TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000079

En fecha 2 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 807-13 de fecha 16 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, titular de la cédula de identidad Nº 13.495.844, debidamente asistido por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nro. 29.098, contra el MINISTERIO PÚBLICO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 14 de marzo de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de julio de 2012, por el Abogado Luis Javier Ramírez Molina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.152, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Ministerio Público, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 20 de julio de 2012, mediante el cual declaró Sin Lugar la oposición al amparo cautelar otorgado y Ratificó la procedencia del mismo.

En fecha 3 de octubre de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 21 de octubre de 2013, esta corte dictó auto para mejor proveer mediante el cual se ordenó oficiar al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a fin que remitiera a esta Alzada copias certificadas de las documentales aportadas por el accionante con el escrito libelar, ello a los fines de verificar las bases sobre las cuales fundamenta su pretensión.

En fecha 29 de octubre de 2013, se libró comisión al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que practicara las notificaciones al ciudadano Javier Enrique Soto Asprino y al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue elegida nueva Junta Directiva de esta Corte quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente, María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez,

En fecha 21 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 2 de abril de 2014, esta Corte nuevamente dictó sentencia en la que ordenó al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines de que remitiera copias certificadas de las documentales aportadas por el accionante junto a su escrito libelar, igualmente ordenó librar boleta de notificación al ciudadano Javier Enrique Soto Asprino, en su condición de querellante.

En fecha 21 de abril de 2014, se libró comisión al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a los fines que practicara las notificaciones al ciudadano Javier Enrique Soto Asprino y al Juez Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 26 de mayo de 2014, se recibió diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, mediante la cual consignó copia certificada de la partida de nacimiento del hijo del accionante.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez María Elena Centeno Guzmán, fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 29 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 4 de mayo de 2015 se ordenó agregar las resultas de la comisión librada el 21 de abril de 2014.

En fecha 4 de junio de 2015, vencido como se encontraba el lapso establecido en el auto dictado en fecha 7 de abril del año en curso, se reasignó la ponencia a la Juez MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, a quien se ordenó pasar el presente expediente a fin que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 22 de marzo de 2012, el Abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Javier Enrique Soto Asprino, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Manifestó, que su representado ingresó a la Administración Pública el 8 de noviembre de 1999, con el cargo de Alguacil Titular adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y que en fecha 11 de agosto de 2003 fue designado Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público en el estado Zulia.

Expresó, que mediante acto administrativo contenido en la Resolución Nº 277 de fecha 8 de marzo de 2012, fue retirado del cargo Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público en el estado Zulia, con fundamento en el artículo 7 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que dispone que el ingreso a los cargos de Fiscal Superior del Ministerio Publico, Fiscales del Ministerio Público y Procuradores de Menores son por concurso de oposición.

Adujo, que con fundamento al criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 14 de agosto de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-000731 ratificado en la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2009, expediente AP42-N-2007-000562, gozaba de estabilidad provisional o transitoria hasta que la Administración procediera a convocar el concurso de oposición, y que no podía ser removido ni retirado de su cargo por causas distintas a las previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó, que de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se decrete medida de amparo cautelar, a los fines de que sea reincorporado a su cargo de manera inmediata hasta tanto sea decidido el presente recurso, en virtud de que goza de inamovilidad laboral ya que su esposa se encuentra embarazada de veinte (20) semanas y necesita de los ingresos de su trabajo para cubrir sus gastos de alimentación, control médico, los gastos del embarazo y parto, ya que el acto impugnado viola el artículo 76 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia a la Maternidad y a la Paternidad.

Indicó, que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la inamovilidad de la maternidad y la paternidad, así como el artículo 8 de la Ley de Protección de las Familias, la maternidad y la paternidad, que establece el derecho a la inamovilidad hasta un (1) año de nacido de (su) hijo o hija, para el momento de (su) retiro el día 12 de marzo de 2012 su esposa se encontraba embarazada (fumus boni iure).

Afirmó, que al estar su esposa embarazada para el día 12 de marzo de 2012 cuando fue removido y retirado, su núcleo familiar necesitaba de los ingresos económicos del padre y esposo para poder tener una alimentación adecuada, control prenatal y gastos de embarazo y del parto, así como la garantía de una asistencia médica a tiempo, lo cual se ha visto desprovisto a no tener un salario el padre y esposo, lo cual indudablemente no puede esperar hasta que termine el presente juicio, con lo cual el estado debe garantizarle su empleo que garantice el salario para el sostenimiento de su hijo o hija por nacer, ni del embarazo de su esposa de apenas veinte (20) semanas de gestación a la fecha.

