JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2006-001791
En fecha 19 de septiembre de 2006, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D), de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el Oficio No. 06-1470 de fecha 10 de agosto de 2006, anexo al cual el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 3.072, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana XIOMARA JOSEFINA ROJAS MARTINEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.446.159, contra la Resolución Nº 112-117 de fecha 7 de julio de 2005, suscita por el ciudadano Gobernador de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 10 de agosto de 2006, la apelación interpuesta en fecha 20 de julio 2006, por la Abogada Merygreg Noguera, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 87.926, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 9 de octubre de 2006, se dio cuenta a la Corte y se inició la relación de la causa. En esta misma oportunidad se designó ponente y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 2 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de fundamentación de la apelación, suscrito por la Abogada Merygreg Noguera, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General del estado Miranda.
En fecha 8 de noviembre de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martínez, mediante la cual solicitó se remita el expediente al tribunal de origen.
En fecha 14 de noviembre de 2006, esta Corte dictó auto por medio del cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 22 de noviembre de 2006, esta Corte dictó auto por medio del cual dejó constancia que venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 23 de noviembre de 2006, esta Corte dictó auto por medio del cual difirió la oportunidad para la fijación del acto informes en la presente causa.
En fecha 17 de septiembre de 2007, esta Corte dictó auto por medio del cual fijó para el día 8 de octubre de 2007, la celebración del acto informes en la presente causa.
En fecha 8 de octubre de 2007, esta Corte dictó auto por medio del cual difirió para el día 3 de diciembre de 2007, la oportunidad para la celebración del acto informes en la presente causa.
En fecha 26 de noviembre de 2007, esta Corte dictó auto por medio del cual difirió para el día 25 de febrero de 2008, la oportunidad para la celebración del acto informes en la presente causa.
En fecha 16 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martínez, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 8 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 29 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martínez, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 17 de febrero de 2009, esta Corte dictó auto de abocamiento y ordenó notificar a la parte recurrida del mismo, con la advertencia que una vez que conste en actas la última de las notificaciones ordenadas, se fijará por auto expreso y separado, la oportunidad legal correspondiente para que tenga lugar el acto de informes orales.
En fecha 9 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Gobernador del estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 4 de marzo de 2009.
En esa misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General del estado Miranda, el cual fue recibido en fecha 4 de marzo de 2009.
En fecha 15 de abril y 13 de mayo de 2009, esta Corte dictó auto por medio del cual difirió la oportunidad para la fijación del acto informes en la presente causa.
En fecha 20 de mayo de 2009, esta Corte dictó auto por medio del cual fijó para el día 30 de junio de 2009, la celebración del acto informes en la presente causa.
En fecha 30 de junio de 2009, se celebró la Audiencia Oral de Informes, dejándose constancia de la comparecencia del Abogado Hely Galavis, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 82.533, actuando con el carácter de sustituto de la Procuraduría del estado Bolivariano de Miranda, quien presentó escrito de informes y anexo poder que acredita su representación. Igualmente, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte recurrente.
En fecha 1º de julio de 2009, esta Corte dicto auto mediante el cual dijo “Vistos” y se pasó el expediente a la Juez Ponente, a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 4 de junio de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 24 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 31 de mayo de 2010, esta Corte dictó auto por medio del cual se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 1º de junio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente EFREN NAVARRO.
En fecha 29 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por a ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martínez, debidamente asistida por el Abogado Jesús Rangel, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 26.906, mediante la cual solicitó se declare la perención en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de marzo de 2014, en razón de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Miriam Elena Becerra Torres, Juez.
En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Juez María Elena Centeno Guzmán, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.
En fecha de 13 de abril de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de enero de 2006, el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martinez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que “…mi representada es una funcionaria de Carrera Administrativa Docente Estadal que tiene el derecho a la estabilidad, ya que la regla general, que protege a los funcionarios públicos sometidos a la Ley del Estatuto de la Función Pública, y la Ley Orgánica de Educación, es el derecho a esa estabilidad que ellas acuerdan, en virtud de la cual su remoción sólo puede ser efectuada por los motivos que taxativamente señala dicha Ley, su aplicación debe ser estricta y de interpretación restrictiva y así pido sea declarado…” (Negrillas del original).
El recurrente ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial, “…contra Resolución 112-117 de fecha 07 de julio de 2005, notificada el 28 de septiembre de 2005, es antijurídica y por consiguiente nulos todos los efectos que de ella derivan, ya que donde hay una norma legislativa, cede la fuerza de actuación de la disposición administrativa, violando el orden jerárquico normativo y que en base al principio ‘TU PATERE LEGEN QUAN FECISTE’, a la Administración, le está prohibido alterar mediante acto singulares el contenido de un Acto Administrativo que generó derechos subjetivos, lo que conforme al axioma de la irrevocabilidad de las normas mediante actos singulares. Así, la Constitución y las leyes definen el Poder Público y a ellos debe sujetarse su ejercicio…” (Mayúsculas de la cita).
Manifestó que “…del oficio impugnado se le indica que tiene seis (6) meses para ocurrir por ante la vía Contencioso Administrativo contados a partir de la fecha de la notificación...”.
