JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-000347

En fecha 17 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 06/255 de fecha 1º de marzo de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JOSUNYS KAREM ROJAS NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad N° 11.692.332, debidamente asistida por el Abogado León Arismendi, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nro. 28.562, contra los Actos de Remoción y Retiro de fechas 15 de enero y 15 de febrero de 2001, respectivamente, emanados de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 1º de marzo de 2006, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2006, por la Abogada Josunys Rojas, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2005, por el señalado Juzgado Superior, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 22 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 10 de abril de 2006, la Abogada Yosunis Rojas, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 2 de mayo de 2006, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 8 de mayo de 2006.

En fecha 9 de mayo de 2006, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.

En fecha 11 de octubre de 2006, se fijó la celebración del Acto de Informes para el día 30 de octubre de 2006.

En fecha 30 de octubre de 2006, se dejó constancia de la Incomparecencia de las partes al Acto de Informes.

En fecha 31 de octubre de 2006, se dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 28 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T, Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 20 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.

En fecha 26 de mayo de 2015, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que por error involuntario, el 21 de mayo de 2015, se dictó auto mediante el cual esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, procediéndose a dejar sin efecto el mismo.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 13 de julio de 2001, la ciudadana Josunys Rojas, asistida por el Abogado León Arismendi, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra los Actos de Remoción y Retiro de fechas 15 de enero y 15 de febrero de 2001, respectivamente, emanados de la Contraloría del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Comenzó señalando que, “…acudo con la finalidad de interponer el presente recurso de nulidad por ilegalidad contra el acto de remoción y retiro, de fechas 15 de enero y 15 de febrero de 2001, respectivamente, emanados de la referida Contraloría y suscritos por la CONTRALORA MUNICIPAL INTERNA de esa dependencia…” (Mayúsculas del original).

Alegó que, “Mediante el primer acto se me remueve del cargo y con el segundo; se me retira definitivamente de la institución. Ambos están viciados de nulidad absoluta por haber incurrido el funcionario que lo dictó en falso supuesto, abuso y desviación de poder, al transgredir las normas que rigen su competencia y que le obligan a adecuar sus actos a las previsiones legales pertinentes…”.

Expresó que, “…dice la comunicación contentiva del acto de remoción que el cargo del que soy titular es de ´Libre Nombramiento y Remoción por ser de Alto Nivel, según lo previsto en el artículo 2, Numeral 6 del Reglamento 001-96 (…) toda vez que sus funciones primarias comprenden principalmente actividades de: Elaboración y Ejecución Presupuestaria, Proyección de Presupuesto, créditos adicionales´ (…) por cuanto de mi expediente se desprende mi ´condición de funcionario de carrera, se me otorga un (1) mes de disponibilidad (…) así como la realización de la gestión reubicatoria´…”.

Que, “…el Acto de Retiro reitera la presunta naturaleza de alto nivel del cargo e informa que no fue posible la reubicación, ´en un cargo igual o de superior jerarquía al último de carrera por usted desempeñado´…”.

Adujo que, “…puede verificarse en mi expediente personal que comencé a prestar servicios en la Contraloría Municipal, el 04 (sic) de febrero de 1997 como ASISTENTE, luego a partir del 20 de octubre de 1999 me desempeñé como ASISTENTE ADMINISTRATIVO I y más recientemente, desde el 16 de noviembre de 2000, he sido ASISTENTE ADMINISTRATIVO II. Todos son cargos de carrera administrativa de los cuales no es factible, sin violentar la ley, ser removido ni retirado, toda vez que dichos actos sólo son aplicables a quienes ocupan cargos de alto nivel o de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas del original).

Manifestó que, “…la norma de derecho que pretende aplicarse (artículo 2, Numeral 6 del Reglamento 001-96) califica como personal de ´Alto Nivel´ a los ´Asistentes´ término absolutamente genérico y por tanto inaplicable, en abstracto para excluir de la carrera y por tanto de la estabilidad en el cargo a un número indeterminado de personas. Como puede verificarse en el organigrama de la Contraloría Municipal, los Asistentes Administrativos van desde I hasta el IV. Resultaría totalmente arbitrario y contrario a la Carrera Administrativa que todos pudiesen catalogarse como de alto nivel…” (Negrillas del original).