Estimó, que los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la República gozan de un seguro médico, el cual cubre los gastos de cirugía, hospitalización y maternidad del cual fue desprovisto al no estar laborando en el organismo, con lo cual no pudiera gozar de este beneficio de carácter colectivo y que no se le puede excluir porque su esposa estaba embarazada para el momento de su remoción y retiro.

Finalmente, solicitó que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de retiro contenido en la Resolución Nº 277 de fecha 8 de marzo de 2012, se ordene la reincorporación de su representado al cargo de Fiscal Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público en el estado Zulia, con el pago de los salarios caídos, aguinaldos, aumentos salariales desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, que se decrete la medida cautelar de amparo y se ordene su reincorporación inmediata al cargo supra señalado hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial.

II
DE LA SENTENCIA OBJETO DE OPOSICIÓN

En fecha 18 de abril de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia que declaró Procedente el amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la motivación siguiente:

“La Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 00402, publicada en fecha 20 de marzo de 2001, estableció que:

(…omissis…)

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su afán de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, basada en el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, estableció expresamente en su artículo 26, la garantía de una justicia gratuita, autónoma, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.
Sobre la base de ese mandato se pronunció el Constituyente de 1999 en su exposición de motivos, en virtud de la creación de la Sala Constitucional a la cual se le otorgó la competencia en materia de amparo constitucional autónomo, incluida la que anteriormente era atribuida a las diferentes Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia. Asimismo y con relación al ejercicio conjunto del amparo, insistió en el poder cautelar propio del juez contencioso-administrativo para decretar de oficio o a instancia de parte, cualquier tipo de medida cautelar que fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva. (Negrillas del Tribunal).

Conforme a ello se planteó igualmente que el texto fundamental consagra de manera específica la figura de una justicia garantista que asegure la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, (artículo 26 eiusdem); la simplificación de trámites, derivado de la concepción del proceso como instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257 eiusdem); y finalmente, la atribución conferida a esta jurisdicción de “disponer lo necesario” para el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa (artículo 259 eiusdem), así como la regla contenida en el artículo 27 ibídem, con acuerdo a la cual la autoridad judicial competente “tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, o la situación que más se asemeje a ella”; sólo permiten concluir en la afirmación de la segunda de las hipótesis enunciadas.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

En el presente caso observa esta Juzgadora que el querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho a la protección a la familia, la maternidad y en concreto la paternidad, ya que según lo expresado por el querellante en su libelo su esposa de nombre Lluleny Milagro Orellante de Soto, titular de la cedula de identidad Nro. V-15.012.625se encontraba embarazada de veinte (20) semanas para el momento de su remoción y retiro, por lo que se encontraba amparado de inamovilidad y en consecuencia gozaba de la protección familiar establecida en la Constitución, específicamente en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En virtud de lo Anterior y de los criterios expresados, este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar la norma legal indicada por el querellante como no acatada por el Ente demandado y que propicio la violación constitucional denunciada. En consecuencia, tenemos que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

(…omissis…)

En el mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establecen, el fuero paternal, en los siguientes términos:

(…omissis…)

De los artículos anteriormente transcritos, se desprende que en efecto la inamovilidad laboral, que en principio alcanzaba únicamente a la madre, es otorgado en términos diferentes y propios al padre, con el fin de que este no se vea imposibilitado en cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar que le permita asumir sus responsabilidades de garantizar una protección integral con absoluta prioridad corresponsablemente.

Vale aclarar que todo padre goza de inamovilidad laboral tal, a partir de la publicación en la Gaceta Oficial de la Ley Para Protección de la Familia, Maternidad y Paternidad, esto es el 20 de septiembre de 2007.

Ahora bien, en el presente caso, como ya se ha señalado el querellante sostiene que se le ha violado su derecho a la paternidad en virtud de que en fecha 12 de marzo de 2012, se le notificó que se le remueve y retira del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.