Narro que, “…del contenido de la Resolución Nº 112-117 de fecha 7 de julio de 2005, se evidencia el desconocimiento y flagrante violación del ordenamiento jurídico vigente, como son el debido proceso, el derecho a la defensa y la violación al procedimiento legalmente establecido, en efecto, el REGLAMENTO DEL EJERCICIO DE LA PROFECIÓN DOCENTE, en su artículo 8, les garantiza a los profesionales de la docencia, ser incorporados a un cargo docente en la misma jerarquía y categoría; en su artículo 16, señala que la jerarquía se corresponde con los cargos definidos dentro de la organización administrativa del sistema educativo; que el cargo de SUB-DIRECTORA, corresponde a la tercera jerarquía (Artículo 20); además, el Artículo 30, expresa que se entiende por ascenso el pase progresivo del profesional de la docencia en las jerarquías administrativas, en virtud de la calificación eficiente de la actuaciones y desarrollo profesional y del cumplimiento de los requisitos establecidos…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el artículo 94, expresa que se entiende por estabilidad en el ejercicio de la profesión docente el derecho a gozar de la permanencia en los cargos que desempeñan, con la jerarquía, categoría, remuneración y garantía económica y sociales de acuerdo con la CONSTITUCIÓN, LEY ORGÁNICA DE EDUCACIÓN, LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, el presente Reglamento las cláusulas contenidas en la contratación colectiva y demás normativas legales de la Ley Orgánica de Educación configuran un cúmulo de disposiciones normativas violadas a través de la Resolución 112-117 de fecha 7 de julio de 2005…”.
Que, “…los actos administrativos surten los efectos desde el momento en que se dictan, salvo que en ello se disponga otra cosa, evidencia ante del propio contenido una demora de la eficacia o éste supeditada a su notificación, publicación (Artículo 72 y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos). El acto es, pues inmediatamente eficaz, con independencia de que sea o no válido, y esta eficacia virtual puede obviarse por la administración a través de la acción de oficio…”.
Que, “…recae en cabeza de la Administración una prohibición para revocar todo acto administrativo que haya causado derechos o intereses legítimos en cabeza de su destinatario. No obstante, dicho veto no es absoluto, ya que el poder revocatorio podrá ser ejercido en cualquier supuesto cuando el acto administrativo a extinguir se encuentre afectado por alguno de los vicios de nulidad radical, ello siempre y cuando, el acto administrativo a revocar no haya adquirido firmeza, ya que de lo contrario, operaría la cosa juzgada administrativa, circunstancia que causa la estabilidad del acto administrativo, generando su irrevocabilidad por parte de la Administración…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Denunció que, “…en el presente caso, la Administración al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 112-117, identificada anteriormente, procedió a ejercer su poder revocatorio sobre una decisión administrativa que no sólo se encontraba firme, sino que además, había constituido derechos e intereses legítimos a favor de mi representada, como lo fue, el otorgamiento de su titularidad en el cargo de Sub-Directora, siendo además que tal poder fue aplicado con fundamento en una serie de hechos que no fueron probados por el órgano decisorio…”.
Adujo, que “…ya a operado la cosa juzgada administrativa, al quedar definitivamente firme dicho cargo de SUB-DIRECTORA, después de transcurrir más de dieciséis (16) meses como lo señala la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es decir, 16 meses en el cargo, por lo que, dicha revocatoria del nombramiento, es extemporánea y en consecuencia nula de nulidad absoluta, pues el acto no ésta en trámite, sino ya decidido y sus efectos ejecutados, desempeño del cargo…”.
Que, “…la Administración, con posterioridad, no puede tomar otro acuerdo que contrarié la situación jurídica creada por el primero. Por consiguiente, un acuerdo, aun ilegal, si no ha sido impugnado en tiempo y forma por los particulares o por la misma administración, queda firme y no sólo no puede ser revocado mediante recurso, sino que tampoco puede serlo por otro acto administrativo realizado de oficio…”.
Que, “…el ascenso de la querellante al cargo de Sub-Directora está fundamentado en la vigencia de la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre la Gobernación del Estado Miranda y sus trabajadores y funcionarios, por lo que hasta que no sea declarada su nulidad, ésta es válida y eficaz. De allí que ‘…la decisión contenida en la Resolución Nº 112-35 del 7 de julio de 2005, no puede aplicarse a situaciones anteriores, lo que implica que no puede dársele efectos retroactivos a los actos administrativos, en consecuencia, no es legal, revocar dicho nombramiento de SUB-DIRECTORA, pues, hasta la presente fecha está vigente el convenio colectivo…” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente solicitó, “…la nulidad de la Resolución Nº 112-117 de fecha 7 de julio de 2005 (…) que a la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martínez, se le reconozca al pleno ejercicio del derecho a la vigencia del cargo de SUB-DIRECTORA, ilegalmente revocada en la Resolución Nº 112-117, (…) se condene a la Gobernación del estado Miranda por los daños y perjuicios que son equivalentes al pago de todos los sueldos dejados de percibir correspondientes al cargo de Sub-Directora, desde la fecha de la Resolución Nº 112-117, (…) que se reconozca a la ciudadana, el tiempo transcurrido desde la Resolución Nº 112-117 del 7 de julio de 2005, hasta que sea efectivamente reincorporado al cargo de Sub-Directora, a efectos de su antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Pensión por JUBILACIÓN…” (Mayúsculas de la cita).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 27 de junio de 2006, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, en los siguientes términos:
“…Observa este Sentenciador que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial es solicitar la nulidad del acto administrativo de la Resolución Nº 112-117, de fecha siete (07) de julio del año 2005, mediante el cual el ciudadano Gobernador del Estado Miranda según oficio Nº AGRO 57/05, de fecha 16 de septiembre del mismo año, decidió reconocer la nulidad del nombramiento otorgado a la hoy querellante en el cargo de Sub Directora. En consecuencia solicita se le restituya a su cargo y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir correspondientes al mencionado cargo desde la fecha de la Resolución Nº 112-117/2005, hasta la efectiva reincorporación a su cargo.
Comienza por señalar la representación judicial del querellante que, mediante el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-117, de fecha siete (07) de julio del año 2005, dictado por el ciudadano Gobernador del Estado Miranda, se procedió a revocar el acto administrativo contenido en el Oficio N° 058, de fecha veintiséis (26) de julio del año 2004, emanado de la ciudadana Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, a través del cual fue designada para ocupar el cargo de Sub Directora.
