se trata de supuestos que tienen diferentes características, por lo que no puede generalizarse como si se tratase de un único supuesto, que es el vicio que se aprecia en el último considerando de la Resolución impugnada (…)” y que el Contralor o Contralora “(…) únicamente debe determinar cuales (sic) son los cargos que requieren en el ejercicio de sus funciones un alto grado de confidencialidad, tal como lo señala la norma (…), y no cuales son los cargos cuyas funciones comprendan actividades de fiscalización e inspección”, motivo por el cual, sus representados consideraron que el órgano emisor del acto recurrido, realizó una “(…) errada interpretación de la norma que da lugar a que la motivación (los considerandos) resulte distorsionada y desapegada a lo dispuesto en el parágrafo (sic) único del artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado”. (Subrayado del escrito).
Prosiguió, argumentando que “La calificación de un cargo como de confianza por el alto grado de confidencialidad en sus funciones supone un análisis expreso y previo de las tareas que el funcionario realiza y que encuadran dentro del alto grado de confidencialidad. Por tanto es menester la revisión del manual (sic) de cargos del organismo para poder señalar en forma expresa y taxativa (reduciendo el caso a determinadas circunstancias) cuales funciones se consideran como de alto grado de confidencialidad y fundamentalmente el por qué (sic) de tal consideración, habida cuenta de que la interpretación de la norma que limita los derechos acordados por la Constitución (derecho a la estabilidad) es de carácter restrictivo y no extensivo” y que “NO EXISTE UN CRITERIO EXPRESO Y OBJETIVO PREVISTO EN UN INSTRUMENTO DE CARÁCTER NORMATIVO QUE PERMITA CONSIDERAR QUE DETERMINADAS FUNCIONES TIENEN UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, lo que genera una gran discrecionalidad por parte del titular del órgano contralor y contradice los criterios jurisprudenciales que consideran como de interpretación restrictiva cualquier instrumento que constituya una excepción al principio cardinal de la función pública (…) como lo es la estabilidad”. (Subrayado, mayúsculas y negrillas del escrito).
Delató la ausencia de una motivación adecuada para la exclusión de cada uno de los cargos respecto al contenido del artículo 3 de la mencionada Resolución “(…) por considerar –genéricamente-, que cada uno de los 146 cargos excluidos del régimen de carrera y estabilidad, se subsumen dentro de las características enunciadas, es decir, cumplir funciones de fiscalización e inspección y/o requerir un alto grado de confidencialidad”. (Negrillas del escrito).
De igual modo, arguyó que “Existe otro tipo de colisión con normas de igual rango en la resolución (sic) impugnada, es el caso del artículo primero (sic) de la misma, que declara como de alto nivel los cargos de COORDINADOR DEL DESPACHO CONTRALOR Y SUPERVISORES. En este caso la colisión es con el propio Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, que en su artículo 15 únicamente prevé dos clases de cargos de alto nivel, que son los directores (sic) y los jefes (sic) de división (sic)”, por lo que a su juicio “Ninguno de los cargos indicados en el artículo tercero (sic) de la Resolución impugnada requiere para el ejercicio de sus funciones un alto grado de confidencialidad” y que “El artículo segundo de la resolución (…) colide con el artículo 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira”. (Mayúsculas del escrito).
Concluyó, solicitando “La nulidad parcial de la RESOLUCIÓN C.E.T. N° 102, EMANADA DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA EN FECHA 25 de febrero de 2008 (…), PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA NÚMERO EXTRAORDINARIO 2053 DEL 25 DE FEBRERO DE 2008, por lo que respecta A LOS NUMERALES 2 y 4 DEL ARTÍCULO SEGUNDO, relativo a considerar como cargos de alto nivel al COORDINADOR DEL DESPACHO y a LOS SUPERVISORES”, así como el “(…) artículo tercero de la misma”. (Mayúsculas del escrito).
Con respecto a la “SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR” expuso que “(…) los extremos relativos a la presunción del buen derecho (fumus boni juris), así como el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por tratarse de una acción ordinaria cuyo trámite requiere del transcurso del tiempo y durante el mismo pudiese ocurrir el retiro de cualquiera de mis mandantes (lo que evidencia el periculum in mora), es por lo que solicito, con el debido respeto y acatamiento, que sea dictada medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de la Resolución impugnada por lo que respecta al artículo tercero de la misma, y de esta forma se mantenga el derecho a la estabilidad de los funcionarios afectados, mientras se resuelve el presente juicio”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de octubre de 2013, el abogado Atos Zappi Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, consignó escrito de fundamentación de la apelación ante el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Preliminarmente, denunció que existe en el fallo recurrido “(…) una incongruencia negativa que violenta el debido proceso y el fundamento fáctico y jurídico de dicha sentencia afectando los derechos de mi representada”.
Seguidamente, transcribió de manera parcial la parte motiva del fallo recurrido, en los términos siguientes:
“(…) En el caso de autos, observa este Juzgador que la Contraloría del estado Táchira a través de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, estableció 152 cargos como ‘de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y /o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones’, y que el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira prevé 155 cargos, y que si bien dicho Organismo tiene espacialísimas (sic) funciones (control – fiscalización), no deja de sorprender a éste Órgano Jurisdiccional la gran cantidad de cargos considerados como de confianza por parte de la Contraloría del estado Táchira.
De manera que a fin de determinar la condición de funcionario o funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción, es necesario examinar la forma de ingreso del mismo, el contenido del Manual Descriptivo de Cargos, así como analizar las funciones desempeñadas por el funcionario o funcionaria en ejercicio del cargo, tomando en consideración la denominación del cargo y la ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa del organismo.
Ahora bien, como ya se ha señalado, el presente asunto versa sobre un recurso de nulidad de un acto administrativo general de contenido normativo, y que no concierne a este Órgano Jurisdiccional analizar la naturaleza de las funciones de cada uno de los cargos contenidos en el referido Manual Descriptivo, dado que es una facultad del Órgano Titular establecerlo, y que será en los casos particulares, cuando haya interposición de algún recurso contencioso funcionarial de algún funcionario o funcionaria de esa Contraloría, conocer la naturaleza de ese cargo, por tanto, quien aquí decide, en base al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, supra transcrito, y los argumentos expuestos declara la nulidad por ilegalidad e inscontucionalidad (sic) del artículo ‘TERCERO’ de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008. Así se declara.
Visto lo anterior, este Tribunal, a modo ilustrativo, hace las siguientes consideraciones:
i) Si con posterioridad al momento en que ingresó un funcionario o funcionaria a la carrera en la Administración Pública, se modifica el Manual Descriptivo de Cargos, excluyéndolo de la categoría de la carrera administrativa, ello no implica que el funcionario o funcionaria pierda tal condición, toda vez que desde el momento en que sea publicado, surtirá efectos hacia el futuro, y que las únicas condiciones jurídicas para que el funcionario o funcionaria público de carrera pierda esa condición, es la renuncia y la destitución.
ii) Si el funcionario o funcionaria goza de titularidad, tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, en virtud de la garantía de la estabilidad al haber accedido al cargo en virtud del concurso. (Ver Sentencia Nº 01417 emanada de la Sala Político Administrativa de fecha 26 de octubre de 2011).
iii) Si un funcionario o funcionaria de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes conforme lo prevé el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo (…)”. (Resaltado del escrito del apelante).
Al respecto, señaló que el Tribunal de la causa, analizó “(…) la Resolución C.E.T Nº 102 de fecha 25 de febrero de 2008, explanando de que se trata de un acto normativo de efectos generales, cuando en realidad el acto que clasifica los cargos de la Contraloría del estado Táchira es un acto administrativo de efectos particulares, pues es perfectamente posible delimitar a que sujeto esta (sic) dirigido con lo cual quien lo impugne debe demostrar su legitimación activa y en que (sic) forma afecta su esfera jurídica (…)”, que habiéndose “(…) sustanciado el presente proceso de conformidad con el procedimiento de nulidad de actos administrativos de efectos particulares como en efecto se trata de un acto administrativo de efectos particulares el juzgador hizo caso omiso a la verificación de los requisitos para presentar las acciones de nulidad previstas en el artículo 21 décimo aparte de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia norma adjetiva vigente para el momento del desarrollo del presente proceso, es por ello que apelo el presente fallo el cual violenta el debido proceso al aplicar condiciones propias del proceso de nulidad de actos administrativos de efectos generales el cual no se corresponde con la presente causa judicial”, reiterando a su vez, que los accionantes “(…) incurren en falta de legitimatio ad causam (…)”.
Prosiguió, argumentando que el a quo declaró la nulidad del artículo Tercero de la Resolución C.E.T., número 102, de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira “(…) por una presunta ilegalidad e inconstitucionalidad pero no indica que articulo (sic) o disposición legal o constitucional se violenta” y que “(…) por el contrario en la motiva expresa que ‘el presente asunto versa sobre un recurso de nulidad de un acto administrativo general de contenido normativo (…)”, que “(…) es competencia de la Contraloría del estado Táchira realizar el acto administrativo donde clasifica sus cargos (…)”, que dicha Resolución “(…) está suficientemente motivada (…)” en los Considerandos contenidos en la misma, sin embargo “(…) como puede concluir que existe ilegalidad o inconstitucionalidad en este caso, tal ves (sic) por este motivo la sentencia no expresa claramente cual (sic) es la norma trasgredida”. (Resaltado del escrito).
Afirmó, que “En el presente proceso la Resolución impugnada es perfectamente constitucional y legal (…)”, no obstante a ello, el Tribunal de la causa “(…) declara la nulidad por ilegalidad e inconstitucionalidad el artículo ‘TERCERO’ de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008”, fundamentándose en el artículo 146 del Texto Fundamental y en la sentencia Nº 1.412, de fecha 10 de julio de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (Mayúsculas del escrito).
Asimismo, manifestó que consignará posteriormente el “(…) manual (sic) descriptivo (sic) de cargos (sic) y el acto administrativo impugnado CET Nº 102 de fecha 25 de febrero de 2008, donde se comprueba que los cargos descritos en la Resolución son de libre nombramiento y remoción pues están referidos a cumplir funciones de inspección y fiscalización, como requerir un alto grado de confidencialidad, así como los actos de nombramiento de los accionantes en el presente proceso con lo cual se demuestra que no se denuncia la violación de un interés legitimo (sic) personal y directo por lo que carecen de legitimación en la causa, pero que a todo evento indico que estas pruebas se encuentran presentes en el expediente (…) los cuales no fueron valorados por el sentenciador, por lo cual esta (sic) presente el vicio de silencio de pruebas”.
