JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000531
En fecha 30 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 09-414, de fecha 14 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 19.655, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ MARCELINO TORRES HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.417.841, contra el acto administrativo Nº 407/04 de fecha 29 de junio de 2004, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de que en fecha 14 de abril de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 25 de abril de 2006, por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2006, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 13 de mayo de 2009, se dio cuenta a esta Corte.
Por auto de esa misma, fecha se designó Ponente y se fijó el lapso de quince (15°) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, aparte 18, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 2 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito presentado por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Marcelino Torres Hernández, mediante el cual fundamentó la apelación interpuesta.
En fecha 11 de junio de 2009, la Secretaría de esta Corte, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció el 18 del mismo mes y año.
En fecha 29 de junio de 2009, la Secretaría de la Corte, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 6 de julio de 2009.
En fechas 7 julio y 6 de agosto de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el acto de informes orales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 5 de octubre de 2009, mediante auto dictado por esta Corte, se fijó para el día 20 del mismo mes y año, para llevarse a cabo la celebración del acto de informes orales.
En fecha 20 de octubre de 2009, esta Corte difirió para el día 3 de noviembre de 2009, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración del acto de informes orales.
El día 3 de noviembre de 2009, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes orales, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes, declarando desierto el presente acto.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se dijo “Vistos”, y se pasó el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento al auto anterior.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del ciudadano Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento al auto anterior.
En fecha 7 febrero de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este órgano jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 15 febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 16 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: Efren Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la manera siguiente: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidente, MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vice-Presidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha 26 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, advirtiendo la reanudación de la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 30 de septiembre 2004, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Marcelino Torres Hernández, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las razones de hecho y de derecho siguientes:
Manifestó, que en fecha 12 de enero de 2004, se inició una averiguación administrativa en contra de su representado, quien se desempeñaba en el cargo de “Dectective” en el ente recurrido, por la presunta comisión de faltas contempladas en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por presunta irregularidad en procedimiento policial llevado en fecha 9 de enero de 2004, donde se incautó dinero en efectivo, en moneda extrajera “Dólares”, el cual culminó con su destitución en fecha 29 de junio de 2004, mediante Resolución Nº 407/04, la cual fue debidamente notificada el 30 del mismo mes y año.
Arguyó, que el acto administrativo recurrido a su decir, violó el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el encabezamiento del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto desde la formulación de cargos se le señaló como incurso en la causal de destitución y el acto administrativo ratificó tal decisión, sin haber escuchado el descargo, ni evacuar las pruebas promovidas, lo cual hace nulo el acto.
Que, el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta “…por error o mala apreciación de los hechos…” y por sancionar con destitución a su representado, por no haber llevado un procedimiento de acuerdo con las exigencias de la Institución, cuya falta no constituye ser un hombre carente de probidad.
Alegó, falso supuesto, generando indefensión, con base en hechos no comprobados y al no probar el daño perpetrado por el funcionario que demostró la falta de probidad.
Finalmente, solicitó que sea declarado la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la comunicación Nº 407/04 de fecha 29 de junio de 2004, suscrito por el comisario Hermes Rojas Peralta, Comisario General del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda y en consecuencia se le restituya al cargo de Detective del cual fue separado ilegalmente, la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socio económicos que dejó de percibir en el tiempo fuera de la Institución.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 10 de abril de 2006, el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Marcelino Torres Hernández, contra el Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, en los términos siguientes:
“Vistos los alegatos de las partes, y las pruebas traídas al proceso, se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:
Alega el querellante que el acto administrativo recurrido viola el principio de presunción de inocencia consagrado en el Art. (sic) 49 numeral 6 de la Constitución, así como también es violatorio del Art. (sic) 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto en la formulación de cargos, la Directora de Personal lo señaló como incurso en la causal de destitución. Al efecto se observa:
La Dirección de Personal del Instituto de Policía del Estado (sic) Miranda, en virtud de los hechos ocurridos el día 9 de Enero (sic) de 2004, procedió en fecha 12 de Enero (sic) de 2004 a aperturar una averiguación administrativa tal como consta al folio 1 del expediente administrativo, donde se estableció que dicha averiguación se aperturaba por presumirse la comisión de faltas disciplinarias; y a los folios 64 al 68 del citado expediente administrativo consta el acto de formulación de cargos donde de manera pormenorizada se especificaron todas las investigaciones previas a dichos cargos, es decir, todas las medidas que deben ser tomadas por el organismo respectivo cuando se ha detectado la comisión de una falta grave, de manera que mal puede considerarse violatoria del principio de presunción de inocencia, cuando el citado acto constituye parte del procedimiento legalmente establecido. Más aún cuando le fue debidamente notificado y concedida la oportunidad en la que pudo hacer uso de los medios de prueba establecidos en la Ley a fin de demostrar su inocencia y pudo ejercer la defensa de sus derechos en todas las etapas del proceso, aún en vía judicial. Así se declara.