Expuesto lo anterior, arguye que recae en cabeza de la Administración una prohibición para revocar todo acto administrativo que haya causado derechos o intereses legítimos en cabeza de su destinatario. No obstante, agrega que dicho veto no es absoluto, ya que el poder revocatorio podrá ser ejercido en cualquier supuesto cuando el acto administrativo a extinguir se encuentre afectado por alguno de los vicios de nulidad radical, ello siempre y cuando, el acto administrativo a revocar no haya adquirido firmeza, ya que de lo contrario, operaría la cosa juzgada administrativa, circunstancia que causa la estabilidad del acto administrativo, generando su irrevocabilidad por parte de la Administración.
Pues bien, denuncia que en el presente caso, la Administración al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución N° 112-117, identificada anteriormente, procedió a ejercer su poder revocatorio sobre una decisión administrativa que no sólo se encontraba firme, sino que además, había constituido derechos e intereses legítimos a favor de la hoy querellante, como lo fue, el otorgamiento de su titularidad en el cargo de Sub Directora, siendo además que tal poder fue aplicado con fundamento en una serie de hechos que no fueron probados por el órgano decisorio.
Por su parte, aduce la representación judicial de la parte querellada en su escrito libelar, que no es cierto que la Administración se encuentre imposibilitada a ejercer la potestad anulatoria cuando el acto administrativo haya adquirido firmeza, ya que de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ésta podrá reconocer la nulidad de sus actos en cualquier momento. En ese sentido, señala que el ejercicio de dicho poder, aún cuando el acto administrativo a anular sea firme, es procedente si se encuentra afectado por uno o varios vicios de nulidad absoluta.
Así pues, arguye que en el caso de marras, con una motivación sobrevenida, ya que no está expresado en el acto recurrido, que el acto administrativo por medio del cual le fue conferida la titularidad en el cargo de Sub Directora a la hoy querellante, se encuentra afectado por un vicio de nulidad absoluta como lo es aquel contenido en el artículo 19, numeral 4º, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referido a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ya que se omitió el cumplimiento del procedimiento prescrito en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente referente a la realización del respectivo concurso de méritos y de la evaluación de un conjunto de requisitos allí determinados, razón por la cual concluye que el poder aplicado se encuentra justificado.
Visto lo anterior, es necesario precisar si en el presente caso era o no posible el ejercicio de la potestad anulatoria invocada por la Administración, de conformidad con el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para anular el acto administrativo por medio del cual se le otorgó a la querellante el nombramiento en el cargo de Sub Directora.
En ese orden de ideas, doctrinariamente se ha sostenido que la norma supra mencionada consagra un poder y un deber jurídico que encuentra su fundamento dentro de la autotutela de la Administración Pública, según la cual, pueden los órganos competentes que la integran anular, ya sea de oficio, o a solicitud de parte, aquellos actos suyos contrarios a derecho siempre y cuando no hayan causado derechos o intereses legítimos a favor de sus destinatarios.
Así pues, tales derechos o intereses operan como límite a la extinción del acto administrativo de efectos particulares, a través del ejercicio de la potestad anulatoria prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo que al no cumplirse ello mal puede alegarse la cosa juzgada administrativa como obstáculo para el ejercicio del poder señalado.
Ahora bien, cabe advertir que con relación a la producción de derechos o intereses legítimos por parte del acto administrativo como una condición para que opere su estabilidad, si éste se encuentra afectado por algún vicio de nulidad absoluta, de ninguna manera puede entenderse que ha producido éstos, ya que ello implica la transgresión a determinadas conductas cuyo estricto cumplimiento es considerado como de orden público, por lo que mal puede el derecho permitir la validez de las consecuencias jurídicas que de ese acto emanen, siendo que no causa cosa juzgada administrativa, por lo que su nulidad puede ser reconocida cualquiera que sea el momento en que se detecte, siempre y cuando se encuentre restringida a los supuestos de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En ese sentido, este Juzgado debe indicar que bien como ha sido expresado en el acto administrativo impugnado, éste se fundamenta en el ejercicio del poder anulatorio previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo ello así, tal como ha sido expuesto anteriormente, el ejercicio de dicha potestad requiere ineludiblemente la materialización de un vicio de nulidad absoluta en el acto a extinguir, ya que de lo contrario operaría una prohibición absoluta para su ejercicio. Pues bien, en el presente caso, el fundamento de hecho establecido en el mencionado acto, es que el nombramiento por ascenso otorgado a la hoy querellante se produjo sin la debida realización de los concursos de mérito y oposición necesarios para ello, no obstante, ello no es subsumido en ninguno de los vicios de nulidad absoluta previstos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual se constituye como presupuesto de hecho para el legal ejercicio del referido poder de conformidad con el artículo 83, ejusdem, es decir, la presencia de un vicio de nulidad absoluta, afectando de esa manera el acto administrativo impugnado en su elemento causal, lo que se traduce en su irregularidad producto del vicio de falso supuesto, y así se decide.
De lo anterior, concluye este Juzgado que la Administración, estimó que el acto administrativo contenido en el Oficio N° 058, se encontraba viciado de nulidad absoluta, ello sin establecer el supuesto normativo del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por el cual consideró que conformaba el vicio aludido, y como consecuencia de ello erró en la aplicación de la norma establecida en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, infringiendo con ello, los derechos adquiridos mediante la Resolución que le concedió el nombramiento en el cargo de Sub Directora, razón por la cual no queda opción distinta para este Sentenciador que declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. Así se declara.