Finalmente, solicitó que se admitiera el presente escrito y se sustanciara conforme a derecho.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 11 de febrero de 2013, la apoderada judicial de los recurrentes, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrida, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
En cuanto al vicio de incongruencia negativa invocado por la parte apelante, rechazó dicho alegato e indicó que el apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira “(…) no especifica de qué manera se presenta tal vicio”, pues el mismo “(…) se configura cuando el juzgador no resuelve sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el proceso, mientras que de la lectura del texto íntegro de la sentencia, se aprecia que el ciudadano Juez a quo, resolvió sobre todos y cada uno de las pretensiones y defensas esgrimidas por las partes (…)”, que “Durante el proceso, la accionada, intentó desvirtuar tal pretensión, utilizando una serie de defensas, entre las cuales cabe mencionar: a) La falta de legitimidad de los accionantes, b) La potestad reglamentaria de la Contraloría del estado Táchira, y c) La inexistencia de violaciones constitucionales” y que “Frente a cada uno de estos alegatos, hubo un pronunciamiento expreso del juzgador de la primera instancia, tal como aparece en el texto de la sentencia”, por lo que solicitó que “(…) la denuncia de incongruencia negativa sea desechada por esta Alzada”.
Con respecto a la naturaleza del acto impugnado, hizo referencia a la opinión de la Fiscalía del Ministerio Público, quien afirmó que la Resolución C.E.T., Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, es “(…) un acto normativo de rango sub-legal (…), a través del cual la Contraloría del estado Táchira procedió a calificar los cargos en el mencionados como de confianza y de alto nivel y, por ende, de libre nombramiento y remoción (…)”, siendo “Este el criterio seguido por el Juzgador de la recurrida (…), cuestión ésta que apoya nuestra opinión de que se trata de un acto administrativo de contenido normativo (…)”, razón por la cual debe desecharse tal argumento.
Adujo, que la Resolución C.E.T., Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, fue anulada parcialmente por la sentencia recurrida, toda vez que “(…) contravenía notoriamente el principio contenido en el artículo 146 de la Constitución que establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera y que excepcionalmente existen cargos de libre nombramiento y remoción” y que además “(…) dicha Resolución patentiza su ilegalidad al clasificar un cargo como de ‘confianza’ sin valorar la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario (…), es decir, suprimía en forma general la estabilidad de los funcionarios (…)”, por lo que a su juicio la decisión dictada por el a quo se encuentra “(…) apegada a derecho (…)”.
Concluyó, solicitando que el presente escrito “(…) sea admitido, debidamente sustanciado y tenido en cuenta en la definitiva”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa. Así se declara.
Del recurso de apelación:
Determinado lo anterior, debe esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 30 de octubre de 2013, por el abogado Atos Zappi Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 23 de octubre de 2013, mediante la cual declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos el 13 de agosto de 2008.
Luego de examinar los argumentos expuestos por la parte apelante en el escrito de fundamentación a la apelación, esta Corte observa que los vicios denunciados ante esta Alzada se refieren a la “incongruencia negativa” y “silencio de pruebas”.
Del presunto vicio de incongruencia negativa:
Como primer argumento para impugnar la decisión del Juzgador de Instancia, el apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, denunció el presunto vicio de “(…) incongruencia negativa que violenta el debido proceso y el fundamento fáctico y jurídico de dicha sentencia afectando los derechos (…)” de su representada, toda vez que el a quo al analizar la Resolución C.E.T., Nº 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emitida por la Contraloría del estado Táchira, -a su decir-, explanó que la misma se “(…) trata de un acto normativo de efectos generales, cuando en realidad el acto que clasifica los cargos de la Contraloría del estado Táchira es un acto administrativo de efectos particulares (…)” y en tal virtud aplicó “(…) condiciones propias del proceso de nulidad de actos administrativos de efectos generales, el cual no se corresponde con la presente causa judicial” y que el Tribunal de la causa declaró la nulidad del artículo Tercero de la aludida Resolución “(…) por una presunta ilegalidad e inconstitucionalidad pero no indica que articulo (sic) o disposición legal o constitucional se violenta (…)”, sino que su declaratoria se fundamentó en el artículo 146 del Texto Constitucional y en la sentencia Nº 1.412, de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Al efecto, la apoderada judicial de los recurrentes, mediante escrito de fecha 11 de febrero de 2013, contentivo de la contestación a la fundamentación de la apelación incoada, rechazó que el Tribunal de la causa en la sentencia apelada hubiese incurrido en el supuesto vicio y manifestó que la parte apelante “(…) no especifica de qué manera se presenta tal vicio”, que “Durante el proceso, la accionada, intentó desvirtuar tal pretensión, utilizando una serie de defensas, entre las cuales cabe mencionar: a) La falta de legitimidad de los accionantes, b) La potestad reglamentaria de la Contraloría del estado Táchira, y c) La inexistencia de violaciones constitucionales (…)”, que la Resolución C.E.T., Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, fue anulada parcialmente por la sentencia recurrida, al considerar que “(…) contravenía notoriamente el principio contenido en el artículo 146 de la Constitución y (…) suprimía en forma general la estabilidad de los funcionarios (…)”, por lo que –a su juicio-, la decisión dictada por el a quo se encontraba “(…) apegada a derecho (…)”.
Del análisis efectuado sobre los argumentos jurídicos presentados por el apoderado judicial de la Contraloría del Estado Táchira en su escrito de fundamentación de la apelación, se desprende que el mismo denunció el vicio de “incongruencia negativa”, sin embargo, en virtud del principio iura novit curia, esto es, que el Juez conoce el derecho, advierte esta Alzada que de dichos alegatos, se infiere que la denuncia formulada se conoce como error de interpretación de la norma, desde el punto de vista procesal, y al respecto es pertinente indicar, que la Sala Político Administrativa del máximo Tribunal, ha sostenido que constituye un error de juzgamiento que se origina en la construcción de la premisa mayor del silogismo judicial, específicamente, cuando el juez que conoce del caso, aunque aprecie correctamente los hechos y reconozca la existencia y validez de la norma jurídica apropiada a la relación controvertida, distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial del dispositivo. (Vid. Sentencia proferida por la referida Sala con el N° 00618 en fecha 30 de junio de 2010, caso: Shell Venezuela, S.A.).
De manera que, de acuerdo al criterio jurisprudencial establecido por la mencionada Sala debe existir una norma en correspondencia con el caso bajo análisis. De lo contrario, si la norma escogida por el decisor no es efectivamente aplicable al supuesto de hecho controvertido, el error in iudicando que se configura, lejos de constituir técnicamente una errónea interpretación de ley, daría lugar más bien a una falsa aplicación de una norma jurídica vigente, o a cualquier otra modalidad de falso supuesto de derecho. (Vid. Sentencia Nro. 01614, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de noviembre de 2009, caso: Sucesión de Jesús Ovidio Avendaño Benítez).
Por tanto, debe existir una norma en correspondencia con el asunto bajo estudio, no obstante, el Juez al momento de interpretarla distorsiona el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial.
Así las cosas, antes de entrar a dilucidar si en la presente causa el a quo incurrió o no en el referido vicio, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar algunas consideraciones en cuanto al concepto de acto administrativo, la clasificación de los mismos y el procedimiento de nulidad tanto de los actos administrativos de efectos generales como de los particulares.
Actos administrativos:
Conforme a la ley se entiende por acto administrativo, toda declaración de carácter general o particular emitida de acuerdo con las formalidades y requisitos establecidos en la Ley, por los órganos de la Administración Pública (Vid. Artículo 7 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, Nº 2.818 Extraordinario del 1º de julio de 1981).
En torno al tema, tanto la doctrina patria, como la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal, han definido a los actos administrativos como “(…) toda declaración de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos que integran la Administración, en ejercicio de una potestad administrativa distinta a la potestad reglamentaria, los cuales producen efectos de derecho, generales o individuales en la esfera jurídica de los administrados.” (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2006, de fecha 25 de septiembre de 2001, caso: PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.)
Dentro de este contexto, es pertinente señalar que Raúl Bocanegra Sierra, ha apuntado, que “(…) la noción de acto administrativo debe entenderse extendida jurisprudencialmente entre nosotros más allá de las resoluciones que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas frente a terceros, o de las que simplemente declaran un hecho o un derecho con la misma eficacia que es en lo que consiste básicamente los actos administrativos (…)”, (Raúl Bocanegra Sierra, Lecciones Sobre Actos Administrativos, Editorial Civitas, Primera Edición, 2002, Pag. 45).
Igualmente, los actos administrativos han sido clasificados por la doctrina de la siguiente manera: a) desde el punto de vista del procedimiento en: actos de trámite, actos definitivos, actos firmes y actos de ejecución; b) por el alcance de sus efectos en: actos generales y actos particulares; c) por la amplitud de los poderes de la Administración en: actos reglados y actos discrecionales; d) desde el punto de vista del contenido en: admisiones, concesiones, autorizaciones y aprobaciones. (Vid. Sentencia supra citada).
Al hilo de lo anterior, se puede distinguir entre actos administrativos generales y particulares; los primeros son aquellos que se materializan “(…) cuando la ‘declaración que lo constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o indeterminables’”. (Fernando Garrido Falla, volumen I, 11° Edición, Editorial Tecnos, España 1989, Pág. 394), su eficacia está sujeta a publicación, también son llamados “actos administrativos de efectos generales”, pudiendo los mismos tener carácter normativo y no normativo.
Por su parte, los actos administrativos generales de carácter normativo; contienen un mandamiento general, abstracto e impersonal, tienen una aplicación indefinida; así como, los Reglamentos; los cuales se pueden impugnar en cualquier momento, pues no están sujetos a lapso de caducidad y la legitimación en sentido general, corresponde a cualquier persona que detenten un interés simple.