Que, “…mis funciones específicas no son las del personal de alto nivel, no tengo personal a mi mando, ni las responsabilidades que se asignan tienen la trascendencia que la doctrina y la jurisprudencia señalan a tales cargos. Si los ´asistentes´ en general fuesen de ´alto nivel´ ocurriría que mis anteriores cargos (Asistente y Asistente Administrativo I) también lo serían y por tanto nunca habría ingresado a la carrera administrativa municipal. La arbitrariedad del acto objeto de este recurso se pone en evidencia cuando en el mismo se reconoce que soy funcionaria de carrera y (siendo que mi cargo anterior fue el de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I) se echa por tierra el presunto fundamento legal tanto del acto de remoción como del de retiro…” (Mayúsculas del original).

Invocó a su favor, “…el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda y las normas de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que garantizan la estabilidad de los funcionarios municipales. Adicionalmente, denuncio como infringida la propia normativa invocada como fundamento de los mencionados actos (artículo 2, numeral 6 del Reglamento 001-96) por errónea aplicación, con lo cual se configuran los vicios de ausencia de base legal, falso supuesto, desviación y abuso de poder…”.

Finalmente, solicitó que “…se revoquen los actos objeto de este recurso y mi inmediato reintegro a mi puesto de labores, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de mi efectiva reincorporación (…) que el presente recurso sea admitido, tramitado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva…”.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 5 de mayo de 2005, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia declarando Sin Lugar el recurso interpuesto, en los siguientes términos:

“Alega la querellante, que todos los cargos ejercidos por ella en el ente querellado son de carrera, y por tanto no podía ser removida y retirada, sin violentar su derecho a la estabilidad que como funcionario de carrera le asiste. Por su parte, la representación judicial del órgano querellado, arguye, que el cargo de la querellante era un cargo considerado por el Reglamento 001-96, como de alto nivel, por lo tanto, la administración no incurrió en vicio alguno, por cuanto el acto se dictó con total apego a la legalidad y respetando su derecho a la estabilidad. A tales efectos se observa:
El artículo 5 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del estado Miranda, vigente para la época, establece que los cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinarán en el Reglamento de dicha Ordenanza; en tal sentido, el artículo 2 del Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, enumera los cargos considerados de alto nivel, y por ende de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encuentra el cargo de Asistente.
Y analizado como ha sido, el expediente administrativo, y las pruebas traídas al proceso, se evidencia que efectivamente la querellante fue retirada y removida del cargo de Asistente Administrativo II, en consecuencia se encuentra dentro de uno de los supuestos de la norma, por lo que el ente querellado no incurrió en falso supuesto de hecho ni de derecho, en virtud de que aplicó la normativa correspondiente al caso y existen pruebas en autos de que efectivamente la querellante ejercía el cargo del cual fue removida y retirada. Por lo que se declara improcedente tal alegato y así se decide.
Ahora bien, alega la querellante que la arbitrariedad del acto objeto del recurso se pone en evidencia, cuando el mismo reconoce su condición de funcionario de carrera, aun cuando ingresó al cargo de Asistente, el mismo que es considerado por la administración, como de libre nombramiento y remoción. Así, observa este Juzgado que efectivamente el ingreso de la querellante al órgano querellado fue al cargo de Asistente, y aún cuando el Reglamento lo considera como un cargo de Alto Nivel, y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, le fue otorgado el mes de disponibilidad a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, derecho que solo ostentan los funcionarios de carrera, sin embargo, al ser este (sic) un beneficio que la administración otorgó a la querellante, aun cuando no era su obligación, ya que como quedó asentado, no ejercía y nunca ejerció dentro del organismo un cargo de carrera, no tiene este Juzgado nada que objetar a la actuación de la Administración en tal sentido. Así se decide.
Por otra parte, alega la recurrente que la Administración incurrió en el vicio de abuso y desviación de poder, sin embargo, se observa que en el caso de autos, no se cumplen con los requisitos para la procedencia de tal vicio, ya que la querellante no demostró cuál fue el fin perseguido por la Administración al dictar los actos objeto de impugnación. Así, siendo el vicio de desviación de poder el que se configura cuando el funcionario que dicta el acto, actuando dentro de los límites de su competencia, lo hace persiguiendo un fin distinto al previsto por la norma, queda en manos de quien alegue el vicio, la prueba de la intención del órgano al dictar el acto, la cual debe ser distinta a la querida por el legislador. En el presente caso la querellante no demostró que la intención de la Administración al removerla y retirarla tenía un fin distinto al contemplado por la norma, por lo que se desecha tal alegato. Así se decide.
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, por la ciudadana JOSUNYS ROJAS ARISMENDI (…) contra los actos administrativos de remoción y retiro Nros. CM/DP/031 y CM/DP/139 de fechas 15 de enero y 15 de febrero, respectivamente, suscritos por la ciudadana Contralora Municipal Interina del Municipio Chacao del estado Miranda…” (Mayúsculas del fallo).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 10 de abril de 2006, la Abogada Yosunis Rojas, actuando en su propio nombre y representación, presentó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Señaló que, “El fallo objeto del recurso desconoce mi condición de funcionario de carrera tomando como única referencia la calificación del cargo hecha en un Reglamento Municipal, sin que el ente querellado haya traído a los autos prueba alguna que acredite las responsabilidades correspondientes a mi labor que ameritasen ser calificadas como de alto nivel, con lo cual, la estabilidad en los cargos, que es condición indispensable para la existencia de la Carrera Administrativa queda desvirtuada a partir de un acto unilateral de mi empleador…”.