Sin embargo, aún cuando la representación judicial del querellado señala en su contestación que la razón de hecho expuesta en el acto administrativo impugnado configura el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, previsto en el artículo 19, numeral 4°, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ello constituye una motivación sobrevenida, por lo que tal alegato no puede ser valorado a los fines de resolver la presente causa, no obstante, sólo a fines ilustrativos, este Juzgado considera oportuno aclarar que todo procedimiento administrativo es una estructura constituida por un conjunto de fases, en donde tanto el administrado como el administrador, tienen la carga de realizar una serie de trámites y actuaciones preclusivas, bajo el imperio de un conjunto de principios y normas, destinado a procurar la formación de una determinada decisión definitiva por parte del órgano decisorio. En ese orden de ideas, este Juzgado observa que el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, prevé que la situación administrativa del ascenso es un derecho de todo funcionario, el cual presupone en todo caso el cumplimiento unos requisitos previstos para cada jerarquía y categoría del cargo al cual se opte, siendo que para la Jerarquía de Docente Directivo, dentro de la cual se encuentra el cargo otorgado a la hoy querellante mediante el acto administrativo anulado, presupone la realización del respectivo concurso y haber sido seleccionado como resultado de ganar el mismo. Así, tales requisitos, y en especial aquel referente a los concursos de mérito y oposición, de ninguna manera pueden ser entendidos como configurativos de un procedimiento administrativo, ya que ellos simplemente constituyen un conjunto de trámites, de verificación objetiva, necesarios para la obtención del derecho, pero que de manera alguna se encuentran integrados a una estructura formal destinada a la decisión sobre la obtención o no del referido derecho. Pues bien, en el presente caso, observa este Sentenciador de la lectura del acto administrativo impugnado, que la Administración anuló la decisión administrativa contenida en el Oficio Nº 058, de fecha veintiséis (26) de julio del año 2004, emanada de la ciudadana Directora General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda, a través de la cual fue designada para ocupar el referido cargo, alegando sobrevenidamente la Administración que el acto se encontraba afectado por un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser que fue dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, no obstante, tal como ha sido señalado, los requisitos previstos en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente para los cargos de la Jerarquía Docente Directivo, y en especial aquel referido a la realización del respectivo concurso, no son configurativos de procedimiento administrativo alguno, por lo que mal pudiese existir el vicio de nulidad absoluta invocado, circunstancia que evidentemente contraría lo establecido en el artículo 83 de la mencionada Ley. Así se declara
Vista la anterior nulidad, resulta inoficioso para este Sentenciador pronunciarse acerca del resto de los alegatos expuestos, y consecuencialmente debe ordenar la restitución de la querellante en el cargo de Sub Directora, así como, el pago de la diferencia entre los sueldos que se hubiesen producido por el movimiento de cargos desde el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado hasta su efectiva restitución. Así mismo, se ordena el reconocimiento de dicho tiempo en el cargo de Sub Directora a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales y de la antigüedad para el cómputo de la jubilación.
Por las razones que anteceden, debe este Sentenciador declarar CON LUGAR la presente querella…” (Mayúsculas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 2 de noviembre de 2006, la Abogada Merygreg Noguera, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General del estado Bolivariano de Miranda, consignó escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:
Señaló que, “…el A quo incurrió en una errónea interpretación acerca del contenido y el alcance de la norma prevista en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, cuando señaló que el concurso de mérito y oposición no debe verse como un procedimiento configurativo de un acto administrativo, sino como un conjunto de trámite, de verificación objetiva, aspecto este discutible ya que sin él, el nombramiento que al final de cuentas es un acto administrativo carece de validez, es decir, que al no haberse realizado el concurso de mérito y oposición imprescindible tanto, para el ingreso como para el ascenso a la carrera administrativa en este caso, el acto administrativo que contiene dicho nombramiento es nulo absolutamente al no reunir para su validez los requisitos de fondo y de forma sin los cuales no sería válido…”.
Indicó que, “…la Administración al advertir la infracción en dichos, es decir, en los nombramientos en uso de las potestades que tienen y cuyo fin es permitir a los órganos administrativos revisar y revocar sus propios actos una vez verificada la existencia de alguna irregularidad dentro de los elementos esenciales para su validez, la cual de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, podrá ser ejercido en cualquier momento sin que de manera alguna se discrimine el momento en que éstos adquieran firmeza, ya que en todo caso, debe necesariamente prevalecer la adecuación administrativa en cuanto al cumplimiento de tales elementos del acto administrativo como una cuestión de orden publico…”.
Señaló que, “…son actos nulos los que son dictados con omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y en el caso de marras para el acto de nombramiento se omitieron los trámites esenciales integrantes de un procedimiento determinado, sin los cuales ese concreto procedimiento es inidentificable…”.
Manifestó que, “…tenemos que la realización de un concurso de méritos y oposición que tenga como finalidad el ascenso de un docente a un cargo de mayor jerarquía, no se satisface sencillamente con el cumplimiento de determinados requisitos, ya que el propio concurso es en sí un procedimiento para ingresar o para ascender dentro del escalafón del sistema educativo cuya realización depende de las bases que se dicten al efecto. Tampoco es un simple conjunto de trámites de verificación objetiva como lo estableció la Juez, sino que su convocatoria por parte de la Administración Pública debe estar precedida de un estudio de factibilidad en virtud de las implicaciones económicas que el mismo acarrea y los que participen en él deben cumplir cabalmente con ese procedimiento que debe culminar con la emisión de un acto administrativo que no es otro que el certificado de las personas que lo aprueben el cual conjuntamente con el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos para optar al cargo dan origen a otro acto que es el nombramiento producto del ingreso o del ascenso…”.
Que, “…se puede observar que la recurrida dejó sin aplicación los artículos 30, 31 y 32 eiusdem que establecen todo un procedimiento progresivo para el pase a mayor jerarquía del personal Docente, el cual está basado en distintos de juicio, según la jerarquía correspondiente…”.
