JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2015-000444
El 24 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 514-2015 de fecha 10 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YOLY CAROLINA MÉNDEZ GARCÍA, titular de la cédula de identidad Nº V-5.686.805, debidamente asistida por el Abogado Gerardo Aníbal Méndez García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 104.267, contra la DEFENSA PÚBLICA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 10 de abril de 2015, el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de septiembre de 2014, por la Abogada Yoly Carolina Méndez García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.781, actuando en su propio nombre y representación como parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2014, por el referido Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de mayo de 2015, se dio cuenta a la Corte.
En esa misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, de conformidad con los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo vencimiento de los cuatro (4) días continuos correspondientes al termino de la distancia, para que la parte apelante consignara el escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto.
En fecha 2 de junio de 2015, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 4 de mayo de 2015, se ordenó a la Secretaría de esta Corte elaborar el cómputo del lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación y en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, para que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, el Secretario de esta Corte certificó que, desde el día 4 de mayo de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 28 de mayo de 2015, fecha en que terminó el lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de mayo de 2015. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 5, 6, 7 y 8 de mayo de 2015.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 4 de octubre de 2013, la ciudadana Yoly Carolina Méndez García, debidamente asistida por el Abogado Gerardo Aníbal Méndez García, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Defensa Pública y argumentando lo siguiente:
Impugnó, el acto contenido en el oficio Nº CRHDP-EG-2013-0318 de fecha 1° de julio de 2013, emanado del Defensor Público General, contentivo del retiro del cargo que ejercía como Defensora Pública, adscrita a la Unidad Regional del estado Lara, acto administrativo de efectos particulares notificado en fecha 12 de julio de 2013.
Señaló, que ingresó a la Administración Pública en fecha 1° de abril de 1992, como abogado I, en la Secretaría de Turismo y Recreación del estado Falcón según sus antecedentes de servicios, “…y cumplidos los requisitos de ley, se [le] otorgó el 20 de abril del año 1995, Certificado que [la] acredita como FUNCIONARIO DE CARRERA (…) desempeñando diferentes cargos en la administración pública hasta que en el año 2001 ingreso (sic) como Defensora Suplente a la Unidad de la Defensa Pública del Estado (sic) Lara”. (Mayúsculas del original y corchete de la Corte).
Que, fue nombrada defensora pública suplente en fecha 2 de agosto de 2001, para el área de la Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente a Nivel Nacional; y, “Posteriormente en fecha doce (12) de agosto del 2010 fu[e] designada como DEFENSORA PÚBLICA DÉCIMO QUINTA CON COMPETENCIA EN MATERIA PENAL ORDINARIA EN FASE DE EJECUCIÓN…” (Mayúsculas del original y corchete de la Corte).
Alegó, que dado su retiro del ejercicio de la función pública, indicó que es funcionaria de carrera, hecho no controvertido por haber reconocimiento expreso del ente querellado, y por tal condición goza del beneficio de estabilidad funcionarial. Igualmente esgrimió la inmotivación del acto administrativo contentivo del retiro, ya que el mismo “…sólo señala que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias, por lo que finalizado el mes de disponibilidad se procede al RETIRO, no fundamentando el acto (…) en ninguna de las causales taxativas del (…) artículo 125…” de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
Denunció, la violación de disposiciones constitucionales, en concreto la prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 eiusdem, pues fue sujeta a un retiro del cargo sin mediar procedimiento alguno.
Finalmente, solicita la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Nº CRHDP-EG-2013-0318 de fecha 1° de julio de 2013, emanado del Defensor Público General, contentivo del retiro del cargo que ejercía en la Defensa Pública. De igual modo, solicitó su reincorporación al cargo con el consecuente “…reconocimiento del lapso que estuv[o] separada como tiempo efectivo de servicio, y (…) el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde [su] inconstitucional e ilegal retiro hasta el momento en que se ejecute la sentencia…” (Corchete de la Corte).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de julio de 2014, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yoly Carolina Méndez García contra la Defensa Pública previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:
“Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Yoly Carolina Méndez García, asistida por el abogado Gerardo Anibal Méndez, ambos ya identificados; contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Defensa Pública.