Alegó que, “En la sentencia apelada el juzgador distorsiona lo alegado y probado en autos y suple alegatos y conclusiones no hechas por la representación del ente empleador (…) la sentencia hace abstracción del contenido del mismo y califica el período y las gestiones reubicatorias como una simple gracia concedida por la Contraloría Municipal a mi favor, sin ninguna trascendencia en la controversia que nos ocupa. Se incurre así en falso supuesto y en errónea valoración de los hechos alegados y probados…”.

Expresó que, “…la carrera administrativa y la estabilidad en los cargos son la regla, mal puede el juzgador razonar en sentido inverso y asumir que basta la calificación hecha en determinado acto normativo para despojar a los funcionarios de su condición intrínseca (…) no puede interpretarse en el sentido genérico que se le atribuye en la sentencia dado que ello colocaría fuera de la carrera administrativa a un número indeterminado de funcionarios, en el caso concreto, a todos los ´asistentes´. En mi caso fui Asistente Administrativo I y luego Asistente Administrativo II. En el organigrama del despacho los Asistentes llegan al grado IV. Cuando el juzgador prescinde de ese dato y admite que la norma reglamentaria basta para determinar que mi cargo es de libre nombramiento y remoción, deja de aplicar la jurisprudencia señalada y lesiona mi derecho a la carrera administrativa y a la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica de Régimen Municipal y en la Ordenanza de Carrera Administrativa del Municipio Chacao…”.

Finalmente, solicitó “…se revoque la sentencia apelada y se ordene mi reincorporación al cargo del que fui ilegalmente removida y el pago de los sueldos dejados de percibir hasta la fecha de mi efectivo reingreso a mis actividades…”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“ARTÍCULO 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer la apelación interpuesta. Así se declara.





V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente apelación, se pasa a decidir la misma en los siguientes términos:

Se observa que la parte apelante expresó en el escrito de fundamentación de la apelación, que “…En la sentencia apelada el juzgador distorsiona lo alegado y probado en autos y suple alegatos y conclusiones no hechas por la representación del ente empleador (…) Se incurre así en falso supuesto y en errónea valoración de los hechos alegados y probados…”.

Ahora bien, respecto al vicio de falso supuesto del fallo, es menester para esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, hacer referencia a la sentencia Nº 01507, dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 8 de junio de 2006 (caso: Edmundo José Peña Soledad vs. C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), mediante la cual manifestó que la suposición falsa de la sentencia, se presenta como:

“(…) un vicio (…) el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)” (Resaltado de esta Corte).

De la sentencia parcialmente transcrita se colige que, para incurrir en el vicio de suposición falsa o falso supuesto de la sentencia, es necesario que el Juez al dictarla y resolviendo el fondo del asunto, haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otra hubiere sido la resolución del asunto planteado.