Alega el querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por la mala apreciación de los hechos al sancionar con destitución el incumplimiento de un procedimiento, sin que esto pruebe la falta de probidad. A este respecto, cabe destacar que los procedimientos policiales se encuentran establecidos con la finalidad de garantizar la correcta y veraz ejecución de las funciones de los cuerpos de seguridad, con el objetivo de preservar los derechos a la ciudadanía y el profesionalismo, imagen y ética de los funcionarios. Esto permite señalar que su incumplimiento vida de forma técnica y legal las actuaciones en que tenga lugar la ruptura de la continuidad procedimental.
En el presente caso, se evidencia que el funcionario incumplió con los procedimientos especiales que deben seguirse en caso de retención o incautación de elementos y evidencias de interés policial, como lo es la suma en divisa estadounidense que efectivamente se encontró en posesión del ciudadano detenido durante el procedimiento. Así, se desprende de las actas de investigación administrativa que el funcionario quebrantó el procedimiento, al no consignar directamente los elementos incautados ante el funcionario responsable de la dependencia policial correspondiente, ni levantar las actas que dejaran constancia de los elementos de valor recabados, los cuales debían ser inventariados, hecho éste que no tuvo lugar al momento de llegar a la dependencia como es lo procedente.
De manera que al haber abandonado la dependencia el querellante, sin efectuar el procedimiento de consignar las divisas y levantar el acta correspondiente deja en tela de juicio su probidad, el buen nombre de la Institución y el profesionalismo y buen juicio de los funcionarios policiales, ya que no es comprensible que un funcionario con el cargo de detective incumpla un procedimiento que, por su jerarquía, debe conocer y cumplir a cabalidad, con la salida intempestiva de la dependencia, portando con él una evidencia de valor económico considerable para que, finalmente, sea consignada por un funcionario que no participó en el procedimiento donde dicha evidencia fue incautada, por lo cual no puede considerarse que dicho quebrantamiento procedimental del funcionario se haya hecho con probidad. Así se declara.
Alega el querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por falso supuesto, generando indefensión al decidirse el mismo en base a hechos no comprobados y no probar el daño o falta perpetrada por el funcionario que demuestre la presunta la falta de probidad.
Vistas las motivaciones anteriores referidas a la indefensión y la falta de probidad, pasa este juzgado a señalar que efectivamente los hechos en que se fundamentan tanto la investigación administrativa como la formulación de cargos en que se basa el acto administrativo se encuentran efectivamente comprobados por las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, como son:
- El procedimiento policial efectuado la madrugada del 09 de Enero (sic) de 2004, en el cual el querellante participó en calidad de oficial de mayor rango.
- La incautación de una cantidad de divisa norteamericana en dicho procedimiento, la cual no fue consignada de acuerdo a los procedimientos previstos para ello.
-La salida del querellante de la dependencia policial portando las divisas mencionadas y la posterior consignación de éstas por un funcionario ajeno al procedimiento policial efectuado.
Siendo que el acto administrativo se basó en lo preceptuado en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previa la apertura de la averiguación administrativa correspondiente, en el cual se decidió la separación definitiva del cargo por destitución, y verificada dicha causal, este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar la presente querella, y así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada MARISELA CISNEROS AÑEZ, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE (sic) MARCELINO TORRES HERNANDEZ (sic), también identificado, contra el acto administrativo N°407/04, de fecha 29 de Junio (sic) de 2004, emanado del Comisario General del Instituto Autónomo de Policía del Estado (sic) Miranda, y en consecuencia queda firme el identificado acto” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de junio de 2009, la Representación Judicial de la parte recurrente, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, realizando los argumentos de hecho y de derecho siguientes:
Arguyó, que el Juzgado A quo incurrió “…en ultrapetita, toda vez que en el parágrafo 3 de la pagina 5, cuando expresa: ‘De manera que al haber abandonado la dependencia el querellante, sin efectuar el procedimiento...’ ‘…deja en tela de juicio su probidad, el buen nombre de la Institución’…” (Negrillas de la cita).