Asimismo, los actos administrativos generales no normativos son aquellos que no crean normas jurídicas, ya que su contenido es solo enunciativo, como por ejemplo, las convocatorias a concurso.
Por otra parte, se han definido los actos administrativos de carácter particular, como aquellos que van dirigidos a una persona o a personas determinadas o determinables. Por ejemplo, en caso de que la Autoridad Ejecutiva de un Estado dicte un acto administrativo mediante el cual se aumente el sueldo a todos los empleados dependientes de la misma; así pues, aunque es un conglomerado de personas, éstas pueden ser determinables, dándole así al acto el carácter o efecto de particular.
En otro orden de ideas, en atención al tema de los procedimientos a seguir en cuanto a la acción de nulidad de los actos administrativos de efectos generales y/o particulares, cabe señalar que antiguamente existían dos (2) mecanismos procesales distintos para tramitar la demanda de anulación de actos de efectos generales y el determinado para el caso de la impugnación de actos de efectos particulares, previstos en los artículos 112 y 121 de la extinta Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la cual fue derogada por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, aplicable rationae temporis, la cual eliminó esa distinción, estableciéndose reglas comunes dentro de este tipo procesal de juicio único, hoy en día regulado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de acuerdo con lo preceptuado en el extenso artículo 21-en sus párrafos octavo y noveno-, de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en los términos siguientes:
“Artículo 21. (…). Toda persona natural o jurídica, que sea afectada en sus derechos o intereses por una ley, reglamento, ordenanza u otro acto administrativo de efectos generales emanado de alguno de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal, o que tenga interés personal, legítimo y directo en impugnar un acto administrativo de efectos particulares, puede demandar la nulidad del mismo ante el Tribunal Supremo de Justicia, por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad (…).
En la demanda se indicará con toda precisión el acto impugnado, las disposiciones constitucionales o legales cuya violación se denuncie y las razones de hecho y de derecho en que se funde la acción. Si la nulidad se concreta a determinados artículos, a ellos se hará mención expresa en la solicitud, indicándose respecto de cada uno la motivación pertinente, o si fuere a un acto administrativo, se indicarán los aspectos formales del mismo; a la misma se acompañará un ejemplar o copia del acto impugnado, el instrumento que acredite el carácter con que actúe, si no lo hace en nombre propio (…)”.
De lo expuesto se infiere, que se fusionaron dos (2) tipos de acciones diferenciadas, como lo son, el juicio de nulidad de actos generales o normativos de la Administración, como el juicio de nulidad de actos de efectos particulares, en un juicio único, que la legitimación para solicitar la nulidad del acto, corresponde a toda persona, sea ésta natural o jurídica, que se considere afectada o lesionada en sus derechos e intereses; en tal sentido, le bastará demostrar, su interés, sea éste directo o indirecto, individual o colectivo, sin tener que comprobar que le asiste un derecho subjetivo o un interés personal, legítimo y directo para impugnar el acto demandado.
De igual modo, es significativo exaltar que mediante Sentencia número 1.645, de fecha 19 de agosto de 2004, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, (caso: Nulidad del ordinal 9º del artículo 157 de la Constitución Federal del estado Falcón), estableció un procedimiento único para ambos actos, distinto al previsto en dicho artículo, así:
“1) Admitida la demanda, se harán las citaciones y notificaciones que prevé el artículo 21. En las citaciones y notificaciones se emplazará para la comparecencia ante el Tribunal. Por analogía, se concederá a todos los citados el plazo de diez días hábiles establecidos para los terceros que comparecen en virtud de la publicación del cartel. Ese plazo se contará a partir de la citación (del demandado o del Procurador General) o de la notificación (por oficio, para el Fiscal General; por cartel, para los interesados). Tanto en las citaciones como en el cartel se indicará que luego del vencimiento del lapso de comparecencia, se informará sobre la convocatoria para un acto público y oral.
2) A los citados y notificados se les emplazará para un acto oral, en el que se expondrán los argumentos del demandante y se precisará la controversia. La fijación de ese acto la hará el Juzgado de Sustanciación de la Sala, una vez que conste en autos la realización de todas las formalidades relacionadas con la citación y con la notificación, de manera similar a lo dispuesto en el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, una vez que venzan los diez días hábiles para todos los llamados a comparecer, el Juzgado de Sustanciación dará por precluída la oportunidad para hacerlo y dictará el auto convocando para un acto oral y público. El plazo para dictar ese auto será de tres días, por aplicación del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil. Previo a la realización de dicho acto, la Sala calificará el interés de los terceros que pretendan hacerse parte en el proceso.
3) En el acto público, que se realizará ante la Sala directamente, el actor expondrá brevemente los términos de su demanda y el demandado opondrá las defensas previas que estime pertinentes. El demandado podrá consignar escrito con sus defensas de fondo, a fin de que se agregue a los autos y sirva para el estudio del expediente durante la relación de la causa. Idéntico poder tendrá la Procuraduría General de la República y el Ministerio Público. De ser aceptada la intervención de terceros, éstos expondrán de manera breve sus argumentos a favor o en contra de la demanda y podrán consignar escrito contentivo de su criterio respecto del mérito de la controversia. El Presidente de la Sala, según la complejidad del caso, fijará al inicio del acto el tiempo que se concederá a cada parte, sin que nunca pueda ser inferior a los diez minutos.
4) De existir defensas que deban ser resueltas de manera inmediata, por referirse a la competencia del tribunal o la admisibilidad del recurso, los Magistrados se retirarán a deliberar. Una vez logrado el acuerdo sobre el aspecto planteado, se reiniciará el acto y el Presidente de la Sala lo comunicará a las partes y quedará asentado en el acta. Si la Sala estimase necesario suspender el acto para resolver la defensa opuesta, se hará una nueva convocatoria, la cual deberá hacerse dentro de los diez días de despacho siguientes. En caso de suspensión del acto, las partes podrán presentar, dentro de los tres días de despacho siguientes, los escritos sobre la defensa opuesta, a fin de ilustrar el criterio de la Sala.
5) En caso de que no se planteen defensas o de que sean resueltas en el mismo acto, continuará el acto público y se interrogará a las partes acerca de su interés en la apertura del lapso probatorio. Si alguna de ellas la solicita, deberá indicar los hechos que estima necesario probar e informará acerca de las pruebas que estime pertinentes. El Tribunal se pronunciará, en el mismo acto, acerca de la necesidad de probar los hechos indicados por la parte solicitante. Cualquiera de las partes podrá, en el mismo acto, promover las pruebas, sin limitarse sólo a anunciarlas a la Sala. De ser necesario, el Tribunal se pronunciará sobre la admisibilidad de las mismas. Las pruebas admitidas se entregarán al Secretario de la Sala, quien las agregará luego a los autos. Si las partes manifiestan que todas las pruebas serán promovidas exclusivamente en ese acto, la Sala declarará innecesario el lapso legal para la promoción posterior. De no abrirse entonces lapso para la promoción, comenzará a correr el lapso para la evacuación de las pruebas que lo requieran, contenido en el artículo 21 de la Ley el cual se aplicará por analogía. De no haber necesidad de evacuación, la Sala declarará ello expresamente y dará por concluida la tramitación de las pruebas. La oposición tanto de la admisión como de la orden de evacuación a las pruebas se formulará y resolverá en el mismo acto, para lo cual los Magistrados podrán retirarse a deliberar.
6) Si no hubiera promoción de pruebas o cuando hubiera vencido el lapso para evacuarlas, de ser necesario, se procederá a la designación de ponente y se dará inicio a la relación. Se suprimirá el acto de informes en los casos en que no haya pruebas, toda vez que el acto público sirve para poner a los Magistrados al tanto de la controversia y bastará dejar transcurrir el lapso para la relación y permitir así el análisis individual o colectivo del expediente. De existir pruebas, se realizará el acto de informes orales, a fin de que las partes puedan exponer sus conclusiones sobre ellas. Al final del acto, las partes podrán consignar escrito contentivo de esas conclusiones.
7) Una vez concluida la relación, así lo hará constar (…) la Sala, dirá ‘vistos’ y comenzará a transcurrir el plazo para la preparación del fallo (…)”.
Ahora bien, en esa línea de consideraciones y circunscribiendo el análisis a este asunto, se observa, por un lado, que el ámbito subjetivo de aplicación de la Resolución C.E.T. Nº 102, dictada por la Contralora del Estado Táchira el 25 de febrero de 2008, bajo estudio, es de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor estadal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal de dicho órgano de control fiscal, esto es, que dicha Resolución es un acto normativo administrativo sublegal, pues su objeto y ámbito de aplicación está circunscrito exclusivamente a la esfera funcionarial del personal al servicio de la Contraloría del Estado Táchira.
Por otra parte, que del análisis llevado a cabo al expediente judicial, se evidenció que el Tribunal de la causa, aplicó en el caso de marras, el procedimiento establecido en el párrafo octavo y siguiente del artículo 21 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Ahora bien, a los efectos de precisar si el Tribunal de la causa incurrió o no en el vicio señalado ut supra, estima esta Corte pertinente transcribir lo que el Juzgador de Instancia estableció en el fallo recurrido.
“(…) Observa este Tribunal que el presente asunto versa sobre la nulidad parcial de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira Extraordinario N° 2053 de esa misma fecha, en cuyo contenido se estableció la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción.
(…Omissis…)
De la nulidad del artículo TERCERO de la resolución (sic) recurrida.
Expuesto lo anterior, pasa este Tribunal a emitir pronunciamiento de fondo en los siguientes términos:
Señaló la recurrente que el Manual de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, contenido en la Resolución N° 139 de fecha 22 de agosto de 2007, contempla un total de 155 cargos.
Agregó que conforme con el artículo 146 de la Constitución los cargos de la Administración Pública, en general, son de carrera, y sólo excepcionalmente existen cargos excluidos de ella, y que el artículo 93 (…) prevé la estabilidad del trabajo, por lo que la Resolución CET N° 102 vulnera el derecho a la carrera administrativa y a la garantía a la estabilidad, toda vez que en su artículo 3° excluye de la carrera administrativa más del 94% de los cargos existentes en la Contraloría del estado Táchira.