(…Omissis…)
Así pues, antes de entrar a analizar los vicios alegados, se debe dejar claro que el acto administrativo impugnado por medio de la presente acción -efectivamente- lo constituye el Oficio Nº ‘CRHDP-EG-2013-0318’, de fecha 1° de julio de 2013, a través del cual se le notificó a la querellante del acto administrativo Nº ‘DDPG-2013-493’, de la misma fecha, este último emanado del ciudadano Defensor Público General, a través del cual se retiró a la ciudadana Yoly Carolina Méndez García, del cargo de Defensora Pública Décima Quinta con Competencia en Materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional del Estado (sic) Lara, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido, se debe indicar que la parte actora no impugnó por medio de la presente acción el acto administrativo primigenio por medio del cual fue removida del referido cargo.
Por tanto, este Órgano Jurisdiccional considera necesario señalar que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria, ha establecido de forma reiterada y pacífica en relación a la naturaleza de los actos administrativos de remoción y de retiro, que la remoción pretende apartar al funcionario del cargo, pero no del Organismo, para lo cual éste pasa a un estado de disponibilidad, a los fines de ser reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía y remuneración, sólo en caso de que sea un funcionario de carrera. En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y como consecuencia de ello corresponde satisfacer al funcionario mediante los pagos a los que haya lugar.
Por lo tanto, puede concluirse que los actos de remoción y retiro son diferentes, aún cuando están vinculados desde su procedencia, los mismos producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hecho disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. Es por ello que existen casos en los cuales, se admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que, el de retiro puede ser nulo. Asimismo, puede haber operado el lapso de caducidad con respecto a la remoción y no con relación al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y de otro es diferente.
Quedando claro lo anterior, es decir, que en la presente causa, fue impugnado solamente el acto administrativo contenido en el Oficio a través del cual se le notificó del retiro a la ciudadana Yoly Carolina Méndez García, de la Defensa Pública, esta Juzgadora pasa a pronunciarse con relación a los vicios alegados por la representación judicial de la parte querellante, bajo los siguientes términos:
1.- De la violación al derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo y de la ‘estabilidad del cargo’.
En tal sentido, se evidencia de las actas procesales que la representación judicial de la parte querellante alegó que el Ente querellado reconoció expresamente la condición de cargo de carrera ejercido y ‘a confesión de parte, relevo de pruebas (…) [indicándole] en consecuencia que una vez culminado el mes de disponibilidad y en vista que resultaron infructuosas las gestiones reubicatorias se procede a [su] retiro’.
Igualmente hizo referencia a la violación de la disposición constitucional prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, agregando que se le vulneró su ‘(…) derecho a la defensa y al debido proceso contenido en el artículo 49 de la norma constitucional, pues [fue] sujeto de un RETIRO del cargo que ejercía sin mediar procedimiento alguno sustentado en las normas jurídicas aplicables (…) afect[ando] indefectiblemente [su] estabilidad funcionarial’.
Que por tanto ‘(…) el acto impugnado (…) está viciado de NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numerales 1 (…) y 4 (…)”.
Con relación a lo alegado, pasa esta Juzgadora a considerar lo siguiente:
En términos generales debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.
Así pues, estos derechos tal como lo ha señalado la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 30 de mayo de 2000, caso: Nuhad Jamil Abousaid y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 05, del 24 de enero de 2001, caso: Supermercado Fátima, S.R.L., y en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2001, caso: Josefa Otilia Carrasquel Díaz, deben ser respetados no sólo en sede judicial sino también en las instancias administrativas. A saber, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prescribe, que de cada asunto se formará un expediente y se mantendrá desde el inicio del procedimiento la unidad de éste, aunque deban intervenir en el procedimiento administrativo distintos organismos con facultades decisorias (artículo 31 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos).
Justamente, con relación al alcance del derecho constitucional al debido proceso y, singularmente, con relación a las hipótesis de infracción o violación de esta garantía constitucional, el Máximo Intérprete de la Constitución en Sentencia Nº 80, de fecha 1º de febrero de 2001 (caso: José Pedro Barnola y Otros), indicó con carácter general los supuestos violatorios de esta garantía constitucional adjetiva, precisando lo siguiente:
(…Omissis…)
De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un procedimiento legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.