En tal sentido, el vicio de falso supuesto presenta dos vertientes; a saber, el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se patentiza cuando los hechos que dan origen a la decisión del Juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, esta Corte observa que la Administración dictó el acto de remoción de la recurrente de acuerdo a lo previsto en los artículos 1 y 2, numeral 6 del Reglamento 001-96 sobre cargos de libre nombramiento y remoción, publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Chacao Extraordinaria Nº 996 de fecha 12 de febrero de 1996.

Resulta preciso destacar lo que se establece en los mencionados artículos, y en tal sentido señalan:

“Artículo 1: De conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio del Municipio Chacao, los cargos de Libre Nombramiento y Remoción se clasifican en cargos de ´Alto Nivel´ y cargos ´De Confianza´”.
“Artículo 2: Son cargos ‘De Alto Nivel’
…omissis…
6. Asistentes”.

En el caso que nos atañe, se observa que el acto de remoción de fecha 15 de enero de 2001, indicó que las funciones primarias ejercidas por la recurrente comprenden principalmente actividades de “…Elaboración y Ejecución Presupuestaria, Proyección de presupuesto, créditos adicionales…”.

Ahora bien, siendo que el fundamento jurídico del acto de remoción impugnado está contenido en el ordinal 6º del artículo 2 del Reglamento antes señalado, considera este Órgano Jurisdiccional oportuno señalar que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, desaplicó disposiciones del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción, dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, el 12 de febrero de 1996, con fundamento en lo establecido por la Sala Constitucional respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial en la sentencia N° 1412 del 10 de julio de 2007 (caso: Eduardo Parilli) y lo establecido en la sentencia N° 1592 del 23 de noviembre de 2009 (caso: Luis Javier Ramírez Molina), ratificado en las decisiones N° 1715 de fecha 16 de noviembre de 2011 (caso: Ana Leonor Acosta Mérida) y N° 216 de fecha 8 de marzo de 2012 (caso: Mercedes Ramírez Vs. Alcaldía del Municipio Chacao).

En razón de lo anterior, debe traerse a colación lo establecido en la sentencia N° 216 de fecha 8 de marzo de 2012 (caso: Mercedes Ramírez Vs. Alcaldía del Municipio Chacao), dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiterando el criterio sostenido en la sentencia N° 1592 del 23 de noviembre de 2009 (caso: Luis Javier Ramírez Molina) la cual estableció lo siguiente:

“…la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda no resulta exhaustiva en cuanto a los parámetros que debían determinar el desarrollo de la potestad reglamentaria para establecer cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecer, sin condicionamiento, el régimen de excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146. De tal manera, que el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, no constituye el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que excede a la institución de la colaboración reglamentaria, que vulnera el principio de legalidad.
Al efecto señaló lo siguiente:
‘Asimismo, observa que la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal, aplicable al presente asunto ratione temporae establecía en sus artículos 153 y 155 lo siguiente:
(…)
Por su parte, los cardinales 3° y 10° del artículo 76 y, el artículo 99 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, establecían lo siguiente:
(…)
De conformidad con la normativa citada, corresponde a los Concejos Municipales regular el régimen de carrera de sus funcionarios y todo lo relacionado con la condición de carrera o de libre nombramiento y remoción de los cargos de la Administración Pública Municipal, sin menoscabo de la potestad reglamentaria que la propia Ley Orgánica de Régimen Municipal le reconocía a los alcaldes en el artículo 74.3, para dictar actos normativos de rango sub legal destinados a desarrollar la ordenanza contentiva de dichas normas, dentro de los límites que ella imponga (Vid. Sentencia de la Sala N° 765 del 23 de mayo de 2011).
Ahora bien, advierte la Sala que la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda establece, en su artículo 5, lo siguiente:
Artículo 5: Los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción se determinan en el Reglamento de la presente Ordenanza y para su ejercicio se exigirán los siguientes requisitos:
a.- Ser venezolano.
b.- Tener título o certificación que lo acredite en la profesión afín con el cargo a desempeñar.
c.- Capacidad técnica comprobada en el área de Dirección o Confianza para la cual pretenda ser ingresado’.
Por su parte, el Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda señala en los artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:
Artículo 1: De conformidad con el artículos 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al servicio del Municipio Chacao, los cargos de libre nombramiento y remoción se clasifican en cargos ‘de alto nivel’ y cargos ‘de confianza’.
Artículos 2: Son cargos ‘de alto nivel’:
1.- Directores.
2.- Auditor General.
3.- Asistentes a los Directores.
4.- Coordinadores.
5.- Jefes de División.
6.- Asistentes’.
Artículo 3: Son cargos ‘de confianza’:
1.- Jefes de Departamento.
2.- Jefes de Sección.
3.- Secretarias Ejecutivas.
4.- Abogado IV.
5.- Aquellos adscritos presupuestaria y nominalmente al Despacho del Alcalde.
6.- Aquellos cuyas funciones primarias y normales que comprendan el ejercicio de actividades de contabilidad, auditoría, supervisión, fiscalización, inspección, recaudación o cobranza, compras, tesorería o caja, informática, seguridad, custodia o manejo de documentos de carácter confidencial, así como aquellos que ejerzan funciones de adjuntos a los altos niveles jerárquicos’.
Del análisis de las disposiciones transcritas se evidencia que la Ordenanza que rige el estatuto funcionarial en el Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda no resulta exhaustiva en cuanto al establecimiento de los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que dejó a la Administración plena libertad para establecerlos sin señalar, al menos, los parámetros bajo los cuáles debían ser determinados dichos cargos específicamente los de libre nombramiento y remoción por constituir una excepción al principio general de carrera que reconoce el Texto Fundamental en su artículo 146 (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.618 del 24 de noviembre de 2009), el cual es del tenor siguiente:
(…)
Es así pues, evidente, que el citado artículo 5 de la Ordenanza carece de una taxativa categorización de las condiciones excepcionales que debían orientar al reglamentista a la hora de precisar cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, dando lugar a una normativa reglamentaria que, tal como se desprende, desarrolló de modo exhaustivo y prater legen las bases programáticas que debieron estar en la ordenanza; entonces, el Reglamento sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda, in extenso, estableció el régimen de excepción propio de las relaciones especiales de sujeción de empleo público, a saber, la condición de libre nombramiento y remoción, vulnerando el principio de legalidad, por no constituir el desarrollo de la ley, sino una legislación sub legal autónoma que, como tal, excede a la institución de la colaboración reglamentaria (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.592 del 23 de noviembre de 2009).
Así las cosas, y aceptado como se encuentra por la jurisprudencia de esta Sala que el legislador municipal se excedió de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal, vigente para ese entonces, al delegar en la Alcaldesa la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción, esta Sala, considera conforme a derecho el control difuso efectuado en la sentencia N° 2011-0847, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el 11 de mayo de 2011, en la cual se desaplicó el numeral 6 del artículo 2 del Reglamento N° 001-96 sobre Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado (sic) Miranda el 12 de febrero de 1996. Así se decide” (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, una vez visto el criterio mediante el cual se procedió a desaplicar por control difuso el Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996 sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda y por cuanto el Órgano querellado invadió la esfera de competencia que le fuera impuesta al Concejo Municipal a través de la derogada Ley de Régimen Municipal, publicada mediante Gaceta Oficial Número 4.109 de fecha 15 de junio de 1989, esta Corte en atención a las consideraciones realizadas precedentemente, asume el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia transcrita ut supra a través del cual desaplicó por control difuso el Reglamento sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldesa del Municipio Chacao del estado Miranda de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

Siendo ello así y vista la declaratoria de ilegalidad del citado Reglamento, por haber sido dictado en contra de lo dispuesto en la Ley Orgánica de Régimen Municipal; esto conlleva inexorablemente a la nulidad del acto de remoción y retiro de la ciudadana Josunys Rojas del cargo de Asistente Administrativo II, por lo que esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y REVOCA el fallo apelado. Así se decide.

Declarado lo anterior, de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, entra esta Corte a conocer del fondo del presente recurso, previa las consideraciones siguientes:

La parte actora alegó en su escrito libelar, que “…la norma de derecho que pretende aplicarse (artículo 2, Numeral 6 del Reglamento 001-96) califica como personal de ´Alto Nivel´ a los ´Asistentes´ término absolutamente genérico y por tanto inaplicable, en abstracto para excluir de la carrera y por tanto de la estabilidad en el cargo a un número indeterminado de personas (…) denuncio como infringida la propia normativa invocada como fundamento de los mencionados actos (artículo 2, numeral 6 del Reglamento 001-96) por errónea aplicación…”.

