TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Nº AP42-R-2015-000566
En fecha 18 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 0433-15 de fecha 14 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARGIE XIOMARA RIVAS GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.168.264, representada por el abogado Alfonso Martín Buiza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.345, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA, DEL ESTADO DE BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 14 de mayo de 2015, dictado por el referido Juzgado, que oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de marzo de 2015, por el abogado Rubén José Durán Morillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 95.927, actuando con el carácter de apoderado judicial del Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora, del estado Bolivariano de Miranda, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta.
En fecha 26 de mayo de 2015, se dio cuenta a la Corte.
En esta misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se designó como ponente al ciudadano Juez Alexis José Crespo Daza, se concedió un (1) día continuo correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
Por auto de fecha 25 de junio de 2015, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo se ordenó pasar el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo certificó: “(…) que desde el día veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día dieciocho (18) de junio de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despachos correspondientes al día 28 de mayo y a los días 2, 3, 4, 9,10 11, 16, 17 y 18 de junio de 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondientes al día 27 de mayo de 2015 (…)”.
En fecha 7 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juez Alexis José Crespo Daza.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATUVO DE NULIDAD INTERPUESTO
Mediante escrito de fecha 11 de agosto de 2014, la ciudadana Margie Xiomara Rivas Gómez, titular de la cédula de identidad Nº 12.168.264, representada por el abogado Alfonso Martín Buiza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.345, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora, del estado de Bolivariano de Miranda, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó “(…) ante usted respetuosamente ocurro (…) a fin de interponer formal RECURSO CONTENCIOSOS ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL en contra del acto administrativo de efectos particulares (…) de fecha 07 (sic) de mayo de 2014, emanado del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda, mediante el cual notificó a mi patrocinada, en su condición de funcionaria al servicio de la Administración Pública Municipal, que la relación de trabajo con ese cuerpo edilicio, deriva de las decisionescontenidasen (sic) las sesiones extraordinaria y ordinaria, en ese mismo orden, de ese Concejo (…) al no constar su asiento en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, eran nulas; poniendo fin, en consecuencia; a las (sic) mencionada relación de trabajo (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Narró, que “Mediante el Memorándumsignado (sic) con los números 098-2014, de fecha 10 de abril de 2014, suscrito por el (…) Presidente del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda, esa corporaciónnotificó (sic) a la ciudadana (…) que las direcciones de Recursos Humanos y de Gestión Administrativa de dicho municipioestaban (sic) adelantando una verificación de la estructura de la nómina de trabajadores que prestan servicios para ese ente edilicio, a fin de sincerar la situación administrativa de cada trabajador (…)”.
Expuso, que “(…) en el memorando mencionado el Presidente del Concejo requiere la colaboración de mi mandante en el sentido de suministrar copia del Acta (…) y de los recaudos que respalden su perfil curricular y culmina advirtiéndole que la omisión de los recaudos mencionados generan responsabilidades administrativa y penal (…)”.
Señaló, que “(…) en la sesión ordinaria del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda, celebrada el seis de mayo de 2014, dicho cuerpo colegiado consideró y deliberó acerca de la legalidad, de las sesiones ordinarias de esa corporación edilicia (…) resolviendo que, en razón a la inexistencia de los asientos de las actas de las referidas sesiones en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, pues, las decisiones y acuerdos tomados en las sesiones no asentadas en el mencionado Libro, y por ende, los actos administrativos de efectos generales y particulares, de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos dictados en las mismas y de todos los actos complementarios administrativos subsiguientes fundados en las mencionadas actas, eran nulos (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Denunció, que “El Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda pretende sustentar semejante desaguisado en la contravención (…) de las normas contenidas en los artículos 137, 147, 168 en su cardinal 2, 313 y 314 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.
Infirió, que “Como consecuencia de lo anterior y en ejecución directa de la potestad de autotutela de que goza la Administración Pública (…) el Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda notificó a la ciudadana MARGIE XIOMARA RIVAS GOMEZ, que la relación de trabajo con ese cuerpo edilicio, derivada de las decisiones y acuerdos tomados en las sesiones cuyas actas no fueron asentadas debidamente en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, eran nulas; poniendo fin a la relación de trabajo”.(Mayúsculas del original).