Señaló la demandante que la calificación de un cargo de confianza, en virtud de su alto grado de confidencialidad, supone un análisis expreso y previo de las tareas que el funcionario realiza, y que no existe un criterio expreso y objetivo previsto en un instrumento de carácter normativo que permita considerar que determinadas funciones tienen un alto grado de confidencialidad, lo que genera una gran discrecionalidad por parte del titular del órgano contralor.
(…Omissis…)
Visto lo anterior, observa este Juzgador que en el presente asunto no se discute la potestad reglamentaria y organizativa de la Contraloría del estado Táchira, como uno de los órganos de la Administración Pública dotado de autonomía orgánica y funcional, y que comprende la creación de aquellos cargos que considere necesarios para el correcto y cabal desempeño de las funciones encomendadas, y la facultad para calificar los mismos, de acuerdo a su nivel e importancia dentro de la estructura organizativa.
En ese sentido, conforme con la Ley de la Contraloría del estado Táchira, el Contralor o Contralora tiene entre otras atribuciones, dictar el Reglamento Interno que fija la estructura, organización, competencia y funcionamiento de las direcciones y demás dependencias de la Contraloría, así como dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esa Ley, y nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho estatuto (sic) y demás normas aplicables (numerales 10 y 11 del artículo 10).
De allí que la Contraloría del estado Táchira, dictó la Resolución C.G.E.T. N° 172 de fecha 29 de junio de 2005, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira, Extraordinario N° 1610 –redactada casi en idénticos (sic) contenido a la Ley del Estatuto de la Función Pública-, por medio del cual estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo anterior se desprende que dichos (sic) estatuto (sic) regula el régimen legal de las relaciones de empleo público entre la Contraloría y sus funcionarios, y entre ellos la carrera administrativa, estableciendo que los funcionarios serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, y siendo el Manual Descriptivo de Cargos el instrumento en que se apoya la Administración para clasificar los cargos.
Ahora bien, a través de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, emanada de la Contraloría del estado Táchira, publicada en Gaceta Oficial del estado Táchira Extraordinario N° 2053 de esa misma fecha, se estableció (…).
PRIMERO: Establecer la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción en los términos siguientes:
1. Cargos de alto nivel.
2. Cargos de confianza
SEGUNDO: Los cargos de alto nivel son.
1. LOS DIRECTORES
2. COORDINADOR DEL DESPACHO CONTRALOR
3. LOS JEFES DE DIVISIÓN
4. SUPERVISORES
TERCERO: Son cargos de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y /o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones los mencionados a continuación:
1. Abogado I…
2…
3…
Omisis (sic)
152. Trabajador Social
CUARTO: La presente Resolución surtirá efecto a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Táchira.
De la anterior Resolución se desprende que son cargos de libre nombramiento y remoción, los cargos de alto nivel y cargos de confianza, siendo de alto nivel los directores (sic), coordinados (sic) del despacho (sic), jefes (sic) de división (sic) y supervisores (sic), y los de confianza se aprecian 152 cargos.
Asimismo, consta a los autos el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, dictado a través de la Resolución CET N° 139 de fecha 22 de agosto de 2007, contentiva de la clasificación de 155 cargos.
En ese sentido, se aprecia que de los 155 cargos previsto en el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, se establecieron 152 como ‘de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y /o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones’.
Al efecto, resulta oportuno traer a colación, la Sentencia Nº 1412 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de julio de 2007 (…), en la que señaló lo siguiente (…)”. (Mayúsculas y negrillas del fallo).
Continuó señalando el Tribunal de la causa, que:
“En ese sentido, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, cuyos titulares gozan de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, exceptuando, entre otros, los de libre nombramiento y remoción, al respecto expresa lo siguiente:
‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño’.
Del dispositivo legal antes transcrito se aprecia que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, mientras que los de libre nombramiento y remoción son la excepción a la referida regla.
(…Omissis…)
En el caso de autos, observa este Juzgador que la Contraloría del estado Táchira a través de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008, estableció 152 cargos como ‘de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y/o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones’, y que el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira prevé 155 cargos, y que si bien dicho Organismo tiene espacialísimas (sic) funciones (control -fiscalización), no deja de sorprender a éste Órgano Jurisdiccional la gran cantidad de cargos considerados como de confianza por parte de la Contraloría del estado Táchira.
De manera que a fin de determinar la condición de funcionario o funcionaria de carrera o de libre nombramiento y remoción, es necesario examinar la forma de ingreso del mismo, el contenido del Manual Descriptivo de Cargos, así como analizar las funciones desempeñadas por el funcionario o funcionaria en ejercicio del cargo, tomando en consideración la denominación del cargo y la ubicación del cargo dentro de la estructura organizativa del organismo.
Ahora bien, como ya se ha señalado, el presente asunto versa sobre un recurso de nulidad de un acto administrativo general de contenido normativo, y que no concierne a este Órgano Jurisdiccional analizar la naturaleza de las funciones de cada uno de los cargos contenidos en el referido Manual Descriptivo, dado que es una facultad del Órgano Titular establecerlo, y que será en los casos particulares, cuando haya interposición de algún recurso contencioso funcionarial de algún funcionario o funcionaria de esa Contraloría, conocer la naturaleza de ese cargo, por tanto, quien aquí decide, en base al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, supra transcrito, y los argumentos expuestos declara la nulidad por ilegalidad e inscontucionalidad (sic) del artículo ‘TERCERO’ de la Resolución CET N° 102 de fecha 25 de febrero de 2008. Así se declara”. (Mayúsculas y resaltado del fallo).
Así, se ha verificado que el a quo fundamentó su decisión de acuerdo con lo señalado en la sentencia Nº 1.412 del 10 de julio de 2007, proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, la cual estableció la existencia de una reserva legal a favor de la ley nacional para regular el sistema estatutario funcionarial y que de la misma se excluyen los órganos y entes comprendidos en regímenes especiales, tal es el caso, de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual atribuye al Contralor General de la República la facultad de dictar el Estatuto de Personal del Organismo a su cargo, cuyo cuerpo normativo consagra que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44 ratifica la autonomía funcional y administrativa de la que gozan las Contralorías Estadales, de acuerdo a lo previsto en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia ésta que fue obviada por el Juzgador de Instancia, quien al momento de interpretar el artículo 146 del Texto Fundamental, distorsionó el alcance del precepto general, dando como resultado situaciones jurídicas no previstas en la concepción inicial.
En este contexto, y de conformidad con el análisis realizado precedentemente, se evidencia que el a quo, incurrió en el vicio de errónea interpretación del artículo 146 de la Carta Magna. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la Contraloría del estado Táchira y revoca el fallo apelado. Así se declara.
Del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto:
Este Órgano Jurisdiccional, observa que a los folios 1 al 16 de los autos, cursa el escrito recursivo, mediante el cual se aprecia que lo pretendido por la apoderada judicial de los recurrentes con la presente acción es “La nulidad parcial de la RESOLUCIÓN C.E.T. N° 102, EMANADA DE LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA EN FECHA 25 de febrero de 2008 (…), PUBLICADA EN LA GACETA OFICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA NÚMERO EXTRAORDINARIO 2053 DEL 25 DE FEBRERO DE 2008, por lo que respecta A LOS NUMERALES 2 y 4 DEL ARTÍCULO SEGUNDO, relativo a considerar como cargos de alto nivel al COORDINADOR DEL DESPACHO y a LOS SUPERVISORES”, así como del “(…) artículo tercero de la misma”, por vulnerar –según sus dichos- “(…) el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios públicos (…) cuando excluye de la carrera (…) más del noventa y cuatro por ciento (94%) de la totalidad de los cargos (…)” existentes en la Contraloría del estado Táchira, lo cual equivale a la cantidad de 146 cargos frente a un total de 155 especificados en el Manual Descriptivo de Cargos, emitido por la aludida Contraloría, a través de la Resolución Nº 139, de fecha 22 de agosto de 2007, al tiempo que también desconoce la “(…) estabilidad en la función pública (…)”, violando –a su juicio-, tanto lo dispuesto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana, referidos al derecho de la estabilidad del funcionario en el empleo y a la carrera administrativa, como los artículos 1, 13, 15 y 25 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira, publicado en la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 1610 del 6 de julio de 2005 y la Ley de la Contraloría del estado Táchira, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 1760 del 6 de junio de 2006, siendo las precitadas disposiciones “LAS NORMAS QUE REGULAN LA FUNCIÓN PÚBLICA EN LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA”, por lo que “La Ley del Estatuto de la Función Pública, conforme lo establece el parágrafo (sic) único (sic) de su artículo primero (sic), no rige para los funcionarios y funcionarias públicas al servicio del Poder Ciudadano, y, por cuanto las contralorías generales de los estados están adscritas al Sistema Nacional de Control Fiscal, ha de entenderse que se encuentran subsumidas dentro del Poder Ciudadano y por tanto la Contraloría General del Estado Táchira se encuentra excluida del ámbito de validez de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, que el artículo 163 de la Carta Magna, dispone la autonomía orgánica y funcional de las Contralorías, lo cual fue “(…) ratificado por el artículo 173 de la Constitución del Estado Táchira”. (Mayúsculas y resaltado del escrito).
Delató la ausencia de una motivación adecuada para la exclusión de cada uno de los cargos respecto al contenido del artículo 3 de la mencionada Resolución “(…) por considerar –genéricamente-, que cada uno de los 146 cargos excluidos del régimen de carrera y estabilidad, se subsumen dentro de las características enunciadas, es decir, cumplir funciones de fiscalización e inspección y/o requerir un alto grado de confidencialidad”. (Negrillas del escrito).
Con respecto a las referidas delaciones, el apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, en la oportunidad en que dio contestación a la presente acción, cursante a los -folios 239 al 251-, en primer lugar opuso la falta de legitimación de los recurrentes, señalando al efecto que “(…) quienes pretenden fungir en el presente proceso como legitimados activos para intentar la nulidad de la resolución (sic) (…) que constituye un acto administrativo general de efectos particulares, no mencionan en ninguna parte de la acción como les afecta directamente en sus derechos e intereses legítimos personales y directos, pues se dan varios supuestos que los excluye de la posibilidad de intentar la acción propuesta (…) al no existir una relación jurídico material ya que no invocan la violación de un derecho propio”. (Subrayado del escrito).