En lo que a ello respecta, habiéndose alegado, debe este Órgano Jurisdiccional citar a través del presente fallo, el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
(…Omissis…)
En primer lugar, se aprecia que el referido artículo establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución del año 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 949 del 21 de mayo de 2004).
Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa lo siguiente:
‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.
En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.
En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.
En lo que se refiere a los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los mismos prevén lo siguiente:
(…Omissis…)
De lo antes citado se coligen las causales de nulidad de los actos administrativos previstas para aquellos casos en los cuales la ley o la constitución expresamente lo prevea y cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Lo anterior se encuentra estrechamente vinculado con el derecho a la defensa y al debido proceso.
Por su parte, el artículo 89, numeral 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -alegado- indica que ‘toda medida o acto del patrono o patrona contrario a [la] Constitución es nulo y no genera efecto alguno’; no obstante ello, este Tribunal observa que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto y sin límite alguno, por el contrario tal garantía constitucional se encuentra limitada por las disposiciones legales aplicables al caso concreto.
Por ello se observa que el acto administrativo impugnado indicó lo siguiente:
‘(…) CONSIDERANDO
Que la ciudadana YOLY CAROLINA MÉNDEZ GARCÍA (…) fue removida del cargo de Defensora Pública Décima Quinta (15ta.) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, mediante Resolución N° DDPG-2013-440 de fecha 24 de Mayo (sic) de 2013.
CONSIDERANDO
Que la ciudadana antes referida se encontraba en situación de disponibilidad a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, al haberse evidenciado que ocupó dentro de la Administración Pública, un cargo calificado o considerado de carrera y, que tales trámites fueron infructuosos.
RESUELVE
PRIMERO: Retirar a la ciudadana YOLY CAROLINA MÉNDEZ GARCÍA, (…) del cargo de Defensora Pública Décima Quinta (15ta.) con competencia en materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado (sic) Lara, de conformidad con lo previsto en el Artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, a partir de la presente fecha’.
Citado lo anterior, se procede a revisar los cargos y formas bajo las cuales la ciudadana Yoly Carolina Méndez García, se ha desempeñado para la Administración Pública, para luego hacer referencia a las consecuencias jurídicas que se derivan de ello y a la eventual violación al derecho a la defensa y al debido y si encuadraría en las causales de nulidad previstas en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ante ello se verifica lo siguiente:
.- Folios 63 y 123 de la primera pieza de antecedentes administrativos: Constancia emitida a favor de la ciudadana Yoly Méndez García, en fecha 18 de marzo de 1999, la cual indica que la misma laboró como Abogado I, desde el 1° de abril de 1992 hasta el 3 de abril de 1995, en la Secretaría de Turismo y Recreación del Estado(sic) Falcón.
.- Folio 64 de la primera pieza de antecedentes administrativos: Antecedentes administrativos de la hoy querellante, de los cuales se desprende que laboró como Asesor Jurídico, desde el 15 de julio de 1997, hasta el 15 de diciembre del año 2000, para la Contraloría del Municipio Palavecino del Estado (sic) Lara.
.- Folio 65 y ss. de la primera pieza de antecedentes administrativos: Constancia de trabajo de fecha 11 de octubre de 2011, que precisa que la ciudadana Yoly Méndez, se desempeñó como Defensora Pública suplente, en diversos períodos desde el 13 de agosto de 2001, hasta el 11 de agosto de 2010.
.- Folio 22 de la primera pieza de antecedentes administrativos: Resolución N° DDPG-2010-0081, de fecha 5 de agosto de 2010, suscrita por la Defensora Pública General, a través de la cual se ‘designa’ a la ciudadana Yoly Méndez como Defensora Pública Provisoria Décima Quinta con Competencia en Materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional del Estado (sic) Lara.
.- Folio 129 de la primera pieza de antecedentes administrativos: Resolución N° DDPG-2013-440, de fecha 24 de mayo de 2013, suscrita por el Defensor Público General, mediante la cual remueve a la querellante de autos del cargo que venía desempeñando.
.- Folio 130 de la primera pieza de antecedentes administrativos: Resolución N° DDPG-2013-493, de fecha 1° de julio de 2013, suscrita por el Defensor Público General, mediante la cual retira a la querellante de autos del cargo que venía desempeñando.