Que, “…de manera que si él A quo hubiese interpretado debidamente las normas a las cuales he hecho referencia, no hubiese anulado el acto recurrido en virtud de que su incorrecta interpretación fue determinante en el dispositivo de la sentencia, y así solicito sea declarado…”.
Finalmente solicitó que, “…sea declarada CON LUGAR la presente apelación, y en consecuencia declare SIN LUGAR la querella funcionarial, con todos los pronunciamientos de ley…” (Mayúsculas y subrayado del original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio 2006, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:
La Abogada Merygreg Noguera, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General del estado Bolivariano de Miranda, en su escrito de fundamentación a la apelación denunció que, “…él A quo incurrió en una errónea interpretación acerca del contenido y el alcance de la norma prevista en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, cuando señaló que el concurso de mérito y oposición no debe verse como un procedimiento configurativo de un acto administrativo, sino como un conjunto de trámite, de verificación objetiva, aspecto este discutible ya que sin él, el nombramiento que al final de cuentas es un acto administrativo carece de validez, es decir, que al no haberse realizado el concurso de mérito y oposición imprescindible tanto, para el ingreso como para el ascenso a la carrera administrativa en este caso, el acto administrativo que contiene dicho nombramiento es nulo absolutamente al no reunir para su validez los requisitos de fondo y de forma sin los cuales no sería válido…”.
Ahora bien, el Juzgado A quo, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que “…la Administración anuló la decisión administrativa contenida en el Oficio Nº 058, de fecha veintiséis (26) de julio del año 2004, emanada de la ciudadana Directora General de Educación de la Gobernación del Estado (sic) Miranda, a través de la cual fue designada para ocupar el referido cargo, alegando sobrevenidamente la Administración que el acto se encontraba afectado por un vicio de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al ser que fue dictado con ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, no obstante, tal como ha sido señalado, los requisitos previstos en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente para los cargos de la Jerarquía Docente Directivo, y en especial aquel referido a la realización del respectivo concurso, no son configurativos de procedimiento administrativo alguno, por lo que mal pudiese existir el vicio de nulidad absoluta invocado, circunstancia que evidentemente contraría lo establecido en el artículo 83 de la mencionada Ley…”.
Como consecuencia de lo anterior, el Juez de la recurrida declaró la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y ordenó la reincorporación de la mencionada ciudadana al cargo de Sub Directora, con el pago de la diferencia de los sueldos dejados de percibir por ésta, desde el momento en que se dictó el acto administrativo objetado.
Siendo ello así, se observa que los vicios denunciados por la parte apelante, está referido a la errónea interpretación de una norma jurídica, en este caso, los artículos 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30, 31 y 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente.
En ese contexto, el vicio de errónea interpretación de la Ley previsto concretamente en el ordinal 2° del artículo 313 Código de Procedimiento Civil Venezolano el cual es del tenor siguiente:
“... se declarará con lugar el recurso de casación:
2 Cuando se haya incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicando falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia.
En los casos de este ordinal la infracción tiene que haber sido determinante de lo dispositivo en la sentencia...” (Negrillas del original).
En este sentido, esta Corte observa que el aludido vicio de falso supuesto legal o errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, verificable según pacífico y reiterado criterio jurisprudencial, cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sentencia N° 1884, de fecha 26 de julio de 2006, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Cabeltel Servicios, Construcción y Telecomunicaciones, C.Á Vs. Fisco Nacional).
En este mismo orden de ideas, la doctrina ha establecido que, “(...) si la norma está constituida por el supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, es fácil entender que el error de interpretación en cuanto al contenido de la norma puede referirse tanto al supuesto como a su consecuencia. El error de interpretación, en cuanto al alcance de la norma, se comete al determinar los casos abstractos que puede abarcar su supuesto y, por tanto, es el error que se comete al entender el supuesto de hecho de la norma y no su conclusión”. (Vid. Abreu Burelli, Alirio, y Mejía Arnal, Luis Aquiles, La Casación Civil, Pág. 436, Ediciones Homero, 2 Edición).
En este orden, y a los fines de determinar si el fallo recurrido, incurrió en el vicio de errónea interpretación de la Ley, debe esta Alzada observar que el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación establece que “…Los cargos directivos de los planteles oficiales y los de supervisión se proveerán mediante concursos de méritos o de méritos y oposición, en la forma y condiciones que establezca el reglamento…” (Destacado de esta Corte).
En este orden de ideas, el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, indica:
“…Artículo 32. Los miembros ordinarios del personal docente tendrán derecho a las promociones y ascensos, siempre que reúnan los requisitos mínimos establecidos en las especificaciones de las jerarquías y categorías contenidas en la Tabla de Posiciones de la Carrera Docente, conforme a las disposiciones siguientes:
(…)
Tercera Jerarquía: DOCENTE DIRECTIVO Y DE SUPERVISIÓN
Para ingresar a la jerarquía de Docente Directivo y de Supervisión se requiere:
1. Ser venezolano.
2. Ganar el concurso correspondiente.
3. Tener dedicación a Tiempo Integral o a Tiempo Completo, según corresponda.
4. Haber aprobado el curso de cuarto nivel relativo a la naturaleza, funciones y atribuciones del cargo al cual va a optar.
5. Poseer por lo menos la categoría docente que según el cargo a ocupar se señala a continuación, y haberse desempeñado en ella en un lapso no menor de doce (12) meses:
5.1. Para el cargo de Subdirector: Docente III
5.2. Para el cargo de Director: Docente IV
5.3. Para el cargo de Supervisor: Docente V…” (Negrillas de la Corte).
Infiere esta Corte de la normativa ut supra transcrita, que la designación de un docente en el cargo de Sub-Director, debe ser, además del resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultara favorecido, que el docente en cuestión hubiere cumplido con la carrera prevista en el citado dispositivo (es decir, haber logrado la categoría de “Docente III”) y, no obedecer a una selección arbitraria, en la que no consten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hubiera hecho merecedor de su designación, en el entendido de que la designación dictada en omisión de tal normativa debe ser declarada nula.