Prosiguió argumentando, que “El primer supuesto es la condición de funcionarios activos dentro de la (…) Contraloría del Estado Táchira y es el caso que el ciudadano José Salvador Rojas (…) tiene la condición de incapacitado permanente (…) por lo cual no tiene la condición de funcionario activo dentro de la Contraloría, tal y como consta en Resolución Nº 315, de fecha 22 del mes de Diciembre (sic) del año 2008, publicada en Gaceta Oficial del Estado Táchira de la misma fecha con número extraordinario 2182 (…), fecha que es anterior a que se estableciera la relación jurídico procesal concerniente a la presente acción de nulidad (…), por lo que mal puede pretender que se le vulnere algún derecho con la clasificación de cargos que se realizó con la Resolución Nº 102 de fecha 25 de Febrero (sic) de 2008, si en la actualidad no ocupa ningún cargo dentro de la Contraloría del Estado Táchira (…)” y que “El segundo supuesto se evidencia (…) la falta de denuncia de violación de derechos legítimos personales y directos de las personas de José salvador (sic) Rojas, Miguel Arcángel Pérez y Alexander Pérez Fernández (…)”.
Asimismo, afirmó que de conformidad con el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Contralorías de los Estados “(…) gozan de autonomía orgánica y funcional, en virtud de esta autonomía pueden estructurar su organización interna y con ello fijar las atribuciones de los distintos órganos que la integran (…)”, lo cual está plasmado en el artículo 173 de “La Constitución del estado Táchira (…) desarrollada legalmente pues en la Ley de la Contraloría del Estado Táchira que fue publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira en fecha 06 (sic) de Junio (sic) del año 2006 en número extraordinario 1760 (…)” y el Estatuto de Personal de la misma, publicado en la Gaceta Oficial de dicho Estado, en fecha 6 de julio de 2005 “(…) vigente para el momento de dictarse la Resolución CET 102 de fecha 25 de Febrero (sic) de 2008, que establece el régimen aplicable conjuntamente con la clasificación de cargos (…)”.
Igualmente, negó que la Resolución C.E.T. Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por su representada, violara la reserva legal establecida en la Carta Magna y por consiguiente se oponía a la acción de nulidad incoada por los recurrentes en contra de dicha Resolución “(…) por cuanto la misma es constitucional y ajustada a derecho, por ello solicitó (…) que se declare sin lugar la acción intentada (…)”.
También, se aprecia que en fecha 19 de febrero de 2010, tuvo lugar la celebración del acto de informes en forma oral, oportunidad en la cual ambas partes consignaron escrito de conclusiones cursantes a los -folios 1.081 al 1.098-, alegando la representación legal de los recurrentes, por un lado, que “El representante de la Contraloría del Estado Táchira, afirma que actúa con el carácter de Co-apoderado Judicial de la Contraloría del Estado Táchira, conforme a instrumento Poder General otorgado (…)” y que dicho representante señala en el “(…) escrito de contestación que se encuentra en el libre ejercicio (…), pero es el caso que según información obtenida, este ciudadano en realidad es FUNCIONARIO PÚBLICO ADSCRITO A LA CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA, con el cargo de CONSULTOR JURÍDICO” y que el artículo 12 de la Ley de Abogados, establece que “No podrán ejercer la abogacía (…) los funcionarios públicos (…)”, por lo que –en su criterio- el “(…) abogado Zappi Morillo no debería estar ejerciendo poderes en juicio a menos que se tratase de un abogado contratado especialmente para prestar sus servicios profesionales con el carácter de abogado, lo que no ocurre en su caso pues se trata de un funcionario público con cargo de consultor (sic) jurídico (sic) (…)”. Por otra parte, ratificaron la pretensión ejercida en el escrito recursivo. (Mayúsculas del escrito).
Igualmente, la representación legal de la Contraloría del Estado Táchira, presentó su escrito de conclusiones, en los términos siguientes:
“(…) los actores carecen de legitimación en la presente causa, pues en ningún momento demostraron tener una legitimación activa pues no reclaman un interés legítimo, personal y directo (…), quienes pretenden fungir en el proceso como legitimados activos para intentar la nulidad de la Resolución C.E.T Nº 102 que constituye un acto administrativo general de efectos particulares no hacen referencia en ninguna parte del libelo (…) como les afecta directamente en sus derechos e intereses legítimos, personales y directos (…), es el caso que el ciudadano José Salvador Rojas tiene la condición de incapacitado permanente (…) por lo cual no tiene la condición de funcionario activo del Órgano de Control Fiscal referido (…), por ende mal podría alegar el accionante la vulneración de algún derecho con la clasificación de cargos realizada si en la actualidad no se desempeña con ningún cargo dentro de la Contraloría del Estado Táchira (…).
Así mismo, los ciudadanos Miguel Arcángel Pérez y Alexander Pérez Fernández ocupan los cargos de asistePnte (sic) de auditoria (sic) III quienes en el desempeño de este cargo tienen atribuidas funciones según lo pautado en el Manual Descriptivo de Cargos, funciones de control y fiscalización para lo cual se requiere tal y como lo expresa el manual (sic) un alto grado de discrecionalidad en el desempeño de los mismos; por lo que nada se expresa en la acción de nulidad con respecto a la posible vulneración de los derechos de estos ciudadanos (…), pretendiendo los mismos subrogarse en derechos de otros sujetos que ocupan cargos diversos (…). Pretendiendo a su vez argumentar falsamente una presunta inconstitucionalidad y extralimitación de funciones que no existe (…).
Es el caso que las Contralorías Estadales de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Constitución (…) le otorga la característica de ser Órganos que gozan de autonomía Orgánica y funcional y en virtud de esta autonomía pueden estructurar su organización interna y con ello fijar las atribuciones de los distintos Órganos que lo integran (…), que el artículo 173 de la Constitución del Estado Táchira pauta que la Contraloría (…) goza de autonomía funcional, administrativa y organizativa (…), facultad que se encuentra desarrollada en la Ley de la Contraloría del Estado Táchira publicada en Gaceta Oficial del Estado Táchira en fecha 06/06/2006 (sic) con número extraordinario 1760 (…) articulo (sic) 4 (…).
Que el Estatuto de personal (sic) de la Contraloría del estado Táchira de fecha 29/06/2005 (sic) publicado en Gaceta Oficial del Estado Táchira en fecha 06/07/2005 (sic) establece el régimen aplicable conjuntamente con la clasificación de cargos (…).
La parte accionante pretende basar la pretensión en la presente acción de nulidad en la presunta violación al derecho a la carrera de los referidos funcionarios de la Contraloría del Estado Táchira, pues en ningún momentos (sic) hace mención a sus (sic) situación personal (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Punto Previo:
Preliminarmente, esta Corte debe pronunciarse con respecto al alegato puesto de manifiesto por la representación judicial de los recurrentes en su escrito de conclusiones, quien arguyó que el abogado Zappi Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 97.395, no debería estar ejerciendo poderes en juicio, por cuanto es un funcionario adscrito a la Contraloría del estado Táchira, con el cargo de Consultor Jurídico, a menos que se trate de un abogado contratado especialmente para prestar sus servicios profesionales, por lo que infringe el contenido del artículo 12 de la Ley de Abogados en la cual expresa que no pueden ejercer la abogacía los funcionario públicos, en este caso como Consultor Jurídico.
Sobre el particular, estima esta Corte oportuno reproducir parcialmente el artículo 12 de la Ley de Abogados, el cual reza así:
“Artículo 12. No podrán ejercer la abogacía los ministros de culto, los militares en servicio activo ni los funcionarios públicos (…)”.
De la revisión llevada a cabo del expediente judicial, verifica este Órgano Jurisdiccional que a los -folios 252 y 253 del mismo-, corre inserto “PODER GENERAL” conferido por la ciudadana Omaira Elena De León de Prato Osorio, actuando con el carácter de Contralora del estado Táchira, entre otros, al abogado “Atos Zappi Morillo”, para que “(…) conjunta o separadamente, sostengan y defiendan los derechos e intereses de la Contraloría del Estado Táchira (…)”, el cual fue autenticado ante la Notaría Pública Primera de San Cristóbal del estado Táchira, el 20 de julio de 2009, quedando inserto bajo el N° 36, Tomo 103 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría. (Mayúsculas y negrillas del texto).
De lo expuesto se colige, que si bien es cierto que el artículo 12 de la Ley de Abogados prohíbe el ejercicio de la abogacía entre otros, a los funcionarios públicos, estima esta Corte que los abogados o abogadas que de alguna manera representen y defiendan los derechos e intereses de la Administración Pública a la cual prestan sus servicios, en este caso –en la Contraloría del estado Táchira-, no es aplicable dicha disposición, dado que no están ejerciendo intereses personales y particulares, lo contrario, sería inconstitucional, al dejar desprovisto a la Administración Pública de su derecho a la defensa, desestimándose en consecuencia la defensa opuesta por la representación judicial de los recurrentes. Así se declara.
De la Legitimación de los recurrentes:
El abogado Atos Zappi Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, arguyó la falta de legitimación de los recurrentes para incoar el recurso contencioso administrativo de nulidad contra su representada, pues “(…) quienes pretenden fungir en el proceso como legitimados activos para intentar la nulidad de la Resolución C.E.T Nº 102 que constituye un acto administrativo general de efectos particulares no hacen referencia en ninguna parte del libelo (…) como les afecta directamente en sus derechos e intereses legítimos, personales y directos (…)”, que en el presente caso “(…) el ciudadano José Salvador Rojas tiene la condición de incapacitado permanente (…) por lo cual no tiene la condición de funcionario activo del Órgano de Control Fiscal referido (…), por ende mal podría alegar el accionante la vulneración de algún derecho con la clasificación de cargos realizada si en la actualidad no se desempeña con ningún cargo dentro de la Contraloría del Estado Táchira (…)”, que “(…) los ciudadanos Miguel Arcángel Pérez y Alexander Pérez Fernández, ocupan los cargos de asistePnte (sic) de auditoria (sic) III quienes en el desempeño de este cargo tienen atribuidas funciones según lo pautado en el Manual Descriptivo de Cargos, funciones de control y fiscalización para lo cual se requiere tal y como lo expresa el manual (sic) un alto grado de discrecionalidad en el desempeño de los mismos; por lo que nada se expresa en la acción de nulidad con respecto a la posible vulneración de los derechos de estos ciudadanos (…)”.