Ello así, este Juzgado observa que en el folio diez (10) del expediente, reposa la referida notificación mediante la cual el ciudadano Javier Enrique Soto Asprino, fue informado de quedó removido y retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Así mismo, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio once (11), copia certificada del acta de matrimonio Nro. 315 que llevo la Jefatura Civil de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia durante el año 2006, libro Nro. 2, de los ciudadanos JAVIER ENRIQUE SOTO APRINO, titular de la cédula de identidad Nro. V-13.495.844 y la ciudadana LLULENY MILAGRO ORELLANE BADILLO, titular de la cédula de identidad Nro. V-15.012.625

Igualmente corre inserto a los folios veintiocho (28) y veintinueve (29), de las actas ecograma obstétrico de fecha 20 de marzo de 2012, realizado a la ciudadana LLULENY ORELLANTE, emanado del Servicio de Ginecología y Obstetricia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Hospital Manuel Noriega Trigo y suscrito por el Dr. Leonardo J. Fernández S. médico Ginecólogo, Obstetra y Ecografista titular de la cédula de identidad Nro. 7.970.837, el cual arroja como conclusión lo siguiente: ‘EMBARAZO SIMPLE ACTIVO DE 20 SEMANAS +4 DIAS POR ECOBIOMETRIA FETAL’.

De los documentos antes descritos, que se encuentran insertos en autos se evidencia en prima facie:

Primero, que el ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, es cónyuge de la ciudadana LLULENY MILAGRO ORELLANE DDE SOTO, quien para la fecha del acto de remoción y retiro del ciudadano antes mencionado se encontraba en estado de gravidez.

Segundo, que el acto mediante el cual se le informó al ciudadano JAVIER ENRIQUE SOTO ASPRINO, que quedó removido y retirado del cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO EN LA FISCALIA DECIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO EN EL ESTADO ZULIA, se le notificó en fecha 12 de marzo de 2012, esto es, con posterioridad de la entrada en vigencia de la Ley Para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, lo que en apariencia y salvo prueba en contrario, es muestra que el referido ciudadano se encontraba amparado por la inamovilidad laboral que el artículo 8 de la referida Ley otorga.

En este sentido, considera esta Juzgadora que en el presente caso ha quedado demostrado el fumus bonis iuris y el periculum in mora.

En relación al primer requisito, referente el fumus bonis se desprende de los anexos insertos al folio veintiocho (28) y al folio veintinueve (29), donde se evidencia en prima facie que el querellante se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto administrativo de retiro, en fecha 08 de marzo de 2012, lo que se traduce en la trasgresión de la protección constitucional a la familia, la maternidad y la paternidad, pues goza de la protección que establecen los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y a la Paternidad; por lo que en el presente caso se configura la presunción del buen derecho que acompaña al recurrente, razón por la cual se hace necesaria la suspensión de dichas actuaciones, para evitar así que surtan efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva. Así se decide.-

En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene el recurrente de cumplir con su deber de cooperar en la formación integral del niño, el cual es objeto de Interés Superior de Protección, y como consecuencia de esto en dar protección a la familia como el entorno idóneo para la crianza y desarrollo del neonato, propiciando una estabilidad socioeconómica del grupo familiar.- Así se decide.-

No obstante, debe aclarar esta Juzgadora, con respecto a los efectos de la tutela aquí otorgada, fundamentada en la protección a la paternidad, que se extienden hasta un (1) año después del parto.

Por todas las razones de derecho y de derechos expuestas este Juzgado en resguardo del Derecho a la Familia, y en el presente caso a la Paternidad, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y demás leyes de la República, declara PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, y en consecuencia ORDENA a todas las autoridades de la Fiscalía General de la República, su reincorporación al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO EN LA FISCALIA DECIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO EN EL ESTADO ZULIA con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, desde el 12 de marzo de 2012, ello en virtud de la protección que este Juzgado otorga en el presente caso a la familia y a la Paternidad. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se declara:

Primero: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano JAVIER SOTO ASPRINO, titular de la cedula de identidad Nro. 13.495.844 asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 29.098, contra la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela.

Segundo: SE ORDENA, a todas las autoridades de la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela su reincorporación al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO EN LA FISCALIA DECIMA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO EN EL ESTADO ZULIA, con el consiguiente pago de todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir, desde el 12 de marzo de 2012.

TERCERO: SE ORDENA la notificación de la FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y del PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

El Tribunal no hace especial pronunciamiento en costas en virtud de la naturaleza del presente fallo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

III
DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN AL AMPARO CAUTELAR OTORGADO

En fecha 12 de junio de 2012, el Abogado Luís Javier Ramírez Molina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 41.142, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Ministerio Público, presentó escrito de oposición a la medida de amparo cautelar decretada, con base a los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Manifestó, que “…la decisión objeto de la presente oposición incurre en una expresión genérica que hace de imposible ejecución el mandato relacionado con los pagos ordenados…”.