En lo que respecta a los concursos públicos, se pronunció esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia N° 2006-3103, de fecha 22 de noviembre de 2006, (caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales), disponiendo lo siguiente:
“En este sentido, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.
La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)”.
En este mismo sentido, esta Alzada ha establecido que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. Sentencia N° 2007-1217, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Deisy García Vs. Gobernación del Estado Miranda, ratificada mediante fallo Nº 2008-944, de fecha 28 de mayo de 2008, caso: José Sánchez Vs. Gobernación del Estado Miranda, dictadas por este Órgano Jurisdiccional).
En tal sentido, y en acatamiento al anterior planteamiento, este Órgano Jurisdiccional, posterior a la revisión efectuada a los autos, evidencia que la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martínez, fue designada para ocupar el cargo de Sub-Directora (ascenso), mediante la Resolución N° 058 de fecha 26 de julio de 2004, sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, ni tampoco haber ocupado las diferentes categorías exigidas en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, ut supra citado para llegar a tal escalafón, y el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o al menos ello no se desprende de los autos, requisito éste que necesariamente debía preceder a su designación.
De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional, que el Juzgado de Instancia incurrió en una errónea interpretación al considerar que los requisitos exigidos en el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, ut supra citado, no constituyen procedimiento administrativo alguno, por lo que a su decir al acto administrativo no se encontraba incurso en ninguno de los supuestos de nulidad absoluta establecidos en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en este sentido, considera esta Corte que si bien dichos requisitos establecidos taxativamente en la norma, no establecen un procedimiento administrativo, la omisión por parte de la Administración a que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales, es lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos que establecen taxativamente los supuesto que deben cumplir a los fines de ascender al cargo solicitado.
Así, por virtud de lo antepuesto, a juicio de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 27 de junio de 2006, está viciado de nulidad por incurrir en errónea interpretación de ley, al no observar el contenido de los artículos 81 de la Ley Orgánica de Educación, 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como lo sostuvo la sustituta del Procurador General del estado Miranda, en consecuencia, debe este Órgano Jurisdiccional, declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte querellada, razón por la cual se REVOCA el fallo dictado por el referido Juzgado. Así se decide.
En virtud de la declaración que antecede, debe este Órgano Jurisdiccional, entrar a conocer del fondo del presente asunto, en atención a lo dispuesto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Ello así, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto y, al respecto, se observa que la querellante, denunció que i) La Resolución número 058 del 26 de julio de 2004, que le otorgó el ascenso al cargo de Sub-Director, es un acto irrevocable pues habría cumplido el objetivo para el cual se dictó y, aunado a ello, indicó que le habría creado derechos e intereses particulares directos. y, ii) Que el ascenso de la querellante estaba sustentado en la vigencia de la Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre la Gobernación del estado Miranda y sus trabajadores y funcionarios y, hasta que no sea declarada su nulidad, ésta es válida y eficaz, por lo que “…la decisión contenida en la Resolución Nº 112-117 del 7 de julio de 2005, no puede aplicarse a situaciones anteriores, lo que implica que no puede dársele efectos retroactivos a los actos administrativos…”.
Respecto a la segunda de las denuncias planteadas, esta Corte observa que en la Resolución Nº 058 de fecha 26 de julio de 2004, la cual riela al folio once (11) del presente expediente, mediante la cual la querellante fue designada por ascenso al cargo de Sub-Directora, que en la misma no se alude a la mencionada “…Convención Colectiva que rige las relaciones laborales entre la Gobernación del Estado Miranda y sus trabajadores y funcionarios…”, por lo que mal podría afirmarse que el ascenso de la misma estaba sustentado en la vigencia de la referida Convención. Así se decide.
Ahora bien, esta Corte evidencia que el fundamento de la Resolución Nº 112-35 de fecha 7 de julio de 2005, dictado por la Gobernación del Estado Miranda fue el siguiente:
“…En uso de las atribuciones legales que le confieren los artículos 126 y 134 numeral 13 de la Constitución del Estado Miranda, 14 de la Ley de Administración del Estado Miranda, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
CONSIDERANDO
Que la Administración Pública puede en cualquier momento reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella;
CONSIDERANDO
Que corresponde a este Ejecutivo Regional la administración del personal a su servicio, lo que comprende en el área educativa, coordinar y dirigir los concursos de mérito y oposición para el ingreso, ascenso y clasificación del personal docente, todo de conformidad a lo establecido en el reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, Decreto Nº 1.0011, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 04 de octubre de 2000.
CONSIDERANDO
Que de la revisión hecha, por el Gobierno Bolivariano del Estado Miranda, se constató que para el año 2004 la Dirección General de Educación del Estado Miranda, otorgó ascensos y nombramientos al personal docente, con prescindencia de los concursos de méritos y oposición, indispensables para tal fin.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Se Anula en todas y cada una de sus partes la Resolución Nº 058 de fecha 26 de julio de 2004, mediante la cual nombra a la ciudadana XIOMARA ROJAS, (…) para desempeñar el cargo de SUB DIRECTORA (ASCENSO)…”.
Esta Corte estima pertinente señalar que una de las potestades fundamentales de la Administración, es la de revisar y corregir sus actuaciones administrativas. Tal potestad es la que se conoce con el nombre de autotutela, la cual, a su vez, se desdobla en cuatro potestades: i) potestad revocatoria, ii) potestad convalidatoria, iii) potestad de anulación y iv) la potestad de rectificación. De las cuales, las más importantes de la manifestación de autotutela, son las facultades, revocatoria y anulatoria de la Administración.