En torno a este punto, se insiste, tal como se expuso ut supra, que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.942, de fecha 20 de mayo de 2004, aplicable al presente asunto ratione temporae, estableció en el artículo 21-en sus párrafos octavo y noveno-, reglas comunes en el juicio de nulidad de actos generales o normativos de la Administración, como el juicio de nulidad de actos de efectos particulares, en un juicio único y que la legitimación para solicitar la nulidad del acto, corresponde a toda persona, sea ésta natural o jurídica, que se considere afectada o lesionada en sus derechos e intereses, en tal sentido, le bastará demostrar, su interés, sea éste directo o indirecto, individual o colectivo, sin tener que comprobar que le asiste un derecho subjetivo o un interés personal, legítimo y directo para impugnar el acto demandado.
En el caso sub examine, conforme se indicó anteriormente, la Resolución C.E.T. Nº 102, de 25 de febrero de 2008, proferida por la Contraloría del estado Táchira, tiene el carácter de normativa interna que dicta el titular del órgano contralor estadal en materia de administración de personal una clasificación de los cargos de la Contraloría del estado Táchira, regulando el ámbito funcionarial del aludido ente contralor.
De la revisión efectuada al expediente judicial, se aprecia que corre inserto a los folios 256 al 261 del mismo, copia certificada del Oficio número DRH-1284-2007, de fecha 22 de octubre de 2007, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Táchira, dirigido al ciudadano José Salvador Rojas, notificándole que se había aprobado el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, en el cual se describían “(…) las funciones inherentes al cargo de Abogado V el cual ocupa su persona en la actualidad. Es por ello que se anexa a esta comunicación copia de la Resolución C.E.T. Nº 139 de fecha 22-08-2007 (…)”. (Resaltado del Oficio).
Igualmente, riela a los folios 262 al 267, copia certificada del Oficio número DRH-1260-2007, de fecha 22 de octubre de 2007, rubricado por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Táchira, dirigido al ciudadano Alexander Pérez Fernández, participándole que se había aprobado el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, en el cual se describían “(…) las funciones inherentes al cargo de Asistente de Auditoria (sic) III el cual ocupa su persona en la actualidad. Es por ello que se anexa a esta comunicación copia de la Resolución C.E.T. Nº 139 de fecha 22-08-2007 (…)”. (Resaltado del Oficio).
Del mismo modo, cursa a los folios 268 al 273 copia certificada del Oficio número DRH-1373-2007, de fecha 22 de octubre de 2007, suscrito por la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Táchira, dirigido al ciudadano Miguel Arcángel Pérez, informándole que se había aprobado el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del estado Táchira, en el cual se describían “(…) las funciones inherentes al cargo de Asistente de Auditoria (sic) II el cual ocupa su persona en la actualidad. Es por ello que se anexa a esta comunicación copia de la Resolución C.E.T. Nº 139 de fecha 22-08-2007 (…)”. (Resaltado del Oficio).
Asimismo, riela al folio 32 de la II pieza del expediente judicial, fotocopia del Oficio de fecha 22 de diciembre de 2008, suscrito por la Contralora del estado Táchira, dirigido al ciudadano José Salvador Rojas, notificándole que “(…) de conformidad con lo establecido en la disposición final tercera del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que según Resolución C.E.T. Nº 315, de fecha 22 de diciembre de 2.008 (sic), la cual se anexa a la presente constante de tres (03) folios útiles, este Despacho le concedió la Pensión de Invalidez Permanente (…)”, el cual fue recibido el día 5 de febrero de 2009, conforme consta al pie del aludido Oficio.
De lo expuesto se infiere, por un lado, que para el momento en que la representación judicial del ciudadano José Salvador Rojas, interpuso el recurso contencioso administrativo de nulidad -13 de agosto de 2008- según consta al -folio 59 del expediente judicial-, se encontraba en servicio activo, pero de manera sobrevenida, se le otorgó el beneficio de pensión por invalidez permanente, por lo que carece de legitimación activa para demandar la nulidad del acto recurrido, sin embargo, los ciudadanos Alexander Pérez Fernández y Miguel Arcángel Pérez, quienes para la fecha ocupaban los cargos de Asistente de Auditoría III y Asistente de Auditoría II, respectivamente, en el seno de la Contraloría del estado Táchira, -si se encuentran plenamente legitimados para interponer dicha acción-, dado que la nulidad del acto recurrido beneficia o amplía la esfera jurídica de sus derechos, entre ellos el de la estabilidad en los respectivos cargos.
En atención a lo anteriormente señalado, se desestima la denuncia efectuada por el apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira. Así se declara.
De la presunta inmotivación de la Resolución C.E.T N° 102:
Delató la apoderada judicial de los recurrentes la ausencia de una motivación adecuada para la exclusión de cada uno de los cargos respecto al contenido del artículo 3 de la Resolución C.E.T. Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por la Contraloría del estado Táchira “(…) por considerar –genéricamente-, que cada uno de los 146 cargos excluidos del régimen de carrera y estabilidad, se subsumen dentro de las características enunciadas, es decir, cumplir funciones de fiscalización e inspección y/o requerir un alto grado de confidencialidad”. (Negrillas del escrito).
Ahora bien, la Corte ha destacado que la motivación de los actos administrativos, requisito establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a través de sus artículos 9 y 18.5, implica la obligación de motivar las decisiones de la Administración de carácter particular -excepto los de simple trámite- haciéndose referencia a los hechos y a los fundamentos legales que llevaron a la autoridad a pronunciarse en uno u otro sentido.
En concreto, la exigencia de motivación consiste, y así lo ha sostenido en innumerables jurisprudencias esta Alzada, en que los actos que la Administración emita deben ser debidamente motivados, es decir, se han de señalar en cada caso el fundamento expreso de la determinación fáctica y legal que dan lugar a la decisión, de manera que el administrado pueda conocer en forma clara y precisa las razones de hecho y de derecho que conllevaron al pronunciamiento, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Es claro que la motivación de los actos administrativos lleva consigo una valiosa garantía para los administrados, quienes tienen derecho a conocer las razones por las cuales la Administración basa cada una de las decisiones que los afectan en su esfera jurídica. Pero, además, la exigencia legal de motivación es un mecanismo de revisión sobre los actos que la Administración pronuncia, toda vez que atañe o vincula el contenido de la determinación acogida con las previsiones normativas que facultan la actuación de la autoridad y con los hechos y circunstancias sobre las cuales ha aplicado la normatividad invocada.
Por estas razones, la existencia de motivos, tanto de hecho como de derecho, se constituyen en elementos esenciales de la noción de acto administrativo.
En este sentido, en Sentencia Nº 01541 dictada en fecha 4 de julio de 2000, por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se expuso con relación a la motivación del acto administrativo, lo siguiente:
“(…) la motivación de los actos administrativos prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no es más que la materialización de la garantía del derecho a la defensa correspondiente al debido proceso de la actuación administrativa consagrado en el numeral 1 del artículo 49 de nuestra Carta Magna, en razón de lo cual, en caso de que no se contenga y ésta a su vez, produzca la lesión del derecho a la defensa, ocasiona la nulidad absoluta del acto administrativo en cuestión y así se declara.
Así mismo, reitera nuevamente esta Sala que la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública (…)”. (Negrillas y subrayado de la Sala).
Refiriéndonos al caso en concreto, considera oportuno esta Corte citar el contenido de la Resolución C.E.T. Nº 102, dictada por la Contraloría del estado Táchira, en fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 2053, impugnada en el presente caso (folios 19 al 21 del expediente judicial), la cual es del tenor siguiente:
“La ciudadana Contralora del Estado Táchira (…) actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173 de la Constitución del Estado Táchira, artículos 4, 25 y 26 de la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, artículo 4 numerales 7 y 16 de la Resolución C.E.T. Nº 074; y artículos 2, 5, 6 numeral 1, 13, 14 y 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira.
CONSIDERANDO
Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146 establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados (…) obreros (…) al servicio de la Administración Pública y demás que determine la Ley.
CONSIDERANDO
Que el principio contenido en la Constitución (…), se encuentra desarrollado en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública quien establece que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción (…).
CONSIDERANDO
Que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los cargos de libre nombramiento y remoción pueden clasificarse como de alto nivel o de confianza.
(…Omissis…)
CONSIDERANDO
Que las Contralorías Estadales de conformidad con el artículo 163 de la Constitución (…), tienen atribuida la función de control, vigilancia y fiscalización (…).
CONSIDERANDO
Que la Constitución del estado Táchira en su artículo 173 establece que la Contraloría General del Estado Táchira es el órgano de control, vigilancia y fiscalización de los ingresos y bienes estadales (…).
(…Omissis…)
CONSIDERANDO
Que en virtud del objeto y funciones del Órgano de Control Fiscal del Estado Táchira, los cargos adscritos al mismo, tienen adjudicadas funciones de control y fiscalización.
CONSIDERANDO
Que el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado ordena en su artículo 15 parágrafo único determinar cuáles son los cargos de confianza en consideración a: aquellos cuyas funciones comprendan actividades de fiscalización e inspección y aquellos que requieran en el ejercicio de sus funciones un alto grado de confidencialidad.
