TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
EXPEDIENTE Nº AW42-X-2014-000023
En fecha 30 de abril de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, cuaderno separado contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el Abogado Wilmer Alberto Pérez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 54.787, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CAROLINA FORTOUL DE GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 11.263.285, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 110 de fecha 4 de septiembre de 2013, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto administrativo decisorio dictado el 17 de julio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa de un grupo de funcionarios entre ellos la aludida ciudadana y en consecuencia, se le impuso sanción de multa por ciento diez unidades tributarias (110 U.T), a tenor de lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 23 de abril de 2014, mediante el cual declaró la competencia de esta Corte para conocer de la demanda interpuesta; admitió la misma y en consecuencia, ordenó notificar a los ciudadanos Carolina Fortoul de González, Fiscal, Procurador y Contralora General de la República, así como al Contralor y Procurador General del Estado Lara, al Director de Determinación de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General del dicho Estado y a los ciudadanos Chiquinquirá Hidalgo, Crisanto Pérez, Liliana Sequera, Martín Hernández y Carlos Leal, advirtiéndose que una vez constara en autos la últimas de las notificaciones ordenadas, se libraría el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, de conformidad con lo establecido en los artículos 80, 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, solicitó el expediente administrativo relacionado a la causa; y ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada.
En fecha 30 de abril de 2014, se designó Ponente al Juez Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el presente cuaderno separado, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Por cuanto en fecha 2 de mayo de 2014, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza; Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez; Juez, asimismo esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de junio 2015, se dejo constancia que el 28 de enero de 2015, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de los Abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedo constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente, FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; esta Corte, se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 2 de julio de 2015, transcurrido el lapso previsto en el auto dictado en fecha 16 de junio de 2015, se reasignó la Ponencia al Juez FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 7 de julio de 2015, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado contentivo de la medida cautelar solicitada, pasa esta Corte a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
-I-
DE LA DEMANDA INTERPUESTA
En fecha 31 de marzo de 2014, el Abogado Wilmer Alberto Pérez García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Carolina Fortoul de González, interpuso demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 110 de fecha 4 de septiembre de 2013, emanada de la Contraloría General del Estado Lara, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto administrativo decisorio dictado el 17 de julio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa de un grupo de funcionarios entre ellos la aludida ciudadana y en consecuencia, se le impuso sanción de multa por ciento diez unidades tributarias (110 U.T), a tenor de lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con base en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho al respecto:
Como primer término, indicó que la Contraloría General del Estado Lara, ratificó la decisión de fecha 17 de julio de 2013, en la cual se declaró la responsabilidad administrativa de su representada durante los ejercicios fiscales 2009 y 2010.
En ese sentido, resaltó que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto de derecho por mala aplicación del artículo 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, debido a que-a su decir- “…la Presidente (sic) del Instituto de Vialidad del Estado Lara, fundamentada en un estudio técnico, realizado por ingenieros especialistas en la materia efectivamente dio cumplimiento en el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas (…) como lo señala la norma de rango sub legal ‘determinar si es viable agruparla en un solo procedimiento o bajo la modalidad de contrato marco’ [determinando] que NO era viable agruparlas en un solo procedimiento, lo que conforme a la norma antes transcrita, en concatenación con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, era de su competencia, no habiéndose negado tal agrupación en un solo procedimiento de manera caprichosa, sino como consecuencia de la recomendación efectuada por los estudios los técnicos especializados que se hicieron al momento de proyectar las obras de manera separada o individualizadas; situación ésta que encuadra o guarda adecuación con el supuesto de hecho establecido en el artículo 7 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas…”. (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negrillas del original).
Conforme a lo anterior, manifestó que el acto administrativo adolece del vicio de falso supuesto por errónea interpretación del artículo 37 de la Ley antes indicada, “…porque se fraccionó en varios contratos ‘la obra’ a ejecutar, para así evadir el procedimiento de selección de contratistas que correspondía, el cual era un concurso abierto; con lo cual NO estaban de acuerdo, debido a que, no se trataba de una sola obra, sino de tres obras diferentes que se iban a ejecutar en una misma avenida, las cuales jamás (desde su proyecto) fueron concedidas como una sola, debido a que, en estos caso, la celebración de los contratos fue consecuencia de la realización del procedimiento de concurso cerrado correspondientes para cada uno de ellos, conforme al presupuesto base de cada uno de los proyectos elaborados para cada una de las obras a ejecutar, tal como se evidencia de los proyectos y presupuestos presentados para su aprobación y obtención de recursos por el Instituto de Vialidad del Estado Lara y cuyas copias certificadas fueron promovidas como pruebas en el expediente administrativo DDR-04-13…”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, arguyo que“…el Funcionario Auditor, yerra al tratar de subsumir el hecho en la norma jurídica (art. (sic) 37 LCC), y con ello comete el vicio de ‘falso supuesto de hecho’ debido a que, el consideró que se trata de una sola obra la cual fue dividida en varias frases o progresivas , siendo esto totalmente falso, ya que, lo cierto y comprobable es que se trata de tres obras diferentes que fueron proyectadas de forma distinta y no de una sola obra cuestión esta que ha debido percibir el funcionario auditor al revisar los proyectos de las mismas y la forma como estos fueron aprobados por el Consejo Legislativo del Estado sic Lara, evitando con ello la equivoca interpretación de la norma jurídica…”. (Mayúsculas y subrayado del original).
En ese mismo orden de ideas, reitero “…que por ningún motivo respecto le estaba dado competencialmente a su representada, agrupar en una sola obra, los proyectos y recurso que fueron aprobados en un Decreto de forma individual, debido a que, de ser así se estaría transgredido el artículo 49 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Sector Público…”.