Que, “El fallo agrega en su razonamiento, un supuesto distinto al que aplico (sic) (injustamente) al querellado, toda vez que ‘acto lesivo al buen nombre de la institución’, constituye supuesto de hecho de los que se encuentran enumerados en el Artículo (sic) 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que invoco el principio ‘ne eat iudex ultrapetita partium’…” (Negrillas de la cita).
Expuso, que “El fallo apelado, considera que no existió falso supuesto y que la administración pública si probó el daño. Es el caso que, el querellado no pudo demostrar de ninguna manera que mi representado haya actuado de manera deshonesta, o deshonrosamente durante el procedimiento, solo se limito (sic) a esgrimir que no se cumplió con el procedimiento establecido, pero no demostró un daño concreto contra su persona, o la Institución o un tercero interesado, y sin embargo destituyo (sic) a mi defendido”.
Finalmente, solicitó que “…sirva admitir y declarar con lugar la Apelación interpuesta por esta representación judicial, revocando el fallo apelado por las razones expuestas y declarada con lugar la demanda incoada por mi representado…”
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de abril de 2006, por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Marcelino Torres Hernández, contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual es menester invocar lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).
De conformidad con el precepto normativo señalado, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de las pretensiones recursivas interpuestas en materia funcionarial, le corresponde a las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma anteriormente citada.
En atención a lo antes expuesto, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Marcelino Torres Hernández, contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2006, por el Juzgado Superior antes señalado. Así se declara.
-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de apelación ejercido en fecha 25 de abril de 2006, por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano José Marcelino Torres Hernández, contra la decisión dictada en fecha 10 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
En el presente caso, la Apoderada Judicial del ciudadano José Marcelino Torres Hernández, alegó que el Juzgado A quo incurrió “… en ultrapetita, toda vez que en el parágrafo 3 de la pagina (sic) 5, cuando expresa: ‘De manera que al haber abandonado la dependencia el querellante, sin efectuar el procedimiento...’ ‘…deja en tela de juicio su probidad, el buen nombre de la Institución’…”.
Que, “El fallo agrega en su razonamiento, un supuesto distinto al que aplico (sic) (injustamente) al querellado, toda vez que ‘acto lesivo al buen nombre de la institución’, constituye supuesto de hecho de los que se encuentran enumerados en el Artículo (sic) 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”.
Asimismo, alegó el recurrente que el fallo apelado, consideró que no existió falso supuesto y que la Administración Pública sí probó el daño, siendo esta afirmación falsa por considerar que no existió elemento que demostrara que la actuación realizada por el querellante fuera deshonesta o deshonrosa durante el procedimiento.
En este sentido el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
…omissis…
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte).
Paralelamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Negrillas de esta Corte).
En tal sentido, resulta menester señalar, que el vicio de ultrapetita se corresponde con la incongruencia positiva de la sentencia, incongruencia ésta que surge cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su conocimiento, en este caso, haber acordado más de lo que fue solicitado por la parte recurrente (ultrapetita). De manera pues, que basta sólo con comparar el petitum del recurso contencioso administrativo funcionarial con el dispositivo del fallo, para determinar que la sentencia adolece del señalado vicio de fondo.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1.077 de fecha 25 de septiembre de 2008 (caso: SENIAT Vs. Sucesión de Luisa Cristina García de Corao), ha sostenido que cuando el Juez con su condición, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, se producirán los vicios de incongruencia positiva o incongruencia negativa.
De manera que, conforme al criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, a los fines que el Juez no incurra en el vicio de ultrapetita, debe pronunciarse sólo sobre lo alegado por las partes en el escrito recursivo y en la contestación del recurso, toda vez que el tribunal no puede pronunciarse sobre la cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita).