Expresó, que “…se opone a la medida cautelar dictada, en lo que respecta a la orden de pagar ‘todos los conceptos salariales, bonificaciones y ajustes dejados de percibir’, por tratarse ésta de un mandato indeterminado que por tanto impide al Ministerio Público su ejecución…”

Alegó, que “…es criterio de esta representación del Ministerio Público, que el fuero que pretende hacer valer la parte accionante en sede constitucional no se encuentra consagrado en las normas constitucionales alegadas, además que para entrar a determinar dicho fuero paternal se debe realizar un análisis del artículo 8 de la Ley de Protección de la Familia, la Maternidad y la Paternidad, que como se señaló, no puede ser objeto en sede constitucional…”

IV
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 20 de julio de 2012, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por la Representación Judicial del Ministerio Público contra la medida cautelar decretada en fecha 18 de abril de 2012, y ratificó la medida de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial, bajo la motivación siguiente:

“Señala la representación del Ministerio Público que ‘vistos los argumentos expuestos por la parte presuntamente agraviada, es criterio de esta representación del Ministerio Público, que el fuero que pretende hacer valer la parte accionante en sede constitucional no se encuentra consagrado en las normas constitucionales alegadas’, al respecto esta Juzgadora hace las siguientes consideraciones:

La protección a la familia esta descrita en el artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:

(…omissis…)

Así mismo, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial tanto a la madre como al padre sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

(…omissis…)

De los artículos anteriores, se evidencia el deber del Estado de proporcionar una protección especial a las familias, por ser éstas la ‘asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas’; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.

Es así, que en atención a la protección de la familia como factor fundamental de la sociedad, así como del interés superior del niño, y al derecho de igualdad y a la no discriminación, en fecha 20 de septiembre de 2007, se publicó en Gaceta Oficial número 38.773, de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad que ‘(…) tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar; educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una vida digna y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria’.

Ello, en virtud del interés superior del niño, pues es indudable como un despido laboral afecta el ingreso económico al grupo familiar, e impacta totalmente en el cumplimiento de este derecho que protege al neonato, produciéndose una situación de vulneración; ya que es innegable que si el grupo familiar no cuenta con un soporte económico que permita su subsistencia, se vivirá una situación de alto estrés familiar, el cual, es claramente un factor de riesgo en la ocurrencia de situaciones de violencia intrafamiliar y/o maltrato infantil, en todas sus formas, propiciando un detrimento de las condiciones ideales de gestación del feto y de alimentación y formación en los primeros meses de vida del menor hijo que podría producirle daños irreparables.

Ahora bien, esta Juzgadora debe indicar que, la finalidad de la interpretación precisada por la Sala Constitucional ha sido la de establecer que es posible restituir agravios a derechos o garantías constitucionales no obstante lo alegado se vincule a normas de rango legal o sublegal; pues es muy posible que el desconocimiento, la mala praxis o la errada interpretación de las mismas enerve el goce y ejercicio pleno de algún derecho constitucional o lo haga nugatorio (Vid. Sentencias Número 3035 del 4 de noviembre de 2003; Número 828 de 27 de julio de 2000 y Número 237 del 20 de febrero de 2001, entre otras).

En principio, el Juez Constitucional en ningún caso puede revisar la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración (sic) o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. Se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la administración (sic) pública (sic) o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Número 828 del 27 de julio de 2000, caso: Seguros Corporativos, C.A.)

En tal sentido, para la procedencia de la tutela constitucional invocada y por consiguiente, de la orden de restitución de los derechos constitucionales lesionados, debe verificarse que la vulneración denunciada afecte al núcleo esencial del derecho consagrado constitucionalmente, de forma inmediata, sea ésta realizada mediante desconocimiento; mala praxis; o errada interpretación de normas legales o sub-legales, siempre que ella enerve el goce y ejercicio pleno de un derecho constitucional; en tal virtud, el que se trate de una acción de amparo constitucional en modo alguno implica la imposibilidad absoluta para el Juez de la causa de analizar aquellas normas que desarrollan el derecho fundamental cuestionado.