Por ello ha de abordarse en lo sucesivo, la naturaleza del cargo de Defensor Público. Ante ello, debe señalarse que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena el 5 de junio de 2002, dictó la Resolución Nº 2002-0002, la cual en su norma segunda atribuye a la Comisión Judicial, por órgano de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, la ‘…facultad para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones…’.
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa ha establecido que compete a la mencionada Comisión sólo aquellos asuntos relacionados con la ‘…remoción directa de un funcionario de carácter provisorio o temporal, y sin que opere alguna causa disciplinaria…’ (Vid. sentencia Nº 1.798 de fecha 19 de octubre de 2004, caso: Mercedes Chocrón contra la Comisión Judicial).
Es decir, que el funcionario que goza de titularidad tendría siempre el derecho a ser sometido al procedimiento correspondiente, pues -como ya se indicó- la garantía de estabilidad se le otorga al que haya accedido al cargo en virtud del concurso provisto al efecto. (Vid. Sentencia Nº 01417, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 26 de octubre de 2011).
Ante tales circunstancias, en el caso de autos, -sin entrar a revisar el acto administrativo de remoción, el cual no fue impugnado- advierte esta Sentenciadora que de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la querellante fue nombrada en el cargo de manera provisoria, es decir, sin que haya participado en un concurso de oposición que le otorgue la titularidad en el cargo.
Tal circunstancia determina en el presente caso -se reitera- la condición provisoria de la querellante, ya que, el concurso público de oposición constituye la única vía para ingresar a la carrera judicial, hecho éste que no aparece verificado con respecto a la accionante (Vid. entre otras, Sentencias de la Sala Político Administrativa Nros. 774 y 732 del 2 de julio de 2008 y 25 de mayo de 2008, respectivamente).
En concatenación con lo expuesto, se hace mención, a efectos referenciales, que el 05 de junio de 2002, fue dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la Resolución Nº 2002-0002 de fecha 5 de junio de 2002, en la cual dispuso textualmente lo siguiente:
‘CONSIDERANDO
Que a través de la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.159 del 15 de marzo de 2001, se decretó proceso de reorganización Administrativa a la Defensa Pública.
RESUELVE
PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efectos de los resultados de los concursos que para promover los mismos hayan de implementarse, conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
SEGUNDO: La Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, como órgano de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos los Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial…’. (Subrayado de este Juzgado)
En sintonía con el contenido de la Resolución citada se tiene que la misma prevé que su disposición será ‘(...) hasta tanto sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública’. Por lo que, en lo sucesivo lo importante es delimitar la sujeción a la carrera del Defensor Público previsto en la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
En este orden de ideas, resulta menester indicar que efectivamente tal como lo indica la parte actora, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, hace alusión a la ‘Carrera del Defensor Público’, no obstante, tal condición no contempla el ingreso a la misma bajo la figura de la ‘designación’, por el contrario, prevé de manera expresa e inequívoca que ‘Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público’ (artículo 116). Fundamentando tal condición en que ‘La carrera de Defensor Público o Defensora Pública y demás funcionarios y funcionarias, prevista por disposición constitucional, tiene por finalidad asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia, y regular las condiciones para el ingreso, egreso, ascenso, traslado y permanencia en el ejercicio del cargo, así como determinar la responsabilidad disciplinaria de los mismos’.
Así se tiene que la referida Ley, acoge -en rango legal- lo dispuesto previamente en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto enfatiza que la única forma de ingresar a la carrera, es participando y aprobando el concurso público correspondiente.