RESUELVE
PRIMERO: Establecer la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción en los términos siguientes:
1. Cargos de alto nivel.
2. Cargos de confianza.
SEGUNDO: Los cargos de alto nivel son:
1. LOS DIRECTORES.
2. COORDINADOR DEL DESPACHO CONTRALOR.
3. LOS JEFES DE DIVISIÓN.
4. SUPERVISORES.
TERCERO: Son cargos de confianza por cumplir funciones de Inspección, fiscalización, y/o requerir un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones los mencionados a continuación:
1. ABOGADO I
2. ABOGADO II
3. ABOGADO III
4. ABOGADO IV
5. ABOGADO V
6. ALMACENISTA I
7. ALMACENISTA II
8 . ALMACENISTA III
9. ANALISTACOMUNICACIONAL
10. ANALISTA CONTABLE
11. ANALISTA DE COMPRAS E INVENTARIOS
12. ANALISTA DE EVALUACION
13. ANALISTA DE EXAMEN DE LA CUENTA I
14. ANALISTA DE EXAMEN DE LA CUENTA II
15 ANALISTA DE EXAMEN DE L A CUENTA III
16. ANALISTA DE EXAMEN DE LA CUENTA IV
17. ANALISTA DE EXAMEN DE LA CUENTA V
18. ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y METODOS
19. ANALISTA DE SEGURIDAD LABORAL I
20. ANALISTA DE SEGURIDAD LABORAL II
21. ANALISTA DE SEGURIDAD LABORAL III
22. ANALISTA DE SEGURIDAD LABORAL IV
23. ANALISTA DE SEGURIDAD LABORAL V
24. ANALISTA ORGANIZACIONAL Y DE SISTEMAS
25; ARCHIVISTA I.
26. ARCHIVISTA II
27. ARCHIVISTA III
28. ARCHIVISTA IV
29. ARCHIVOLOGO
30. ASISTENTE DE ACTIVIDADES DEPORTIVAS Y RECREATIVAS
31. ASISTENTE ADMINISTRATIVO I
32. AS1STENTE ADMINISTRATIVO II
33. ASISTENTE ADMINISTRATIVO III
34. ASISTENTE ADMINISTRATIVO IV
35. ASISTENTE ADMINISTRATIVO V
36. ASISTENTE DE AUDITORÍA I
37. ASISTENTE DE AUDITORÍA II
38. ASISTENTE DE AUDITORÍA III
39. ASISTENTE DE AUDITORÍA IV
40. ASISTENTE DE AUDITORÍA V
41. ASISTENTE DE CONTROL I
42. ASISTENTE DE CONTROL II
43. ASISTENTE DE CONTROL III
44. ASISTENTE DE CONTROL IV
45. ASISTENTE DE CONTROL V
46 ASISTENTE DEL DESPACHO
47. ASISTENTE DE EVALUACIÓN
48. ASISTENTE DE PERSONAL I
49. ASISTENTE DE PERSONAL II
50. ASISTENTE DE PERSONAL III
51. ASISTENTE DE PERSONAL IV
52. ASISTENTE DE PERSONAL V
53. ASISTENTE DE PRESCOLAR
54. ASISTENTE DE PRESUPUESTO I
55. ASISTENTE DE PRESUPUESTO II
56. ASISTENTE DE PRESUPUESTO III
57. ASISTENTE DE PRESUPUESTO IV
58. ASISTENTE DE PRESUPUESTO V
59. ASISTENTE DE SERVICIOS GENERALES
60. ASISTENTE DE SEGURIDAD LABORAL
61. ASISTENTE DE SISTEMAS
62. ASISTENTE PROMOTOR SOCIAL I
63. ASISTENTE PROMOTOR SOCIAL II
64. ASISTENTE PROMOTOR SOCIAL III
65. ASISTENTE PROMOTOR SOCIAL IV
66. ASISTENTE PROMOTOR SOCIAL V
67. ASISTENTE TRABAJADOR SOCIAL
68. AUDITOR I
69. AUDITOR II
70. AUDITOR III
71. AUDITOR IV
72. AUDITOR V
73. AUDITOR VI
74. AUXILIAR DE ARCHIVO
75. AUXILIAR DE AUDITORÍA I
76. AUXILIAR DE AUDITORÍA II
77. AUXILIAR DE AUDITORÍA III
78. AUXILIAR DE AUDITORÍA IV
79. AUXILIAR DE AUDITORÍA V
80. AUXILIAR DE CONTROL I
81. AUXILIAR DE CONTROL II
82. AUXILIAR DE CONTROL III
83. AUXILIAR DE CONTROL IV
84. AUXILIAR DE CONTROL V
85. AUXILIAR DE EVENTOS ESPECIALES I
86. AUXILIAR DE EVENTOS ESPECIALES II
87. AUXILIAR DE EVENTOS ESPECIALES III
88. AUXILIAR DE EVENTOS ESPECIALES IV
89. AUXILIAR DE EVENTOS ESPECIALES V
90. AUXILIAR DE PRESCOLAR
91. AUXILIAR DE PROGRAMACIÓN I
92. AUXILIAR DE PROGRAMACION II
93. AUXILIAR DE PROGRAMACIÓN III
94. AUXILIAR DE PROGRAMACIÓN IV
95. AUXILIAR DE PROGRAMACION V
96. AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES I
97. AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES II
98. AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES III
99. AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES IV
100. AUXILIAR DE SISTEMAS
101. AUXILIAR PROMOTOR SOCIAL I
102. AUXILIAR PROMOTOR SOCIAL II
103. AUXILIAR PROMOTOR SOCIAL III
104. AUXILIAR PROMOTOR SOCIAL IV
105. AUXILIAR PROMOTOR SOCIAL V
106. AUXILIAR TRABAJADOR SOCIAL
107. CONTADOR
108. DOCENTE
109. ENFERMERA
110. HIGIENISTA DENTAL
111. INGENIERO DE SISTEMAS
112. MÉDICO
113. NOTIFICADOR I
114. NOTIFICADOR II
115. NOTIFICADOR III
116. NOTIFICADOR IV
117. ODONTÓLOGO
118. OPERADOR DE EQUIPOS DE COMPUTACIÓN
119. OPERADOR DE EQUIPOS DE REPRODUCCIÓN I
120. OPERADOR DE EQUIPOS DE REPRODUCCIÓN II
121. OPERADOR DE EQUIPOS DE REPRODUCCIÓN III
122.OPERADOR DE EQUIPOS DE REPRODUCCIÓN IV
123. OPERDOR DE EQUIPOS DE REPRODUCCIÓN V
124. PLANIFICADOR I
125. PLANIFICDOR II
126: PLANIFICADOR III
127. PLANIFICADOR IV
128. PLANIFICADOR V
129. PLANIFICADOR VI
130. PROGRAMADOR I
131. PROGRAMADOR II
132. PROGRAMADOR III
133. PPOGRAMADOR IV
134. PROGRAMADOR V
135. PROMOTOR SOCIAL
136. RECEPCIONISTA I
137. RECEPCIONISTA II
138. RECEPCIONISTA III
139. RECEPCIONISTA IV
140. REGISTRADOR DE BIENES Y MATERIA
141. SUPERVISOR DE ASUNTOS LEGALES
142. TÉCNICO DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO
143. TELEFONISTA
144. TRABAJADOR SOCIAL
CUARTO: La presente Resolución surtirá efecto a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Estado Táchira (…)”. (Mayúsculas y resaltado de la Resolución).
Ahora bien, del examen efectuado en forma íntegra a la Resolución antes transcrita esta Corte evidencia los fundamentos de hecho y de derecho que tuvo en cuenta la Contraloría del estado Táchira para dictar dicho acto, esto es, los artículos 146 y 163 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos a la función pública y a la autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de Estado, 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 43, 173 y 176 numeral 4 de la Constitución del estado Táchira, artículos 4, 25 y 26 de la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, y artículos 2, 5, 6 numeral 1, 13, 14 y 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira, mediante los cuales resolvió “Establecer la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción (…)” a saber, en cargos de “alto nivel” y “de confianza”, luego, determinó cuales son los cargos de “alto nivel” y cuales son de “confianza”.
Con base en lo expuesto, esta Corte observa que el acto administrativo impugnado se encuentra debidamente motivado, de conformidad con lo establecido en los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual se descarta la presente denuncia. Así se decide.
De la exclusión de la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Contraloría del estado Táchira y de la presunta violación al derecho de la estabilidad del funcionario en el empleo y a la carrera administrativa:
La apoderada judicial de los recurrentes manifestó, por un lado, que “(…) las contralorías generales de los estados están adscritas al Sistema Nacional de Control Fiscal, por lo que ha de entenderse que se encuentran subsumidas dentro del Poder Ciudadano y por tanto la Contraloría General del Estado Táchira se encuentra excluida del ámbito de validez de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Por otro lado, adujo que tanto los numerales 2 y 4 del artículo SEGUNDO “(…) relativo a considerar como cargos de alto nivel al COORDINADOR DEL DESPACHO CONTRALOR y a LOS SUPERVISORES” como el artículo TERCERO de la Resolución C.E.T, número 102, de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por la Contraloría del estado Táchira, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 2053, vulneran “(…) el derecho a la carrera administrativa de los funcionarios públicos (…) cuando excluye de la carrera (…) más del noventa y cuatro por ciento (94%) de la totalidad de los cargos (…)” existentes en la Contraloría del estado Táchira, lo cual equivale a la cantidad de 146 cargos frente a un total de 155 especificados en el Manual Descriptivo de Cargos, emitido por la aludida Contraloría, a través de la Resolución número 139, de fecha 22 de agosto de 2007, al tiempo que también desconoce la “(…) estabilidad en la función pública (…)”, violando –a su juicio-, tanto lo dispuesto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana, referidos al derecho de la estabilidad del funcionario en el empleo y a la carrera administrativa, como los artículos 1, 13, 15 y 25 del Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira y la Ley de la Contraloría del estado Táchira, respectivamente.
Al respecto, el apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, negó que la Resolución C.E.T. Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, dictada por su representada, violara la reserva legal establecida en la Carta Magna y por consiguiente se oponía a la acción de nulidad incoada por los recurrentes en contra de dicha Resolución “(…) por cuanto la misma es constitucional y ajustada a derecho, por ello solicito (…) declare sin lugar la acción intentada (…)”.
Sobre tales particulares, resulta pertinente realizar las siguientes consideraciones:
De la reserva legal en materia funcionarial establecida en la Carta Magna:
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
Precisamente para asegurar ese propósito, el Constituyente dispuso las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad).
En este sentido resulta pertinente reproducir el encabezamiento del artículo 146 de la Carta Magna, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Del contenido de la citada disposición, se advierte que los cargos de carrera es la regla en la Administración Pública y la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, esto es, que la Constitución no permite que todos los cargos administrativos sean de libre nombramiento y remoción, pues el Texto Fundamental parte de la idea contraria: que sean de carrera.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
“Artículo 144.- La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. (Negrillas de esta Corte).