En este sentido vistos los argumentos traídos por la parte querellada, referentes a la oposición de la medida cautelar decretada, observa este Tribunal que los mismos no conducen al ánimo y convicción de esta Sentenciadora para declarar con lugar la oposición ejercida y en consecuencia levantar la medida decretada. Así se establece.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la oposición formulada por el abogado LUIS JAVIER RAMIREZ MOLINA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 47.152, en su condición de apoderado judicial del Ministerio Público, en contra de la medida cautelar decretada en fecha 18 de abril de 2012, por éste Superior Órgano Jurisdiccional.

SEGUNDO: RATIFICA la medida de amparo cautelar decretada en fecha 18 de abril de 2012, mediante sentencia número 67, y en consecuencia se ordena la reincorporación inmediata del ciudadano JAVIER SOTO ASPRINO, al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO DECIMO OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESTADO ZULIA, y el consecuente pago de los conceptos salariales y demás beneficios que goza el cargo del referido cargo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido contra sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 20 de julio de 2012.

El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” (Destacado de esta Corte).

Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que:
“Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”.

De conformidad con las normas antes transcritas, en caso de interposición del recurso de apelación en supuestos de acciones de amparo cautelares en primera instancia éste deberá oírse en un sólo efecto y conocerá del mismo el Tribunal Superior correspondiente.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2386 de fecha 1º de agosto de 2005 (caso: Municipio Santiago Mariño del estado Nueva Esparta), ratificó el criterio sostenido en la sentencia Nº 87 dictada por la mencionada Sala en fecha 14 de marzo de 2000 (caso: C.A. Electricidad del Centro, Elecentro), mediante la cual estableció lo siguiente:

“…en los casos en que el conocimiento de las acciones de amparo en primera instancia corresponda a los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, el conocimiento de las apelaciones y consultas que se ejerzan contra las sentencias que éstos pronuncien, será de competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…” (Negrillas de la Corte).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, considerando que el presente caso versa sobre el recurso de apelación ejercido contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 18 de abril de 2012 y siendo que las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se constituyen en la alzada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia, pasa esta Corte a conocer en Alzada la apelación ejercida por la parte recurrida, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dictada en fecha 20 de julio de 2012, que declaró Sin Lugar la oposición por la Representación Judicial del Ministerio Público en contra de la medida cautelar decretada el 18 de abril de 2012, por el mencionado Órgano Jurisdiccional, y Ratificó el amparo cautelar incoado en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, a los fines de suspender los efectos del acto impugnado.

Se dio inicio a la presente controversia, en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto con amparo cautelar, en fecha 22 de marzo de 2012, por el Apoderado Judicial del ciudadano Javier Enrique Soto Asprino contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 277 de fecha 8 de marzo de 2012, suscrita por la ciudadana Fiscal General de la República, mediante la cual removió y retiró al accionante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público en el estado Zulia.

Igualmente, solicitó amparo cautelar a los fines de que sea reincorporado a su cargo de manera inmediata hasta tanto sea decidido el presente recurso, en virtud de que goza de inamovilidad laboral por haber sido retirado del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Decima Octava del Ministerio Público en el estado Zulia, ya que su esposa se encontraba embarazada de veinte (20) semanas y necesita de los ingresos de su trabajo para mantener a su esposa e hijo o hija por nacer, y que para tener su esposa una alimentación adecuada, llevarla a control médico, así como costear los gastos del parto, que eran cubiertos por los servicios médicos del personal de la Fiscalía General de la República, de lo cual se ha visto desprovisto, por no tener un salario como cubrir sus gastos de alimentación, control médico y los gastos del embarazo y parto, cuestión que viola el artículo 76 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 de la Ley de Protección a la Familia a la Maternidad y a la Paternidad.

Por su parte, el A-quo señaló el deber del Estado en brindar protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, y su importancia en el desarrollo y formación integral del individuo, lo que justifica el desarrollo de políticas para la protección de la familia, la maternidad, la paternidad y el interés superior de niño.

En este sentido, considera esta Corte necesario traer a colación el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los siguientes términos:

“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando Silo sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán,’ derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.

Es por ello, que de lo anterior se observa que el fuero paternal ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo en los siguientes términos:

“Artículo 76: La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

Aunado a lo anterior, es importante destacar que la Ley Para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad, la cual regula lo relativo al fuero paternal en su artículo 8 con base en los siguientes términos:

“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial”.