En este orden de ideas, se considera oportuno hacer mención a la sentencia de fecha 30 de marzo de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, -que resuelve la solicitud de revisión constitucional que hiciera el Fiscal General de la República respecto de la Sentencia N° 2005-3190, de fecha 29 de septiembre de 2005 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo-, donde la referida Sala dejó sentado a nivel jurisprudencial que el concurso público de oposición, es la única vía de ingreso a la carrera administrativa, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Igualmente, de la Sentencia Nº 424, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de mayo de 2010, expediente Nº 10-0154, se extrae lo siguiente:
(…Omissis…)
Adicionalmente, la Sentencia Nº 2008-944, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 28 de mayo de 2008, expediente Nº AP42-R-2007-001056, estableció que:
(…Omissis…)
Finalmente por Sentencia Nº 2010-1343, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 7 de diciembre de 2010, expediente Nº AP42-R-2006-001442, señaló lo siguiente:
(…Omissis…)
Siguiendo con la línea argumentativa expuesta, se tiene que mediante el concurso público de oposición se adquiere entonces, la condición de funcionario de carrera y, en consecuencia, la estabilidad en el cargo, más que por los derechos que en un momento determinado haya disfrutado el funcionario, como pretende hacerlo entender la parte actora, lo que supone que el funcionario que detenta dicha condición -de carrera- sólo podrá ser retirado de la función pública por las causales previstas en la Ley. Así, la otra categoría de funcionarios, como son los de libre nombramiento y remoción, no requieren de mayores condiciones para ser removidos y retirados del cargo de la función pública, ya que su permanencia en la misma viene determinada por la voluntad de la autoridad competente para designarlo.
Así, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999, régimen que exige la participación en concurso público para el ingreso a la administración; nada puede convalidar que el ingreso a la carrera administrativa haya operado sin la celebración del concurso de oposición, que prevé la Carta Magna, pues de acuerdo a la exposición de motivos del artículo 146 del Texto Constitucional -se enfatiza- sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario.
A la luz de las anteriores consideraciones, aprecia quien aquí suscribe que la querellante fue ‘designada’ -inicialmente- como Defensora Suplente; y, -posteriormente- como Defensora Pública Décimo Quinta con Competencia en Materia Penal Ordinario en Fase de Ejecución, adscrita a la Unidad Regional del Estado (sic) Lara, sin que mediara el concurso de oposición respectivo, no debiéndose entrar a revisar -al no haberse impugnado, se reitera- la legalidad el acto administrativo de remoción de la misma. No obstante ello, dado que el acto administrativo impugnado incluyó dentro de sus ‘considerando’ que el retiro realizado procedía al evidenciarse que la querellante se encontraba en período de disponibilidad por haber ocupado dentro de la administración pública un ‘cargo calificado o considerado como de carrera, y que tales trámites fueron infructuosos’ y -con ello- que el retiro obedecía a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Carrera Administrativa, esta Juzgadora procederá infra a revisar dicha circunstancia.
En todo caso, contrario a las afirmaciones efectuadas por la querellante de autos sobre que el acto administrativo vulneró su estabilidad como funcionario público y que violentó lo dispuesto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se verifica conforme a lo anteriormente expuesto que el acto administrativo de retiro impugnado, no se pronunció sobre la remoción de la querellante, la cual fue originalmente realizada por medio del acto administrativo Nº DDPG-2013-440, de fecha 24 de mayo de 2013, dictado por el Defensor Público General (folios 128 de la primera pieza de antecedentes administrativos).
De igual modo, en cuanto al señalamiento de relativo a la vulneración de lo ‘(…) dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos numerales 1 (…) y 4 (…)’, debe esta Juzgadora señalar que tanta potestad tiene la Administración Pública para designar a la querellante sin mediar el concurso de oposición respectivo, como para retirarla del cargo, dado que la estabilidad de los funcionarios provisorios, temporales y suplentes siempre estará sujeta a que concursen para ganar la titularidad del cargo, circunstancia que como se precisó en las líneas que anteceden, no se verificó en el caso bajo examen.
No obstante ello, dado que el acto administrativo impugnado incluyó dentro de sus ‘considerando’ que el retiro realizado procedía al evidenciarse que la querellante se encontraba en período de disponibilidad por haber ocupado dentro de la administración pública un ‘cargo calificado o considerado como de carrera, y que tales trámites fueron infructuosos’ y -con ello- que el retiro obedecía a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Carrera Administrativa, se pasa a revisar dicho artículo, siendo su contenido el siguiente:
(…Omissis…)
Por su parte, el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, prevé que:
(…Omissis…)
De allí que se desprenda del artículo citado, el procedimiento para separar a un funcionario de carrera de un cargo de libre nombramiento y remoción. Por ello visto que el status de carrera le fue reconocido a la querellante de autos por la Administración en el acto de remoción emitido (vid. folio 128 de la primera pieza de los antecedentes administrativos) -no siendo la oportunidad de revisar si efectivamente ostentó o no tal categoría, pues ello no fue controvertido-, procede a revisar este Juzgado las gestiones realizadas al respecto.