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 1.412, de fecha 10 de julio de 2007, (caso: Eduardo Parilli Wilheim), estimó que “(…) es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales dentro de los parámetros y límites que determine la ley (…)”.
Bajo esta premisa, se puede extraer que la creación del Estatuto de la Función Pública fue objeto de reserva legal por parte del Constituyente de 1999 (ex artículo 144 constitucional) y que a partir de entonces, los cargos de carrera constituyen la regla general, de forma tal que el señalamiento de cualquier otro tipo de cargos excluidos debe encontrar cobertura en la Ley, pues el artículo 146 eiusdem, de manera expresa añadió “(…) y los demás que determine la Ley”.
Así, se ha verificado que tales preceptos constitucionales han sido desarrollados por la Ley del Estatuto de la Función Pública de fecha 11 de julio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 y reformada el 6 de septiembre de ese mismo año, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.522.
En este sentido, es menester reproducir parcialmente los artículos 1 y 2 de dicha Ley, los cuales rezan así:
“Artículo 1. La presente Ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales (…).
Parágrafo Único: Quedarán excluidos de la aplicación de esta Ley:
1. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Legislativo Nacional;
2. Los funcionarios y funcionarias públicos a que se refiere la Ley del Servicio Exterior;
3. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Judicial;
4. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Ciudadano;
5. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Poder Electoral;
6. Los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública;
7. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio de la Procuraduría General de la República;
8. Los funcionarios y funcionarias públicos al servicio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria /SENIAT);
9. Los miembros del personal directivo, académico, docente, administrativo y de investigación de las universidades nacionales”.
“Artículo 2. Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.
Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquéllos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”. (Negrillas del texto y subrayado de esta Corte).
Dentro de este marco, se estima que determinadas materias serán siempre competencia de la entidad local, pero bajo el marco regulatorio de la ley nacional que fijará los principios generales, tal y como si se tratare de una Ley base susceptible de ser desarrollada por otros cuerpos normativos.
De allí que la Ley del Estatuto de la Función Pública, como Ley Nacional puede perfectamente coexistir con otras normativas de rango sublegal dictado por los respectivos organismo en virtud de su potestad normativa, tal como en el presente caso, el Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Táchira.
En tal virtud, cabe advertir que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre nombramiento y remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos (2) casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente: cargos de alto nivel y cargos de confianza) (Vid. Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.
De la autonomía de las Contralorías de los estados para dictar sus estatutos funcionariales:
Sobre el particular, es menester hacer alusión a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.347 del 17 de diciembre de 2001, reformada el 22 de diciembre de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.013 Extraordinario de fecha 23 de diciembre de 2010, la cual atribuye al Contralor o Contralora General de la República, la facultad de dictar el Estatuto de Personal del Organismo a su cargo, que debe definir la clasificación de los cargos, y determinar cuáles de ellos serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones; a tal efecto sus artículos 14, 19 y 20 disponen lo siguiente:
“Artículo 14. Son atribuciones y obligaciones del Contralor o Contralora General de la República:
(…).
2. Dictar las normas reglamentarias sobre la estructura, organización, competencia y funcionamiento de las direcciones y demás dependencias de la Contraloría.
3. Dictar el Estatuto de Personal de la Contraloría de conformidad con lo previsto en esta Ley, así como nombrar, remover, destituir y jubilar al personal conforme a dicho Estatuto y demás normas aplicables.
4. Ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica. (…)”.
“Artículo 19. La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor o Contralora General de la República.
En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios o funcionarias de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencia, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios o funcionarias de la Contraloría”.
“Artículo 20. El Estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones”.
En este orden de ideas, es posible afirmar que no es necesario que los estatutos de personal estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder o facultad para establecerlos (Vgr. Artículos 8, 12 al 15, 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador puede encomendar a la Administración (Ejecutivo u órganos desconcentrados y entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto de personal, sin que puedan incluirse en esa delegación aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio y los demás que se han dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, respecto a las Contralorías Estadales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 163, señala:
“Artículo 163. Cada Estado tendrá una Contraloría que gozará de autonomía orgánica y funcional. La Contraloría del Estado ejercerá, conforme a esta Constitución y a la ley, el control, la vigilancia y la fiscalización de los ingresos, gastos y bienes estadales, sin menoscabo del alcance de las funciones de la Contraloría General de la República. Dicho órgano actuará bajo la dirección y responsabilidad de un Contralor o Contralora, cuyas condiciones para el ejercicio del cargo serán determinadas por la ley, la cual garantizará su idoneidad e independencia; así como la neutralidad en su designación, que será mediante concurso público”.
Dicha autonomía orgánica y funcional otorgada a las Contralorías de Estado, es producto a su vez del texto del artículo 159 eiusdem, que dispone:
“Artículo 159. Los estados son entidades autónomas e iguales en lo político, con personalidad jurídica plena, y quedan obligados a mantener la independencia, soberanía e integridad nacional, y a cumplir y hacer cumplir esta Constitución y las leyes de la República”.
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a estas normativas constitucionales, las Contralorías de los Estados tienen el atributo de la autonomía funcional, que abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, lo cual ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto dicho cuerpo normativo consagra que las Contralorías de los Estados pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal (artículos 24 y 26 eiusdem); ley que a su vez en su artículo 44, ratifica la mencionada autonomía funcional y administrativa. De este modo, el aludido artículo dispone:
“Artículo 44: Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa”.
Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, mediante Sentencia Nº 1300-2007, de fecha 26 de junio de 2007, (caso: Contraloría del estado Monagas), ratificada entre otras, en Sentencia número 253, de fecha 9 de marzo de 2012, (caso: Contraloría del estado Miranda).
Expuesto lo anterior, es claro que las Contralorías de los Estados están investidas de una autonomía orgánica, funcional y administrativa, conceptos éstos que comprenden la libertad de dirección, de estructura, de organización o asignación de atribuciones, de designación, de remoción, de la calificación del funcionario de confianza o alto nivel; siempre ajustado al más estricto margen de observación de las normas constitucionales y legales que así estén previstas.
De allí pues, que de conformidad con el artículo 173 de la Constitución del estado Táchira, publicada en la Gaceta Oficial del aludido estado, Número Extraordinario 778 de fecha 9 de febrero de 2001, la Contraloría del Estado Táchira, dictó tanto la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, el 6 de junio de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Táchira Número Extraordinario 1760, de igual fecha, la Resolución C.G.E.T. N° 172, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira Número Extraordinario 1610, de fecha 6 de julio de 2005, contentiva del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira, estableciéndose en su artículo 1 “(…) el régimen legal que regirá las relaciones de empleo público entre la Contraloría del Estado Táchira y todos los funcionarios y funcionarias públicos a su servicio (…)”, en su artículo 13 que “Los funcionarios o funcionarias de la Contraloría del Estado serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento presten servicios remunerado y con carácter permanente (…)”, en su artículo 15, dispone que “Los Funcionarios o Funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)” y el artículo 25 prevé que “Los funcionarios o funcionarias que ocupen cargos de carrera en la Contraloría gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos (…)”, como la Resolución C.E.T. N° 139, de fecha 22 de agosto de 2007, contentiva del Manual Descriptivo de Cargos y la Resolución C.E.T. número 102, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira, Número Extraordinario 2053 en fecha 25 de febrero de 2008.
Retomando las ideas explanadas en líneas anteriores, cabe reiterar que la Resolución C.E.T. Nº 102, dictada por la Contralora del Estado Táchira, en fecha 25 de febrero de 2008, tiene, en primer lugar, el carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor estadal dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido, pues inciden en la relación estatutaria de funcionarios públicos perfectamente determinables y, en segundo lugar, si bien el cambio de calificación de los cargos opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, lo que otorga una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones -jurídicas funcionariales u organizativas- que se susciten con ocasión a ello, la competencia que ostenta la Contralora Estadal para la gestión y administración del personal de la Contraloría Estadal, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que a ese órgano de control fiscal le reconocen los artículos 25 y 26 de la Ley de la Contraloría del estado Táchira, de fecha 6 de junio de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del aludido estado, Número Extraordinario 1760, cuya Resolución está transcrita ut supra, la cual, tal como se indicó anteriormente, se fundamentó entre otras normativas en los artículos 4, 25 y 26 de la Ley de la Contraloría del Estado Táchira, y artículos 2, 5, 6 numeral 1, 13, 14 y 15 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Táchira, resolviéndose en dicha Resolución “Establecer la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción (…)” a saber, en cargos de “alto nivel” y “de confianza”, luego, determinó cuales son los cargos de “alto nivel” y cuales son de “confianza”, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoyó en normas de rango legal, desestimándose en consecuencia la denuncia de violación al derecho de la estabilidad del funcionario en el empleo y a la carrera administrativa puesta de manifiesto por la parte recurrente. Así se decide.
En atención a las consideraciones precedentes, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la apoderada judicial de los recurrentes, en fecha 13 de agosto de 2008. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 30 de octubre de 2013, por el abogado Atos Zappi Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Contraloría del estado Táchira, contra la sentencia proferida por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 23 de octubre de 2013, mediante la cual declaró “Parcialmente Con Lugar” el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la abogada Francy Coromoto Becerra Chacón, actuando con el carácter de apoderada judicial de los ciudadanos JOSÉ SALVADOR ROJAS, MIGUEL ARCÁNGEL PÉREZ y ALEXANDER PÉREZ FERNÁNDEZ, contra los numerales 2 y 4 del artículo Segundo, así como del artículo Tercero, de la Resolución C.E.T. Nº 102, de fecha 25 de febrero de 2008, publicada en la Gaceta Oficial del estado Táchira Número Extraordinario 2053, de igual fecha, emanada de la CONTRALORÍA DEL ESTADO TÁCHIRA, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad.
2.- CON LUGAR la apelación interpuesta.
3.- REVOCA la sentencia emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, en fecha 23 de octubre de 2013.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la apoderada judicial de los recurrentes, en fecha 13 de agosto de 2008.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Táchira. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,
ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,
OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
La Secretaria,
JEANNETTE M. RUIZ G.
AJCD/06
Exp N° AP42-R-2014-000025
En fecha __________ ( ) de ___________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _______ de la ______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015-___________.
La Secretaria.
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