En este mismo orden de ideas, pero de manera más equiparable y en consonancia con los postulados constitucionales laborales, se debe destacar lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras, el cual prevé que:

“Licencia por paternidad
Artículo 339. Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años” (Destacado de esta Corte).

De acuerdo al artículo citado, se observa que de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabadores y Trabajadoras, se amplía mucho más el derecho constitucional de la protección a la familia contemplado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto por cuanto la familia constituye el núcleo central para la formación de la sociedad en virtud del cumplimiento a seguir del cometido del Estado venezolano como una sociedad de derecho social y de justicia, respectivamente.

Hecha las consideraciones anteriores, el Juzgado A quo declaró Procedente el amparo cautelar, luego de estimar que cursan en autos suficientes elementos de convicción en prueban que la ciudadana Lluleny Milagros Orellane de Soto es la cónyuge del ciudadano Javier Enrique Soto Asprino, que la misma se encontraba en estado de gravidez para la fecha en que fue dictado el acto de remoción y retiro del accionante del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público en el estado Zulia, que la fecha del acto administrativo de remoción y retiro le fue notificado el 12 de marzo de 2012, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley para Protección de Familias, Maternidad y Paternidad, por consiguiente, el accionante se encontraba amparado por la inamovilidad laboral prevista en el articulo 8 ejusdem.

De lo anterior, esta Corte debe señalar que el objeto del amparo conjunto en el proceso contencioso administrativo funcionarial, es pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, lo cual no implica prejuzgar sobre el fondo en el caso en concreto, toda vez que no es un análisis definitivo, sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho constitucional o un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente.

Ello así, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo establece que siendo tales alegatos referidos por el recurrente en cuanto a la protección del derecho a la familia y a la maternidad, tanto para el recurso contencioso administrativo funcionarial, como para el amparo cautelar interpuesto, los mismos no son obstáculo para ser estudiados en fase constitucional, pues el mismo configura un supuesto de dicha naturaleza, el cual se enmarca dentro de los parámetros de estudio en tal fase preliminar, pues así lo ha dictaminado la jurisprudencia que: “…la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada…” (Vid. sentencia Nº 01740 de fecha 31 de octubre de 2007, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: “Universidad Central de Venezuela contra el Ministro del Trabajo”).

Entonces, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial reiterada en la jurisdicción contencioso administrativo, la cual implica también la funcionarial, en la misma se deben estudiar los alegatos y las pruebas que sean tendientes a la procedencia de la medida cautelar de amparo de forma preliminar, es decir, con carácter de presunción de verosimilitud sobre tales alegatos y pruebas, sobre el derecho constitucional que se invoca como vulnerado, de modo que, en el presente caso, a juicio de esta Corte, de las pruebas aportadas por la parte querellante se verifica que la cónyuge del hoy accionante tenía veinte (20) veinte semanas de embarazo para el momento en que se dictó el acto administrativo de remoción y retiro, igualmente, considera esta Alzada, que el Tribunal A quo no erró en su apreciación al momento de dictar su decisión, asimismo es importante destacar que, esta Alzada observa que consta en autos al folio ochenta y tres (83), copia certificada del Acta de Nacimiento Nº 231 del niño Javier Andrés Soto Orellane, hijo del accionante, inserta bajo el Nº 231, Tomo Nº 1 de un folio, del tercer trimestre del año 2012, de los libros del Registro Civil de Nacimientos llevados por la Unidad Hospitalaria de la Policlínica Amado en Maracaibo, estado Zulia.

Por las razones que anteceden, esta Corte CONFIRMA la decisión adoptada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 20 de julio de 2012, mediante la cual declaró Sin Lugar la oposición formulada por la Representación Judicial del Ministerio Público en contra de la medida cautelar decretada por el mencionado Órgano Jurisdiccional el 18 de abril de 2012, y Ratificó la medida de amparo cautelar decretada. Así se declara.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el Abogado Luís Javier Ramírez Molina, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.152, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del MINISTERIO PÚBLICO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de julio de 2012, que declaró Sin Lugar la oposición formulada por la Representación Judicial del Ministerio Público en contra de la medida cautelar decretada por el mencionado Órgano Jurisdiccional el 18 de abril de 2012, y Ratificó la medida de amparo cautelar decretada contra el MINISTERIO PÚBLICO.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.

3. CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 20 de julio de 2012.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
Ponente
El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-O-2013-000079
MECG/
En fecha____________( ) de_______________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ________________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ________________.

El Secretario Acc,