Bajo estos parámetros, y a los efectos de verificar lo denunciado, considera esta Corte necesario revisar, en primer término el contenido del escrito libelar, en el cual se observa entre otras cosas, que la parte recurrente alegó:
Que, el acto administrativo recurrido a su decir violó el principio de presunción de inocencia contemplado en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el encabezamiento del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto desde la formulación de cargos se le señaló como incurso en la causal de destitución y el acto administrativo ratificó tal decisión, sin haber escuchado el descargo, ni evacuar las pruebas promovidas, lo cual hace nulo el acto.
Que, el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta “…por error o mala apreciación de los hechos…” y por sancionar con destitución a mi representado, por no haber llevado un procedimiento de acuerdo con las exigencias de la Institución, cuya falta no constituye ser un hombre carente de probidad.
Asimismo, alegó falso supuesto, generando indefensión, con base en hechos no comprobados y al no probar el daño perpetrado por el funcionario que demuestre la falta de probidad, solicitando la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la comunicación Nº 407/04 de fecha 29 de junio de 2004, suscrito por el comisario Hermes Rojas Peralta, Comisario General del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda y en consecuencia de ello su restitución al cargo de Detective, así como la cancelación de los sueldos dejados de percibir y todos los beneficios socio económicos que dejó de percibir en el tiempo que se encontró fuera de la Institución.
Por su parte, el A quo señaló lo siguiente:
“La Dirección de Personal del Instituto de Policía del Estado (sic) Miranda, en 4irtud de los hechos ocurridos el día 9 de Enero (sic) de 2004, procedió en fecha 12 de Enero (sic) de 2004 a aperturar una averiguación administrativa tal como consta al folio 1 del expediente administrativo, donde se estableció que dicha averiguación se aperturaba por presumirse la comisión de faltas disciplinarias; y a los folios 64 al 68 del citado expediente administrativo consta el acto de formulación de cargos donde de manera pormenorizada se especificaron todas las investigaciones previas a dichos cargos, es decir, todas las medidas que deben ser tomadas por el organismo respectivo cuando se ha detectado la comisión de una falta grave, de manera que mal puede considerarse violatoria del principio de presunción de inocencia, cuando el citado acto constituye parte del procedimiento legalmente establecido. Más aún cuando le fue debidamente notificado y concedida la oportunidad en la que pudo hacer uso de los medios de prueba establecidos en la Ley a fin de demostrar su inocencia y pudo ejercer la defensa de sus derechos en todas las etapas del proceso, aún en vía judicial. Así se declara.
Alega el querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por la mala apreciación de los hechos al sancionar con destitución el incumplimiento de un procedimiento, sin que esto pruebe la falta de probidad. A este respecto, cabe destacar que los procedimientos policiales se encuentran establecidos con la finalidad de garantizar la correcta y veraz ejecución de las funciones de los cuerpos de seguridad, con el objetivo de preservar los derechos a la ciudadanía y el profesionalismo, imagen y ética de los funcionarios. Esto permite señalar que su incumplimiento vida de forma técnica y legal las actuaciones en que tenga lugar la ruptura de la continuidad procedimental.
En el presente caso, se evidencia que el funcionario incumplió con los procedimientos especiales que deben seguirse en caso de retención o incautación de elementos y evidencias de interés policial, como lo es la suma en divisa estadounidense que efectivamente se encontró en posesión del ciudadano detenido durante el procedimiento. Así, se desprende de las actas de investigación administrativa que el funcionario quebrantó el procedimiento, al no consignar directamente los elementos incautados ante el funcionario responsable de la dependencia policial correspondiente, ni levantar las actas que dejaran constancia de los elementos de valor recabados, los cuales debían ser inventariados, hecho éste que no tuvo lugar al momento de llegar a la dependencia como es lo procedente.
De manera que al haber abandonado la dependencia el querellante, sin efectuar el procedimiento de consignar las divisas y levantar el acta correspondiente deja en tela de juicio su probidad, el buen nombre de la Institución y el profesionalismo y buen juicio de los funcionarios policiales, ya que no es comprensible que un funcionario con el cargo de detective incumpla un procedimiento que, por su jerarquía, debe conocer y cumplir a cabalidad, con la salida intempestiva de la dependencia, portando con él una evidencia de valor económico considerable para que, finalmente, sea consignada por un funcionario que no participó en el procedimiento donde dicha evidencia fue incautada, por lo cual no puede considerarse que dicho quebrantamiento procedimental del funcionario se haya hecho con probidad. Así se declara.