Expuso, que del articulo arriba señalado “…es que no se podía disponer de los recursos aprobados para una finalidad distinta, ya que si unían los proyectos de uno solo tenían que igualmente sumar todos los recursos y eso no era lo que había sido aprobado en el respectivo Decreto, debido a que, cada proyecto tenía sus recursos específicamente asignados…”.
Por otra parte solicitó, “…de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosos Administrativa en concatenación con el Parágrafo Primero del Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que, en uso de su poder adopte con carácter de urgencia la providencia cautelar, por medio de la cual se ordene la suspensión de efectos de los Actos Administrativos de Efectos Particulares contenido en la ‘RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA Nº 110’ dictada en el ‘EXPEDIENTE Nº DDR 04-2013’, por la Contralora General del Estado (sic) Lara, en la fecha 04 (sic) de septiembre de 2013; en respuesta del Recurso de Reconsideración interpuesto contra el acto administrativo decisorio de fecha 17/07/2013 (sic)…”. (Mayúsculas del original).
Alegó en relación al periculum in mora, que el mismo deviene “…por los daños y perjuicios que se puedan causar por el pago de una multa originada por un acto ilegal”.
En torno al fumus boni iuris, relató que se origina “…debido a que [su] representada puede ser afectada por el cobro de una multa cuya negativa de pago generaría contra ellas acciones judiciales, así como intereses moratorios”. (Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitó que “…el presente Recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho (…) Que sea declarada la inexistencia de responsabilidad funcionarial meritoria de sanción y por ende desechada la multa interpuesta a su representada…”. (Corchetes de esta Corte).
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente asunto, mediante sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 23 de abril de 2014, corresponde pronunciarse con respecto a la solicitud de medida cautelar realizada por la parte accionante, para lo cual procede a realizar las siguientes precisiones:
Para el análisis de la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 110 de fecha 4 de septiembre de 2013, emanada de la Contraloría General del Estado Lara, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto administrativo decisorio dictado el 17 de julio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa de un grupo de funcionarios entre ellos ciudadana Carolina Fortoul de González y en consecuencia, se le impuso sanción de multa por ciento diez unidades tributarias (110 U.T), a tenor de lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido esencial la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos. Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso.
Así, considera preciso esta Alzada destacar que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva…”.
Del artículo antes transcrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedibilidad de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “...la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final...”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el accionante.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa entonces esta Corte a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora, que haga necesaria la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 110 de fecha 4 de septiembre de 2013, emanada de la Contraloría General del Estado Lara, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto administrativo decisorio dictado el 17 de julio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa de un grupo de funcionarios entre ellos ciudadana Carolina Fortoul de González y en consecuencia, se le impuso sanción de multa por ciento diez unidades tributarias (110 U.T), a tenor de lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Al respecto, se advierte que la accionante en nulidad, al momento de ilustrar cómo –a su parecer– se verificaba el periculum in mora, como requisito necesario concurrente para la viabilidad de la protección cautelar requerida, señaló que deviene de los supuestos “…daños y perjuicios que se puedan causar por el pago de una multa originada por un acto ilegal”.
Así las cosas, observa esta Corte que la parte accionante no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, es decir, la no suspensión de la Resolución Administrativa Nº 110 de fecha 4 de septiembre de 2013, emanada de la Contraloría General del Estado Lara, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto administrativo decisorio dictado el 17 de julio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa de un grupo de funcionarios entre ellos ciudadana Carolina Fortoul de González y en consecuencia, se le impuso sanción de multa por ciento diez unidades tributarias (110 U.T), a tenor de lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no podría ser reparado en una posible sentencia anulatoria favorable a sus intereses.
En atención a lo anterior, estima esta Corte que de los simples alegatos contenidos en el escrito libelar de la parte accionante, no puede verificarse el perjuicio irreparable alegado, toda vez que, quien solicite la suspensión de efectos de un acto administrativo determinado, además de alegar hechos o circunstancias concretas, debe aportar elementos suficientes y precisos que permitan al Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2009-1385 de fecha 9 de diciembre de 2009, caso: HIDROBOLIVAR C.A).
Siendo así, esta Alzada considera que en las particulares circunstancias que rodean el presente asunto, no es factible la suspensión de efectos requerida, por cuanto, se insiste que le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria desarrolla por la accionante, lo cual deviene en la falta de configuración del periculum in mora, para hacerse acreedora de la protección cautelar requerida. Así se declara.
Con base en lo anteriormente expuesto, esta Corte concluye que en la presente solicitud cautelar no se encuentra satisfecho el periculum in mora, y siendo que su verificación junto con el fumus boni iuris son elementos concurrentes y necesarios para acordar la protección cautelar aquí solicitada, se declara IMPROCEDENTE la medida de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el Abogado Wilmer Alberto Pérez García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana CAROLINA FORTOUL DE GONZÁLEZ, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Administrativa Nº 110 de fecha 4 de septiembre de 2013, emanada de la CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO LARA, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración incoado contra el acto administrativo decisorio dictado el 17 de julio de 2013, que declaró la responsabilidad administrativa de un grupo de funcionarios entre ellos la aludida ciudadana y en consecuencia, se le impuso sanción de multa por ciento diez unidades tributarias (110 U.T), a tenor de lo establecido en los artículos 94 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los siete (7) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
Ponente

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ G.

EXP. Nº AW42-X-2014-000023
FBV/22

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº_________________.

La Secretaria.