Así pues se constata que la Administración Pública efectivamente dio cumplimiento a la disponibilidad y a las gestiones reubicatorias en lo que atañe a la ciudadana Yoly Méndez, según se extrae de las comunicaciones enviadas por el ciudadano Rafael Gil Guerrero, Coordinador de Recursos Humanos de la Defensa Pública al Director General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (folio 404 de la segunda pieza de antecedentes administrativos); a la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia (folio 403) así como a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Fiscalía General de la República (folio 405), constando las respuestas de cada uno de ellos (vid. folio 132 de la primera pieza de antecedentes y 406 y 407 de la segunda) indicando que no cuentan con cargo vacante para reubicar a la referida ciudadana, por lo que se reitera que no fue soslayado el derecho de la disponibilidad de la querellante así como las llamadas gestiones reubicatorias a los efectos de la posible reubicación.
Por consiguiente, se observa que el acto administrativo impugnado al haber decidido el retiro de la ciudadana Yoly Méndez del cargo que venía desempeñado, se encuentra ajustado a lo previsto en el artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para esta Juzgadora desestimar los alegatos realizados por la representación judicial de la parte querellante relacionados con la violación de la disposición constitucional prevista en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a la estabilidad en el cargo, pues reconociéndole el status de carrera, en el ejercicio de un cargo provisorio, la Defensa Pública, le concedió a la ciudadana Yoly Méndez, el mes de disponibilidad, materializando las gestiones reubicatorias correspondientes. Así se declara.
De igual modo, se desestima la violación denunciada sobre el derecho al trabajo específicamente en lo que respecta al principio consagrado en el numeral 4 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su correspondiente salario, en virtud que el mismo se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales, por lo que en el caso de funcionarios públicos éstos pueden ser suspendidos, removidos o destituidos de conformidad con la ley, limitaciones entre las cuales se encuentra perfectamente justificada la remoción aplicada en el presente asunto, por haber sido la designación efectuada de forma provisional, en cuanto al última cargo desempeñado. Así se decide.
Finalmente, dadas las circunstancias descritas se concluye indicando que la Defensa Pública no requería iniciar algún otro procedimiento para proceder a emitir el acto administrativo recurrido, pues no se trató de una sanción aplicada, sino de una potestad discrecional ejecutada; motivo por los cuales se desecha la denuncia efectuada en relación al debido proceso y al derecho a la defensa. Así se decide.
2.- Del vicio de inmotivación
Adicional a lo anterior, se constata que la parte querellante señaló como alegato de nulidad del acto administrativo recurrido, su inmotivación ya que el mismo ‘(…) sólo señala que fueron infructuosas las gestiones reubicatorias, por lo que finalizado el mes de disponibilidad se procede al RETIRO, no fundamentando el acto (…) en ninguna de las causales taxativas del (…) artículo 125 (…)’ de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
Así pues, en líneas generales, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa y de las Cortes de lo Contencioso Administrativa, asumido por esta Juzgadora, que el acto administrativo que describa brevemente las razones o motivos que sirvieron para apreciar los hechos se considera motivado si la parte afectada ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, permitiendo así también al Tribunal competente el control judicial del acto. En tal sentido, la motivación de los actos administrativos de efectos particulares no requiere una exposición analítica y extensa, pues una decisión administrativa puede considerarse motivada cuando ha sido decidida con fundamento en hechos y datos que consten en el expediente administrativo, es decir, cuando no existan dudas acerca de lo debatido y su principal fundamentación legal, de modo que el interesado pueda conocer el razonamiento de la Administración y lo que la llevó a tomar la decisión.
El criterio en este sentido ha sido considerar que el vicio de inmotivación se tipifica tan sólo en los casos en los cuales está ausente la determinación prevista en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, cuando no se expresan ni las razones de hecho, ni las razones jurídicas, ni puede deducirse la presencia de tales elementos del contexto general del acto.