Alega el querellante que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado por falso supuesto, generando indefensión al decidirse el mismo en base a hechos no comprobados y no probar el daño o falta perpetrada por el funcionario que demuestre la presunta la falta de probidad.
Vistas las motivaciones anteriores referidas a la indefensión y la falta de probidad, pasa este juzgado a señalar que efectivamente los hechos en que se fundamentan tanto la investigación administrativa como la formulación de cargos en que se basa el acto administrativo se encuentran efectivamente comprobados por las actuaciones contenidas en el expediente administrativo, como son:
- El procedimiento policial efectuado la madrugada del 09 de Enero (sic) de 2004, en el cual el querellante participó en calidad de oficial de mayor rango.
- La incautación de una cantidad de divisa norteamericana en dicho procedimiento, la cual no fue consignada de acuerdo a los procedimientos previstos para ello.
-La salida del querellante de la dependencia policial portando las divisas mencionadas y la posterior consignación de éstas por un funcionario ajeno al procedimiento policial efectuado.
Siendo que el acto administrativo se basó en lo preceptuado en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, previa la apertura de la averiguación administrativa correspondiente, en el cual se decidió la separación definitiva del cargo por destitución, y verificada dicha causal, este Juzgado debe forzosamente declarar Sin Lugar la presente querella, y así se decide”.
En ese sentido, de la revisión de las actas procesales del expediente judicial, observa esta Corte, que el acto administrativo Nº 407/04 de fecha 29 de junio de 2009, emanado del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, donde se destituyó del cargo de detective al ciudadano José Marcelino Torres Hernández, fue fundamentado en el artículo 86, numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, relativa de “Falta de Probidad”.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 mayo 2007, expresó con relación al concepto de falta de probidad, que éste tiene múltiples acepciones referidas primordialmente a la falta de rectitud, bondad, hombría de bien, honradez al obrar, honestidad o integridad, bien sea de palabras o de hechos y en términos generales, a través de ella se busca que el funcionario tenga un comportamiento acorde con los principios éticos que permiten el desarrollo armónico de la actividad servicial.
En otras palabras, el término se refiere a la rectitud e integridad en el cumplimiento de los deberes del trabajador, de allí que dicha causal se le concatene comúnmente con la causal referida a la falta grave a las obligaciones que impone el contrato de trabajo. Es decir, que en cualquier caso, dicho concepto alude a la relación de trabajo, de allí que la falta de probidad implica el incumplimiento de los deberes propios del trabajador, concepto éste que conlleva además del incumplimiento de las órdenes e instrucciones dictadas por el patrono sobre el modo de ejecución del trabajo y la prestación del servicio bajo los términos y condiciones que fueron pactados, que dichas labores u órdenes sean cumplidas con rectitud y honradez y en todo caso, el elemento fundamental que debe estar presente para calificar una relación de trabajo es la subordinación o dependencia del trabajador al patrono.
Asimismo, en relación con la causal de destitución por falta de probidad establecida en el numeral 6 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ha expresado, a groso modo, que ésta se refiere al incumplimiento de los deberes y obligaciones que informan los funcionarios públicos.
De modo pues, que la falta de probidad, ha sido definida tradicionalmente por la Jurisprudencia como la actuación contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, hombría de bien, integridad y honradez al obrar, por lo que estamos en presencia de un concepto genérico donde el acto o hecho que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. Así se tiene que, desde hace ya varios años, jurisprudencialmente se ha establecido que “cuando la Ley habla de falta de probidad está indicando un concepto genérico donde el acto que configura la falta carece de rectitud, justicia, honradez e integridad. La falta de probidad tiene un amplio alcance pues abarca todo el incumplimiento, o al menos, una gran parte, de las obligaciones que informan el contenido ético del contrato” (Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 16 de mayo de 1983).