La potestad revocatoria está regulada, en primer lugar, en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza así:
“Artículo 82.- Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”.
De la referida norma se desprende que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.
Asimismo, la potestad de reconocer la nulidad absoluta de los actos por parte de la propia Administración está prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual dispone:
“Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”.
En efecto, en virtud de la referida norma, la Administración queda facultada para reconocer, en cualquier momento y de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los actos dictados por ella.
En torno al tema, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 881, de fecha 6 de junio de 2007, (caso: Cervecería Polar del Lago C.A Vs Ministra del Trabajo), indicó lo siguiente:
“…se observa que la potestad de autotutela como medio de protección del interés público y del principio de legalidad que rige la actividad administrativa, comprende tanto la posibilidad de revisar los fundamentos fácticos y jurídicos de los actos administrativos a instancia de parte, a través de los recursos administrativos, como de oficio, por iniciativa única de la propia Administración.
Esta última posibilidad, se encuentra consagrada en nuestro ordenamiento en el Capítulo I del título IV, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ‘De la Revisión de Oficio’, en el cual se establecen las formas y el alcance de la facultad de la Administración de revisar sus propios actos de oficio.
Así y de acuerdo al texto legal, la potestad de revisión de oficio, comprende a su vez varias facultades específicas, reconocidas pacíficamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia patria, a saber, la potestad convalidatoria, la potestad de rectificación, la potestad revocatoria y la potestad de anulación, previstas en los artículos 81 al 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cada una con requisitos especiales y con alcances diferentes.
Las dos primeras tienen por objeto, la preservación de aquellos actos administrativos que se encuentren afectados por irregularidades leves que no acarreen su nulidad absoluta, y que puedan ser subsanadas permitiendo la conservación del acto administrativo y, con ella, la consecución del fin público que como acto de esta naturaleza está destinado a alcanzar. Mientras que las dos últimas, dirigidas a la declaratoria de nulidad del acto, bien sea relativa o absoluta, sin necesidad de auxilio de los órganos jurisdiccionales, tienen por fin el resguardo del principio de legalidad que rige toda actividad administrativa.
Ahora bien, estas dos facultades, revocatoria y anulatoria, se distinguen por los supuestos de procedencia de las mismas. La revocatoria es utilizada en algunos casos por razones de mérito u oportunidad cuando el interés público lo requiere, y también en casos de actos afectados de nulidad relativa que no hayan creado derechos subjetivos o intereses personales, legítimos y directos para un particular; en tanto que la anulatoria, no distingue entre los actos creadores de derechos y aquellos que no originan derechos o intereses para los particulares, por cuanto procede únicamente en los supuestos de actos viciados de nulidad absoluta.
Siendo ello así, la Administración al revisar un acto que haya generado derechos o intereses para algún particular, debe ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad, pues de declararse la nulidad de un acto que no adolezca de nulidad absoluta, se estaría sacrificando la estabilidad de la situación jurídica creada o reconocida por el acto y, por ende, el principio de seguridad jurídica, esencial y necesario a todo ordenamiento, por eliminar un vicio que no reviste mayor gravedad.
De esta forma, la estabilidad de los actos administrativos y el principio de seguridad jurídica que informa el ordenamiento, sólo debe ceder ante la amenaza grave a otro principio no menos importante, cual es el principio de legalidad, el cual se vería afectado ante la permanencia de un acto gravemente viciado…”. (Resaltado de esta Corte).
En este contexto, entonces, esta Corte advierte que la llamada potestad de autotutela de la Administración constituye una obligación de ésta de rectificar su actuación, cuando la misma esté viciada. La cual, en el caso particular de la facultad anulatoria, implica que los órganos competentes que la integran deben, de oficio o a solicitud de parte y, en cualquier momento, reconocer la nulidad de aquellos actos dictados por ella contrarios a derecho y que se encuentran afectados de nulidad absoluta.
Ahora bien, en el presente caso, la querellante alegó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Administración “…sólo podrá revocar aquellos actos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular; y, en el presente caso que nos ocupa, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 058 (…) generó en mi favor, derechos subjetivos y particulares así como intereses legítimos personales y directos…”, siendo a su modo de ver irrevocable el referido acto.
Al respecto, debe esta Corte señalar, que tal como fuere explanado ut supra, la potestad anulatoria, permite a la Administración según lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anular en cualquier momento sus actos, pues conforme al principio de legalidad que informa la actividad administrativa, un acto que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en modo alguno puede generar derechos a los particulares, razón por la que, a los fines de cumplir con el referido principio, la Administración puede en cualquier tiempo anularlo.
En ese sentido, es importante señalar que no resulta necesario para la Administración que se abra un procedimiento administrativo, a los fines de que ejerza su potestad anulatoria (autotutela) y así lo ha manifestado la prenombrada Sala Político Administrativa en sentencia Nº 1.685 de fecha 25 de noviembre de 2009 (caso: Banco Venezuela contra el Ministerio del Poder Popular para el Comercio), al señalar lo siguiente:
“…‘en casos como éstos en los que impera la autotutela, no existe en principio, la obligación de abrir un procedimiento administrativo (que garantice los derechos del Administrado), por el grado de discrecionalidad que opera en este tipo de decisiones administrativas (actos) los cuales deben fundamentarse suficientemente en la justa valoración y equilibrio que la Administración debe hacer entre un ‘interés primario’ (representado por el interés general) y unos ‘intereses secundarios’ (representados por intereses públicos o privados) que en cierta oportunidad, por razones de conveniencia deben ser dejados de lado en favor de ese interés primario. Es decir, la cuestión de la discrecionalidad plantea la valoración del interés público frente a otros (heterogéneos), también protegidos por el ordenamiento. Este mecanismo per se, constituye la garantía que la Administración brinda a sus administrados en estos casos y, es por ello que ante la ausencia de un procedimiento administrativo previo, el control de estos actos y la consecuente garantía de los derechos de los administrados queda en manos de la jurisdicción. Es precisamente este control de la jurisdicción contencioso administrativa y la debida proporcionalidad y adecuación al interés público que debe guardar la Administración, lo que garantiza a los administrados el límite y el equilibrio que la Constitución consagra entre el ejercicio del Poder Público y el de los derechos y garantías de los particulares.’...” .