De allí, que la Sala Político Administrativa consideró que la motivación del acto administrativo no tiene porqué ser extensa. Así, la Sala ha sido constante al expresar que la inmotivación suficiente del acto sólo dará lugar a su nulidad cuando no permite al interesado conocer los fundamentos legales y de hecho que tuvo la administración para justificar su actuación, pues cuando la motivación ha sido sucinta pero al interesado ciertamente se le permita conocer los motivos del actuar de la Administración, no se configura el vicio de nulidad (Vid. Sentencia Nº 59 del 21 de enero de 2003; sentencia Nº 1.727 del 7 de octubre y sentencia Nº 1.822 del 20 de octubre de 2004, entre las múltiples decisiones que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido en esta materia).
No obstante ello, se observa que a lo largo de la presente decisión ha quedado claro que conforme a los alegatos realizados por la parte querellante en su libelo (folios 1 y 9) efectivamente se ha impugnado solamente el acto administrativo de retiro y no el acto administrativo mediante el cual se le removió a la querellante, por lo que no resulta ajustado a derecho entrar a revisar la motivación del último de los actos señalados.
Sin perjuicio a ello, se debe indicar que el acto administrativo impugnado, a saber, el contenido en el Oficio Nº ‘CRHDP-EG-2013-0318’, de fecha 1° de julio de 2013, a través del cual se le notificó del acto administrativo Nº ‘DDPG-2013-493’, de la misma fecha, este último emanado del ciudadano Defensor Público General, a través del cual se retiró a la ciudadana Yoly Méndez, supra identificada, del cargo de Defensora Pública Décimo Quinta con Competencia en Materia Penal Ordinaria en Fase de Ejecución, si indicó las razones de hecho y de derecho conforme a las cuales la administración procedió a retirarla del último de los cargos por ella ocupado, por lo que se entiende cumplido el requisito de motivación.
Lo anterior aunado a que el ‘retiro’ para el caso concreto, no obedeció a la aplicación de una sanción, razón por la cual no resultan aplicables las causales previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
En corolario con los análisis anteriores, esta Sentenciadora desecha el vicio de inmotivación alegado y así se decide.
Por las razones que se han hecho referencia, habiendo desechado todos y cada uno de los alegatos denunciados por la querellante, y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de declarar la nulidad del mismo y las que se derivan de ello. Y así se decide.
En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YOLY CAROLINA MÉNDEZ GARCÍA, asistida por el abogado Gerardo Anibal Méndez, ambos identificados supra; contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DEFENSA PÚBLICA.
SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
TERCERO: Se mantiene firme y con todos los efectos jurídicos el acto administrativo contenido en el Oficio Nº ‘CRHDP-EG-2013-0318’, de fecha 1° de julio de 2013, a través del cual se notificó el acto administrativo Nº ‘DDPG-2013-493’, de la misma fecha, este último emanado del ciudadano Defensor Público General, a través del cual se retiró a la ciudadana Yoly Carolina Méndez García, supra identificada, del cargo de Defensora Pública.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza funcionarial del asunto” (Negrillas y subrayado de la cita).
-III-
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 7 artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de las apelaciones contra las Sentencias emanadas de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo con competencia para conocer los recursos contenciosos administrativos funcionariales. Así se declara.
-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Resaltado de la Corte).
En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.
En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día 4 de mayo de 2015, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día 28 de mayo de 2015, fecha en que terminó el lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 11, 12, 13, 14, 19, 20, 21, 26, 27 y 28 de mayo de 2015, más cuatro (4) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 5, 6, 7 y 8 de mayo de 2015; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre 2014, por la Representación Judicial de la parte recurrente. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” .
Ahora bien, esta Corte observa que en el presente caso, la Ley aplicable para el procedimiento de segunda instancia, es la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; no obstante, estima esta Corte que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento tácito del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 eiusdem, debe aplicarse el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara FIRME el fallo dictado en fecha 15 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así se decide.
-V-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de septiembre de 2014, por la Abogada YOLY CAROLINA MÉNDEZ GARCÍA, actuando en su propio y representación como parte recurrente contra la sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2014, por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra DEFENSA PÚBLICA.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2015-000444
EN/
En fecha___________ ( ) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) __________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________.
El Secretario Accidental,
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