En este sentido, la jurisprudencia venezolana ha estimado que la falta de probidad es la conducta contraria a los principios de bondad, rectitud de ánimo, integridad y honradez en el obrar, por tanto comprende todo incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley. Sin embargo, la falta de probidad existirá cuando se hayan violentado normas no escritas, que toda la sociedad en su conjunto tenga como reprochables.
En este orden de ideas, es imperativo para esta Corte aludir a dos (2) principios básicos del Derecho Administrativo Sancionatorio, aplicables al caso sub examine, a saber:
i) El principio de proporcionalidad, el cual supone que en todo régimen sancionatorio se establece una escala de sanciones atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento del deber o al mayor o menor daño que produce la actuación u omisión del funcionario. El principio de proporcionalidad, que limita el ejercicio de la potestad sancionatoria, pues la Administración antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador.
ii) La presunción de inocencia exige que toda sanción deba ir precedida de una actividad probatoria debiéndose impedir la sanción sin pruebas, y siendo de otra parte, que debe considerarse que las pruebas que sean tomadas en consideración en el procedimiento merezcan tal concepto jurídico, es decir que sean legítimas.
En ese sentido, la carga de probar los hechos constitutivos de cada infracción o ilícito administrativo corresponde a la Administración Pública, sobre la base de una doble certeza. Por una parte, la de los hechos imputados y por la otra la de la culpabilidad, esto es, entonces que la carga de la actividad probatoria pesa sobre la Administración, no existiendo en principio la carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no de su participación, por lo que ante cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
En síntesis, la falta de probidad es un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza de empleo (público o privado) del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial o sus obligaciones contractuales de trabajo.
Pues bien, observa esta Alzada y así quedó evidenciado del expediente administrativo, que el querellante (Vid. folio 50), afirmó en su declaración lo siguiente: “Me traslade a la Comisaria con el detenido y los dos funcionarios agente SOJO MANUEL y HENRY CARABALLO, como poseía en mi poder 10 billetes de cien dólares (…), le indiqué al agente SOJO, que pasara la novedad a la funcionario CARMEN CALZADILLA, del por que (sic) de la detención del ciudadano y la cantidad de dinero y me retiré con el dinero motivado a lo que estaba sucediendo con la actitud de estos dos funcionarios para notificar al inspector Juan Carlos Velázquez (…) ya que si era entregado el dinero a la jefatura de los servicios que se quedaran con el dinero y soltaran al ciudadano” (Mayúsculas del original).
Con base en lo anterior y a juicio de esta Alzada, existe una conducta reprochable ética y moralmente, desleal y deshonesta con la Institución de la cual formaba parte el querellante ya que la declaración antes mencionada se evidencia que dicho funcionario no actuó conforme a las normas procedimentales establecidas en el Reglamento Interno del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda y las del Código Orgánico Procesal Penal, dado que hubo un detenido y evidencia incautada, siendo esta última sustraída de las instalaciones por el funcionario José Torres Hernández según sus propios dichos, adicionalmente, de las actas procesales del expediente administrativo, se evidencia una circular emanada del Instituto recurrido donde se les informa a los Jefes Regionales Policiales y Unidades de Apoyo, que en casos como el de autos, los funcionarios no deben retirarse de las instalaciones hasta tanto no hayan tramitado la recepción de los procedimientos ejecutados durante el servicio de guardia; ello así, siendo esta declaración indicio o elemento de convicción acerca de la comisión de los hechos imputados al recurrente, para la correspondiente determinación de sus cargos, la misma resulta determinante para la comprobación de los hechos objeto de la investigación que configuran finalmente la falta de probidad del funcionario.
Por todo lo antes expuesto, esta Corte debe desechar el vicio de incongruencia positiva o ultrapetita, toda vez que el Juzgado A quo emitió un pronunciamiento ajustado a lo alegado y probado en autos, sin que se evidencie pronunciamiento alguno que exceda el petitum de la parte querellante, razón por la cual resulta imperioso declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano José Marcelino Torres Hernández, contra el acto administrativo Nº 407/04 de fecha 29 de junio de 2004, emanado del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano JOSÉ MARCELINO TORRES HERNÁNDEZ, contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha10 de abril de 2006, por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2009-000531
EN/
En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.
El Secretario Accidental,
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