Aseguró, que “La Administración Pública municipal, de una manera muy rebuscada; a través de una decisión administrativa, si bien, en principio, válida y eficaz, representada en un acuerdo del Concejo (…) ejecutada a través de la potestad de autotutela administrativa, también válida y eficaz; pretende desconocer la existencia de una relaciónestatutaria,prescindiendo (sic) del procedimiento legalmente establecido (…) para lograr despedir o destituir a una funcionaria de la corporación edilicia. Con tal actuación el Concejo Municipal logró zafarse de un solo ‘plumazo’, no solo de mi mandante, sino de otros 58 trabajadores a su servicio, es decir, de 59 cabezas de familia, sin muchas complicaciones; de manera legal, pero injusta, menoscabando el orden público constitucional, al violar los principios y valores que inspiran la actuación de la Administración Pública, a saber, justicia, debido proceso, honestidad, responsabilidad, transparencia (…)”.
Arguyó, que “El Concejo Municipal pretende salvar su responsabilidad, como si se tratase de dos órganos distintos: uno, aquél ‘irresponsable’ que durante los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, dictó unos acuerdos y tomó unas decisiones que no asentó en el Libro Oficial de Registro de Sesiones, y otro, el ‘mejor padre de familia’ que en el año 2014 trata de ‘ordenar la grave situación derivada de la inobservancia de la ley’, cuando en realidad se trata del mismo órgano (…) culpable de no haber inscrito en el Libro Oficial de Registro de Sesiones del Concejo las actas de sesión donde acordaron los nombramientos o reclasificaciones de estos trabajadores (…) en el mejor de los casos, se trata de un ardid jurídico, de una simulación, de un artificio deliberadamente mañoso, de unairregularidad (sic) grosera en perjuicio de los derechos de laquerellante (sic) mediante el cual el Concejo -valiéndose de la utilización de instituciones legales comprendidas en el ordenamiento jurídico venezolano- pretende evadir sus responsabilidades (…)”
Señaló, que “Mi patrocinada sedesempeñaba (sic) como funcionaria en condición permanente, en el cargo de Asistente Administrativo III, adscrita a la Comisión de Deporte, Desarrollo Social y Participación Ciudadana del referido cuerpo edilicio. Es importante destacar que, a pesar de lo que pareciera indicar la denominación de su cargo, ella no desempeñaba labores que pudieran calificarla como personal de confianza y por ende, como funcionaria de libre nombramiento y remoción, sino corno una trabajadora ordinaria”.
Resaltó, que “(…) en fundamento a la teoría del funcionario de hecho, es decir, aquel que ingresó a la Administración Pública luego de publicada la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a desempeñar un cargo de carrera, pero sin que el ente u órgano de que se trate cumpla con el requisito de concurso, ella goza de estabilidad provisional o transitoria en su cargo y en consecuencia, no puede ser removida ni retirada del mismo por causa distinta a las contempladas en la Ley del estatuto de la función pública (…)”.
Alegó, que “(…) el acto que hoy se recurre fue notificado el 10 de mayo de 2014. Así las cosas, el lapso de tres meses solamente podría contarsedesde (sic) el 11 de mayo de 2014, razón por la cual, a la fecha de interposición de esta querella, dicho lapso aún no ha fenecido”. Seguidamente, infirió “Se evidencia claramente, que la presente querella se intenta en tiempo hábil, pues no ha caducado el plazo para ejercerla”.
Indicó, que “Resulta incuestionable que el destinatario del acto administrativo posee legitimación activa para impugnarlo, dado que el mismo afecta sus derechos subjetivos”.
Manifestó, que “no estamos acumulando pretensiones que se excluyan mutuamente, ya que únicamente pretendemos la nulidad de un acto administrativo; no existe disposición legal que prohíba la interposición de esta querella ni la misma atenta contra el orden público o las buenas costumbres; el conocimiento del recurso no compete a otro tribunal (…) no se han expresado conceptos ofensivos o irrespetuosos, ni (sic) querella es ininteligible o contradictoria; no existe falta de representación por cuanto mi mandante esta representada por un profesional del derecho (…)”.
Solicitó “(…) la admisión de la presente querella (…)”.
Basándose en lo establecido en los artículos 25, 136, 137 y 139 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sostuvo, que “(…) En el presente caso el acto administrativo de efectos particulares impugnado adolece de vicios invalidantes que producen su nulidad absoluta y al no cumplir con los requisitos de validez a que se hizo referencia, se impone declarar su nulidad”.