Ahora bien, esta Corte considera menester señalar que se entiende por el vicio de falso supuesto, que el mismo se superpone bajo dos modalidades: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados (Vid. Sentencia Nº 2012-0142, de fecha 17 de febrero de 2012, emanada de este Órgano Jurisdiccional, caso: José Monasterios vs Ministerio del Interior y Justicia).

De modo que, el vicio de falso supuesto de hecho se verifica en el acto administrativo cuando la Administración ha fundamentado su decisión en hechos falsos, esto es, en acontecimientos o situaciones que no ocurrieron, o bien que acaecieron de manera distinta a la apreciada en su resolución; en otras palabras, se trata de un hecho positivo y concreto que ha sido establecido falsa o inexactamente a causa de un error de percepción, cuya inexistencia resulta de las actas (Vid. sentencia Nº 355, de fecha 24 de marzo de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Basirah Manrique Marín).

Del criterio supra citado, se observa que el falso supuesto de hecho se materializa en los casos en que la Administración dicta un acto administrativo fundamentándose sobre hechos falsos o inexistentes o que no guardan relación con el objeto de la decisión.

Ahora bien, el falso supuesto de derecho tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencia Nº 01062, de fecha 3 de agosto de 2011, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Precision Drilling de Venezuela C.A.).

De tal manera, que la configuración del vicio del falso supuesto de derecho en un acto administrativo se da cuando los hechos que dan origen a la decisión de tal carácter existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar dicho acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar tal decisión, la cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, la cual acarrearía su nulidad.

En este mismo sentido, esta Corte considera menester invocar lo establecido en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00755 de fecha 2 de junio 2011 (Caso: Inversiones Velicomen, C.A.), en relación al vicio de falso supuesto del acto administrativo, estableció:

“(…) el concepto de falso supuesto de hecho y de derecho. (…) ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da a la norma un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además, si se dictó de manera que guardara la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (vid. sentencias de esta Sala números 1949 del 11 de diciembre de 2003, 423 del 11 de mayo de 2004, 6507 del 13 de diciembre del 2005 y 2189 del 5 de octubre de 2006). (…)” (Ver, entre otras, sentencia Nº 0983 del 01 de julio de 2009) (Negrillas de esta Corte).

En efecto, dicho criterio ha sido reiterado por la Sala mediante sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011 (Caso: Jonny Palermo Aponte León) que precisó lo siguiente:

“Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras)”.

De acuerdo a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, tenemos que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo que hace necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente.

Ahora bien, siendo que la parte actora denunció la errónea aplicación del numeral 6 del artículo 2 del Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996, sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha declarado conforme a derecho su desaplicación, es patente la configuración del vicio de falso supuesto de derecho y por tanto esta Corte declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual, se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar a la ciudadana Josunys Karem Rojas Núñez al mismo cargo o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación. Así se decide.

En virtud del anterior pronunciamiento, se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a la desaplicación del Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996, sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda. Así se decide.





VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de febrero de 2006, por la Abogada JOSUNYS KAREM ROJAS NÚÑEZ, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 5 de mayo de 2005, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra los Actos de Remoción y Retiro de fechas 15 de enero y 15 de febrero de 2001, respectivamente, emanados de la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. REVOCA el fallo apelado.

4. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por lo cual, se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, reincorporar a la ciudadana JOSUNYS KAREM ROJAS NÚÑEZ al mismo cargo o a otro de similar jerarquía y remuneración, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su remoción del cargo hasta el momento de su efectiva reincorporación.

5. Se ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en atención a la desaplicación del Reglamento N° 001-96 de fecha 12 de febrero de 1996 Sobre los Cargos de Libre Nombramiento y Remoción dictado por la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

La Juez Presidente,



MIRIAM E. BECERRA T.


La Juez Vicepresidente,



MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN


El Juez,



EFRÉN NAVARRO
Ponente


El Secretario Accidental,



RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AP42-R-2006-000347
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario Accidental,