Conforme a lo anterior, en la sentencia parcialmente transcrita, la Administración puede reconocer la nulidad de sus actos, bien de oficio o a solicitud de parte, sin que para ello deba ordenar abrir procedimiento alguno, toda vez que el grado de discrecionalidad de ese tipo de decisiones deben fundamentarse en la justa valoración y equilibrio que debe hacer entre el interés general y el interés público o privado.
Así, la Administración no está obligada a sustanciar procedimiento previo de ningún tipo cuando deba ejercer su potestad anulatoria (autotutela) sobre los actos que ésta haya dictado, por encontrarse viciados de nulidad absoluta y ser contrarios al orden legal.
De manera que, en el caso bajo análisis lo que debe precisarse es si en el caso concreto la Administración dio cumplimiento a las normas constitucionales y legales que regulan el ingreso y ascenso de los funcionarios públicos, para lo cual deben realizarse las siguientes consideraciones:
En lo que atañe a la Administración Pública, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 144 al reguló lo concerniente a la Función Pública al disponer:
“Artículo 144. La ley Establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”.
En idéntico sentido y en lo que respecta a los ingresos y ascensos de los servidores públicos, el artículo 146 establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
En este contexto, se advierte que la Ley especial que desarrolló las aludidas disposiciones constitucionales, esto es, la Ley del Estatuto de la Función Pública, al regular el sistema de administración de personal estableció sobre el sistema de ingreso y de ascenso lo siguiente:
“Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Énfasis añadido).
“Artículo 45. El ascenso se hará con base en el sistema de méritos que contemple la trayectoria y conocimientos del funcionario o funcionaria público. Los reglamentos de la presente Ley desarrollarán las normas relativas a los ascensos…”.
En consecuencia, resulta pertinente referirnos al ut supra transcrito artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, el cual indica:
“Artículo 32. Los miembros ordinarios del personal docente tendrán derecho a las promociones y ascensos, siempre que reúnan los requisitos mínimos establecidos en las especificaciones de las jerarquías y categorías contenidas en la Tabla de Posiciones de la Carrera Docente, conforme a las disposiciones siguientes:
Para ingresar a la jerarquía de Docente Directivo y de Supervisión se requiere:
1.) Ser venezolano.
2.) Ganar el concurso correspondiente…”. (Énfasis añadido).
Ahora bien, de la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un docente en el cargo de Sub-Director, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.
Atendiendo al anterior planteamiento, esta Corte evidencia que la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martínez fue designada para ocupar el cargo de Sub-Directora, mediante Resolución Nº 058 de fecha 26 de julio de 2004, sin haber participado en “concursos de méritos o de méritos y oposición”, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 32 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, con lo que efectivamente la Administración no se atuvo a las disposiciones constitucionales y legales que regulan los ascensos en los cargos de la Administración Pública, esto es, la elaboración del correspondiente concurso público, en el que se garantizara la igualdad de condiciones de quienes cumplieran los requisitos exigidos para desempeñar el referido cargo, sin discriminaciones de ninguna índole, para posteriormente, una vez superado el mismo, proceder a su designación en el cargo de Sub-Directora (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Número 2007-1217, de fecha 12 de julio de 2007, caso: Daisy García de Bernal).
En idéntico sentido, esta Alzada advierte que tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. (Vid. sentencia N° 2000-1960 de fecha 21 de diciembre de 2000, caso Contraloría del Estado Cojedes, dictada por la esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).
Sobre la base de las anteriores consideraciones y visto que de la motivación del acto administrativo impugnado se desprende que la Administración procedió a declarar la nulidad de la Resolución Nº 058 de fecha 26 de julio de 2004 -contentiva de la designación de la querellante al cargo de Sub Directora- conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictada sin la celebración previa de los “concursos de mérito y oposición”; resulta evidente para esta Corte, que con la aludida Resolución la Administración inobservó las disposiciones constitucionales y legales relativas al ascenso en los cargos de la Administración Pública, con lo cual la misma resultaba nula de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
En consecuencia, esta Corte concluye que la Resolución en comento no sólo podía ser anulada por el Gobernador del Estado Miranda, sino que era su deber hacerlo pues se trataba de un acto administrativo viciado de nulidad absoluta y su nulidad viene a depurar la gestión de la Administración, la cual debe ser conforme a derecho y regida por el principio de legalidad. Así se decide.
En virtud de lo anterior, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Casto Martin Muñoz Milano, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Xiomara Josefina Rojas Martinez, por considerarse que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 112-117 de fecha 7 de julio de 2005, se encuentra ajustado a Derecho. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de julio 2006 por la Abogada Merygreg Noguera, actuando con el carácter sustituta de la Procuradora General del estado Miranda, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2006, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana XIOMARA JOSEFINA ROJAS MARTINEZ, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL (INSETRA).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA el fallo apelado.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
La Juez Presidente,
MIRIAM E. BECERRA T.
La Juez Vicepresidente,
MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN
El Juez,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA
Exp. Nº AP42-R-2006-001791
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario Accidental,
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