Manifestó, que “(…) Si el Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda, se percató que parte de su nómina de personal no estaba soportada en el presupuesto anual, debió iniciar un proceso de reestructuración y reorganización administrativa y funcional del •Concejo Municipal, tendente a llevar a cabo la reducción de personal conforme a las normas contenidas en los artículos 118 (…) y 119 (…) del Reglamento general de la Ley de carrera administrativa y en el cardinal 5 del artículo 78 (…) de la Ley del estatuto de la función pública”.
Arguyó, que “(…) si la querellante, a juicio del Concejo, incurrió en un acto u omisión susceptible de sancionarse disciplinariamente y que ameritara la destitución, el referido cuerpo edilicio debió iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio”.
Denunció, que “Nada de lo referido ocurrió. El Concejo Municipal prefirió la vía fácil y rápida: el atropello, el desconocimiento, el menoscabo de los derechos de mi mandante (…)”.
Señaló, que “(…) no se condena la preocupación del Concejo Municipal por la correcta formación de los actos y la necesidad de asentar debidamente las actas de las sesiones en el libro especialmente previsto para ello, ni mucho menos el deber de la Administración municipal de adaptar su presupuesto anual a la realidad de su gestión, pero sí condenamos la utilización de un artificio grosero para deshacerse de una funcionaria”.
Finalmente, requirió que “Primero: (…) ADMITAel (sic) presente recurso contencioso administrativo funcionarialimpetrado (sic) en contra del acto administrativo contenido en OFICI PCMZ 100-2014,emanado (sic) del Concejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda: Segundo: que DECLARE con lugar el recurso ejercido y en consecuencia, decrete la nulidad del Acto Administrativo, de fecha 07 (sic) de mayo de 2014, emanado del Consejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda y como consecuencia de ello, se ordene la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando como Asistente administrativo III, adscrita a la Comisión de Deporte, Desarrollo Social y Participación Ciudadanadel (sic) Consejo Municipal del Municipio Ezequiel Zamora del estado Miranda y el pago de los salarios y demás beneficios socio-económicos, para lo cual solicitó se evacue una experticia del fallo (…) Finalmente, solicito que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado con lugar en la definitiva”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto se aplique lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 26 de marzo de 2015, por el abogado Rubén José Durán Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellada contra la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Margie Xiomara Rivas Gómez, representada por el abogado Alfonso Martín Buiza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.345, contra el Concejo Municipal del Municipio Autónomo Zamora, del estado de Bolivariano de Miranda.
Ahora bien, siendo en el caso de autos, se ordenó mediante auto de fecha 26 de mayo de 2015, la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima pertinente esta Corte citar el artículo del mencionado instrumento legal, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Ello así, por auto de 26 de mayo de 2015, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, una vez vencido el día concedido como término de la distancia.
En este sentido, en fecha 25 de junio de 2015, se ordenó practicar por Secretaría cómputo a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación a la apelación, lo cual certificó la Secretaria de esta Corte, que riela al folio 11 del presente expediente, que “(…) transcurrieron diez (10) días de despachos correspondientes al día 28 de mayo y a los días 2, 3, 4, 9,10 11, 16, 17 y 18 de junio de 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondientes al día 27 de mayo de 2015 (…)”., siendo que, desde el 28 de mayo de 2014 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 18 de junio de 2015 -fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, contados una vez vencido un (1) día continuo que se le concedió como término de la distancia, evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación, resultando aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así resulta forzoso para esta Alzada declarar Desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y en consecuencia, se declara Firme la sentencia dictada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 26 de marzo de 2015, por el abogado Rubén José Durán Morillo, actuando con el carácter de apoderado judicial del CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO ZAMORA, DEL ESTADO DE MIRANDA, contra la decisión dictada en fecha 23 de marzo de 2015, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por la ciudadana MARGIE XIOMARA RIVAS GÓMEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.168.264, representada por el abogado Alfonso Martín Buiza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 78.345, contra el referido Concejo Municipal.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Vicepresidente,
FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,
OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,
JEANNETTE M. RUÍZ G.

AJCD/10
Exp. Nº AP42-R-2015-000566

En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil trece (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria.