JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000096

En fecha 21 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio No. 09-0082 de fecha 19 de enero de 2009, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO RAMÓN BRICEÑO CORRALES, titular de la cédula de identidad Nº V.- 5.385.975, asistido por el Abogado Germán García Limonta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 45.541, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy en día INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 19 de enero de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de noviembre de 2008, por la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.243, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2008, por el referido Juzgado Superior que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 4 de febrero de 2009, se dio cuenta a esta Corte; en esa misma fecha se designó Ponente y se fijó el lapso de 15 días de despacho, para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de marzo de 2009, la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter acreditado en autos, consignó escrito de fundamentación de la apelación interpuesta.

En fecha 10 de marzo de 2009, esta Corte ordenó abrir el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 26 de marzo de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.

En fecha 23 de abril de 2009, esta Corte difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.

En fecha 13 de mayo de 2009, esta Corte fijó para el día 16 de junio de 2009, la celebración del Acto de Informes en la presente causa, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En fecha 16 de junio de 2009, siendo la oportunidad fijada para la celebración del Acto de Informes, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dejó constancia de la comparecencia de la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida; así mismo, dejó constancia de la no comparecencia de la parte recurrente.

En fecha 17 de junio de 2009, esta Corte dijo “Vistos” en la presente causa; asimismo se ordenó pasar la presente causa a la Juez Ponente, a los fines de que esta Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 30 de junio de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte.

En fecha 24 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 31 de mayo de 2010, se reasignó la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 1º de junio de 2010, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, fue reconstituida esta Corte.

En fecha 8 de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 17 de marzo de 2014, fue reconstituida esta Corte.

En fecha 28 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurridos los lapsos previstos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 30 de marzo de 2015, fue reconstituida la Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez Presidenta; MARÍA ELENA CENTENO, Juez Vicepresidenta y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 20 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto previas las siguientes consideraciones:



I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL

En fecha 22 de abril de 2008, el ciudadano Oswaldo Ramón Briceño Corrales, asistido por el Abogado Germán García Limonta, identificados anteriormente, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Manifestó que, el Acto Administrativo adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud de que “…El Presidente del INCE fundamenta su decisión de removerme del cargo de JEFE DE CENTRO del Centro Metropolitano de Construcción, en lo dispuesto en los Artículos 19 (último aparte), 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la función Pública, por considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción por ser de CONFIANZA; por cuanto según su decir, las funciones del cargo requieren de un alto grado de confidencialidad en el Despacho de la Gerencia Regional INCE Distrito Federal (sic); luego, hacen una enunciación de las actividades supuestamente correspondientes al cargo de JEFE DE CENTRO. -Al respecto debo señalar que: 1) NIEGO, RECHAZO Y CONTRADIGO que haya ejercido o desempeñado las funciones señaladas en el acto de remoción y supuestamente correspondientes al cargo de JEFE DE CENTRO del Centro Metropolitano de Construcción…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Indicó que, “…las verdaderas funciones, objetivos y actividades por mi cumplidas como Jefe de Centro son las señaladas en la Evaluación de Desempeño que anexo (…) a saber: i) atender y fortalecer los procesos de formación de la Misión Vuelvan Caras; ii) promover alianzas con institutos u organismos públicos y privados con el objeto de incrementar el radio de acción de la formación profesional; iii) promover el desarrollo de programas de formación profesional dirigidos a as (sic) de la comunidad, factibles a ser incorporados al mercado laboral en base a la tesis de desarrollo endógeno, iv) propiciar el cumplimiento de la programación ordinaria aprobada y realizar los ajustes pertinentes de acuerdo a los lineamientos establecidos; v) promover y propiciar la formación profesional de los instructores, personal administrativo y obrero…”.

Asimismo señaló que, “…El Presidente del INCE incurrió en un (sic) Falsa Aplicación del Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando aplicó dicha norma a UN HECHO NO REGULADO POR ELLA, haciendo derivar consecuencias jurídicas contrarias a las perseguidas por la ley funcionarial (…) en el acto de remoción recurrido se señala que las actividades, supuestamente, correspondientes al cargo por mi ocupado, requieren de un alto grado de confidencialidad EN EL DESPACHO DEL GERENTE GENERAL DEL INCE REGIONAL DISTRITO FEDERAL (sic) (…) siendo que el cargo del cual se me remueve (JEFE DE CENTRO del Centro Metropolitano Construcción) está adscrito a la DIVISIÓN DE FORMACIÓN PROFESIONAL de la Gerencia Regional INCE Distrito Capital, órgano del cual recibía directamente mis órdenes e instrucciones (Supervisor inmediato) (…) Coligiéndose, sin lugar a duda alguna, que: a) el cargo del cual se me remueve no está directamente adscrito al Despacho del Gerente General del INCE Distrito Capital; b) el Gerente General no era mi supervisor mediato y que no recibía mis instrucciones directamente de él. –Configurándose así, el Vicio de Falso Supuesto de Derecho por Falsa Aplicación de la Ley…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Esgrimió que, “…La norma contenida en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es, igualmente, diáfana al señalar que para calificar un cargo como de CONFIANZA, las funciones inherentes al mismo deben requerir un ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD, vale decir, que requieran una RESERVA O CONFIDENCIALIDAD ESPECIAL Y DE GRADO SUPERLATIVO (…) Empero, (…) de la simple lectura del acto de remoción recurrido, se evidencia que de las funciones señaladas en el mismo y que supuestamente corresponden al cargo de JEFE DE CENTRO (…) NO REQUIEREN DE UN ALTO GRADO DE CONFIDENCIALIDAD; muy por el contrario, las funciones allí enunciadas no requieren de reserva especial alguna; y tampoco se subsumen dentro de las actividades taxativamente previstas en el Artículo 21 íbidem. -Así las cosas, (…) en el caso de marras el Ente Querellado debió levantar previamente el REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO para determinar en base al mismo que las actividades y funciones inherentes al cargo desempeñado por mi persona eran efectivamente de Confianza, por lo que la inexistencia del REGISTRO DE INFORMACIÓN DEL CARGO constituye prueba fehaciente de la arbitrariedad con la que el Ente Querellado actúo (…) Configurándose así, el Vicio de falso Supuesto de Derecho por Errónea Interpretación de la Ley…” (Negrillas de la cita).

Asimismo indico que, la Administración incurrió en el vicio de falta de aplicación de la ley “…cuando desconoce y niega la aplicación del Artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en razón de que el precitado Artículo establece de manera expresa que los cargos de alto nivel y de CONFIANZA DEBEN ESTAR EXPRESAMENTE INDICADOS EN LOS RESPECTIVOS REGLAMENTOS ORGÁNICOS de los entes de la Administración Pública (…) Así las cosas, y considerando que la Ley del Estatuto de la Función Pública es un sistema de normas, que no puede ser considerada como un simple instrumento jurídico contentivo de ‘programas’, que sólo podrían ser ejecutados una vez que éstos se hicieren operativos mediante el proceso reglamentario; resulta axiomático concluir, que NO se requiere la intermediación de la reglamentación para que la norma contenida en el Artículo 53 (…) sea aplicada directamente al presente caso, por cuanto se estaría negando la aplicación de una disposición legal vigente, por la omisión reglamentaria del INCE (…) Por lo que, al desconocer y negársele su aplicación preferente se configuró el vicio delatado y que da lugar a la NULIDAD del acto de remoción recurrido…” (Negrillas de la cita).

Finalmente solicitó, “…LA NULIDAD de la Orden Administrativa No. 2181-23 de fecha 12 de marzo de 2008, (…) decisión que me fuera notificada en fecha 31 de marzo de 2008, según Oficio No. 294.000-297, emanado de la Gerente General de Recursos Humanos del INCE (…) ORDENE mi REINCORPORACIÓN al cargo de JEFE DE CENTRO del Centro Metropolitano Construcción (…) o a otro cargo de igual o se superior jerarquía y remuneración (…) CONDENE al INCE al PAGO de los sueldos dejados de percibir (…) desde la fecha de mi írrita remoción hasta la fecha de reincorporación efectiva al cargo; incluyendo las variaciones salariales correspondientes al mismo (…) CONDENE al INCE al PAGO de las Bonificaciones de Fin de Año que se causen desde la fecha de mi remoción hasta la de mi reincorporación efectiva al cargo, en razón de que tal Bonificación no está vinculada a la prestación efectiva del servicio…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).



II
DEL FALLO APELADO

En fecha 10 de noviembre de 2008, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia en los siguientes términos:

“…En relación a los alegatos de las partes, este Tribunal observa que al folio 8 del presente expediente consta Orden Administrativa N° 2181-08-23, de fecha 12-03-2008 (sic), suscrita por el Comité Ejecutivo del INCE, mediante la cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Jefe de Centro, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, por ser dicho cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 19 último aparte, 20 y 21, así mismo indican que desempeñaba las siguientes actividades: ‘1. Elaborar y distribuir la programación docente anual del centro, a fin de satisfacer las necesidades de adiestramiento del sector empresarial; 2. Formular el presupuesto anual del Centro, con objeto de determinar los recursos financieros necesarios para ejecutar la programación; 3. Controlar y aprobar el fondo de operaciones del centro, a fin de mantener actualizada la disponibilidad presupuestaría requerida en el cumplimiento de las actividades; 4. Determinar las necesidades de mantenimiento de infraestructura, maquinarias y equipos de centro, con el fin de optimizar su funcionamiento; 5. Reclutar y seleccionar los instructores colaboradores necesarios para dar cumplimiento a la programación establecida; 6. Procesar y tramitar el pago de los instructores, a fin de garantizar que el mismo se efectué oportunamente; 7. Dirigir, supervisar, evaluar y sancionar al personal que se encuentra bajo su subordinación; 8. Organizar, dirigir y supervisar las actividades técnicas y administrativas del centro; 9. Inspeccionar el centro, a fin de supervisar su estado de limpieza y mantenimiento y ordenar las reparaciones que fuere necesario’.
En relación al acto impugnado se observa que, el mismo está fundamentado en el artículo 19 último aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:
(…omissis…)
Es de hacer notar que la norma transcrita es la norma genérica que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo está contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se determina cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuales son las funciones en razón de confianza.
En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.
No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de ‘grado 99’, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o, en el mejor de los casos taxativa, y en tal sentido debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
La redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Debe agregarse en abundamiento a lo anteriormente expuesto y dado la frecuencia que se observa de la errónea interpretación y aplicación de la norma por parte de los Órganos y Entes de la Administración en general, y del Instituto Nacional de Cooperación Educativa hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) en particular, dado el cúmulo de acciones a similar tenor, que de la redacción de la norma se desprenden dos supuestos determinados específicamente. La norma prevista en el artículo 21 señala expresamente:
(…Omissis…)
Se desprende que la norma ha querido distinguir de manera clara dos supuestos (los únicos supuestos de la Ley del Estatuto de la Función Pública a tales fines) perfectamente diferenciado de situaciones que determinan que el cargo es de confianza, correspondiendo a la Administración determinar si el funcionario se encuentra encuadrado en alguno de dichos supuestos. Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior y una vez revisado tanto el expediente judicial como el administrativo, no se observa que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Del mismo modo, se observa que el acto contenido en la Orden Administrativa, de cuya redacción ha de desprenderse que engloba las actividades del actor en la primera parte o primer supuesto de las previsiones del artículo 21 de la Ley in comento; es decir, en el ejercicio de cargos que exigen un alto grado de confidencialidad en [el] Despacho –en el caso de autos y según se desprende de la redacción del acto cuestionado- de Director. Parece existir una dicotomía entre la pretensión de la norma (que el funcionario preste servicios en el despacho de (…) con el ejercicio de un cargo de Jefe de División, cuya noción inicial da la idea de un despacho propio, el cual se encuentra subordinado al de un Director o su equivalente, lo cual llevaría al absurdo de pretender que todo subordinado de un Director es de confianza en base a dicha norma.
Sin embargo, pese a lo anteriormente, no escapa que el acto denunciado refiere a una serie de actividades y funciones que aparentemente desarrollaba el ahora actor, sin desprenderse de dicha enunciación en qué consiste el alto grado de confidencialidad en el Despacho, agregando que prácticamente ninguna de las funciones enunciadas corresponden a un funcionario de confianza ni por las funciones ni por la extrema confidencialidad que exige la norma.
Así, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, -en este caso la Administración-, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción; es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa en la elaboración del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por el querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de la confianza. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Jefe de Centro Metropolitano Construcción sea de confianza, y haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta evidente la existencia del vicio de falso supuesto y forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción y retiro del querellante. Así se decide.
Por otra parte este Tribunal debe pronunciarse en relación al alegato de la parte querellada, en cuanto a que el querellante no es funcionario de carrera, no estuvo sometido a las reglas de los concursos como forma de ingreso, en consecuencia afirma que el recurrente: 1°) Ingresó en virtud de un punto de aprobación presentado por el Presidente del INCE; 2°) No cumplió con los requisitos de la Ley Funcionarial, no existe la condición de funcionario de carrera por lo que es imposible acreditarle derechos y privilegios; 3°) En consecuencia carece de estabilidad.
En relación a tal alegato se observa que al folio 10 del expediente administrativo riela Orden Nro. 294.000-105, de fecha 01-06-2004 (sic), suscrita por el Presidente del INCE para ese entonces, mediante el cual aprueba el ingreso del actor como Jefe de Centro, adscrito al Centro de Formación Metropolitano Construcción de la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, a partir de la fecha de la notificación. Al folio 09 del expediente administrativo riela oficio s/n, de fecha 04-06-2004 (sic), mediante el cual informan al recurrente del contenido de la referida orden, notificado el 03-06-2004 (sic).
A tal efecto se tiene que el presente caso versa, en que el cargo desempeñado por el recurrente (Jefe de Centro) es o no es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo que el alegato de la parte recurrente en cuanto que el querellante no entró por concurso, no cambia la naturaleza del acto, ni resulta admisible como modificación de la motivación de éste. No se trata en consecuencia, conocer la forma de ingreso, sino la legalidad del acto por el cual fue retirado de la Administración o removido del cargo, y en caso de no encontrarse ajustado a derecho, la restitución de la situación infringida por el írrito acto.
Ahora bien, visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de Jefe de Centro, por encontrarse viciado y al determinarse que dicho cargo no resulta de confianza por lo menos por las razones invocadas en la motivación de dicho acto, tal como ya se señaló, es por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la parte recurrida. Así se decide.
En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Jefe de Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta la fecha de su total y efectiva reincorporación al cargo. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del recurrente del pago de las bonificaciones de fin de año que se causen desde la fecha de su remoción hasta la de su reincorporación efectiva al cargo, en razón de que tal bonificación no está vinculada con la prestación efectiva del servicio.
Al respecto este Tribunal observa que, la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 25 establece: (…).
De lo mencionado se tiene que, para que proceda el pedimento del actor en relación al pago de la bonificación de fin de año, éste debió haber estado en servicio activo y por cuanto el mismo fue removido y retirado mediante Orden Administrativa N° 2181-08-23 del 12-03-2008 (sic), entendiéndose como notificado el 31-03-2008 (sic), según oficio N° 294-000-0297, de fecha 27-03-2008 (sic), no procediendo en consecuencia el pago de las bonificaciones de fin de año desde la fecha de su remoción y retiro hasta la fecha de su reincorporación efectiva al cargo, ya que para que proceda tal bonificación sí es necesaria la efectiva prestación del servicio. Así se decide.
Visto que en el presente caso se ha declarado la nulidad del acto impugnado, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por la parte actora. Así se decide.
En relación a todo lo antes mencionado este Tribunal declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara…” (Mayúsculas de la cita y corchetes del original).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de marzo de 2009, la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Nacional de Capacitación y Educación (INCE), presentó escrito contentivo de la fundamentación del recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:

Indicó que, el Juzgado A quo en su decisión incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en virtud de no haber “…valorado las pruebas presentadas por la querellada en la oportunidad legal correspondiente, [si] hubiese observado que los documentos que cursan a los autos y que se encuentran debidamente certificados, evidencia lo afirmado de las funciones que desempeñaba el querellante probándose en los documentos consignados la actuación del mencionado funcionario…”. Asimismo señaló que, entre las funciones que desempeñaba se encontraban las siguientes “…a) Elaboración de presupuesto B) (sic) requerimiento de compras c) Proyección de gastos d) Modificación Presupuestaria e) Supervisar actividades desempeñadas por otros lo cual supone la labor de inspección prevista en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública siendo que éstas Funciones no solo fueron enumeradas en el acto de remoción sino que las mismas estaban debidamente soportada (sic) con la documentación correspondiente…”.

Que, “…se consignaron los recibos de pago donde se observa el pago al querellante de la prima de alto nivel y prima de jerarquía y responsabilidad los cuales solo lo reciben funcionarios que desempeñan cargo de confianza (…) Sin embargo tales pruebas no fueron objeto de análisis de parte del sentenciador (…) violándose el principio de exhaustividad…”.

Que, “…Igualmente el sentenciador incurre en incongruencia negativa al señalar: ‘que al no existir el Registro de Información del Cargo, tal situación impide conocer ciertamente las funciones y si las mismas eran de confianza’. Sin embargo, el que no se haya dictado el Reglamento Orgánico, no le impedía analizar las pruebas promovidas y conocer las funciones que ejerce. Máxime cuando la administración asumió la carga procesal y probo en la correspondiente oportunidad legal las funciones que realizaba el querellante, encontrándose las mismas debidamente soportadas…”.


IV
DE LA COMPETENCIA

Como primer punto, debe este Órgano Jurisdiccional Colegiado pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En este sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo que sigue:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contenciosos administrativos funcionariales, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión dictada en fecha 10 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.



V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde ahora emitir pronunciamiento respecto de los fundamentos del recurso de apelación interpuesto y en tal sentido, se observa lo siguiente:

Este Órgano Jurisdiccional aprecia del escrito de fundamentación de la apelación que el Apoderado Judicial de la parte recurrida alegó que, el Juzgado A quo incurrió en el vicio de incongruencia negativa, en virtud de no haber “…valorado las pruebas presentadas (…) que se encuentran debidamente certificadas, que evidencian lo afirmado de las funciones que desempeñaba el querellante probándose en los documentos consignados la actuación del mencionado funcionario…”.

Al respecto, esta Corte considera oportuno hacer mención al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1.143 de fecha 4 de mayo de 2006 (caso: Unión Productores Agropecuarios UPACA), con relación al vicio de incongruencia negativa, la cual dispone lo siguiente:

“…En primer lugar, respecto al vicio de incongruencia negativa, ha señalado esta Sala de acuerdo con las exigencias impuestas por la legislación procesal, que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
Para cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, ya esta Sala en numerosos fallos, entre ellos el dictado en su sentencia Nº 05406 del 4 de agosto de 2005, ha expresado lo que debe entenderse por incongruencia negativa, señalando lo siguiente:
‘…En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial…’ (Negrillas de la cita).

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa se observa lo siguiente: i) Orden Administrativa Nº 2181-08-23, de fecha 12 de marzo de 2008, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), de la cual se desprenden todas y cada una de las funciones desempeñadas por el recurrente en ejercicio del cargo del Jefe de Centro Metropolitano Construcción, documento que fuera traído a los autos por el propio recurrente (folio 18 del expediente judicial); ii) Recibos de pago correspondientes a los periodos del 1º de enero de 2007 al 15 de enero de 2007; 1º de febrero de 2007 al 15 de febrero de 2007 y 16 de mayo de 2007 al 31 de mayo de 2007, de los cuales se desprende que el recurrente recibía un sueldo de empleado de alto nivel, prima de profesional de alto nivel, prima de jerarquía y responsabilidad y prima de complejidad (folios 42, 44 y 45); iii) Memorando Nº 410.00211 de fecha 3 de marzo de 2008, dirigido a la Gerencia General de Recursos Humanos, suscrito por el Gerente Regional Inces Distrito Capital, del cual se desprende todas y cada una de las funciones desempeñadas por el recurrente en ejercicio del cargo del Jefe de Centro Metropolitano Construcción (folio 5 del expediente administrativo).

Ello así, observa esta Corte que el Juzgado A quo erró al momento de dictar su decisión siendo que no valoró las pruebas promovidas por la parte recurrida para demostrar que el ciudadano Oswaldo Ramón Briceño Corrales, ejercía un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y mucho menos consideró la exposición realizada por la Administración en el acto impugnado de todas y cada una de las funciones realizadas por el recurrente, siendo que simplemente se limitó a indicar que en virtud de que la administración no consigno el Registro de Información de Cargos, era imposible conocer certeramente las funciones ejercidas por el recurrente y mucho menos determinar si el cargo era o no de confianza.

De lo anteriormente expuesto y de la revisión efectuada a la sentencia objeto de apelación, observa esta Alzada que la misma no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto se observa que el Juzgador de Instancia no decidió sobre todo lo alegado y probado por las partes, en virtud de no haber considerado todas y cada una de las pruebas promovidas por la parte recurrente y por no haber realizado el análisis correspondientes a las funciones desempeñadas por el recurrente que fueron detalladas en el acto administrativo de remoción dictado por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Razón por la cual resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte recurrente y, en consecuencia, ANULA la decisión dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

Ahora bien, en virtud de la declaración que antecede, esta Corte pasa a conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, y en ese sentido, observa que el mismo está referido a la nulidad del Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2181-08-23, de fecha 12 de marzo de 2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que le fuera notificada mediante comunicación N° 294.000-0297 de fecha 27 de marzo de 2008, en virtud de que el mismo se desempeñaba en un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

En tal sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que riela al folio 7 del expediente judicial, comunicación N° 294.000-0297 de fecha 27 de marzo de 2008, suscrita por la Ciudadana Janette González, Gerente General de Recursos Humanos (E), mediante la cual se le informa al ciudadano Oswaldo Ramón Briceño Corrales, que ha sido removido del cargo de Jefe de Centro, la cual es del tenor siguiente:

“…Me dirijo a usted, con el fin de notificarle que el Comité Ejecutivo, mediante Orden Administrativa Nº 2181-08-23 de fecha 12-03-2008 (sic), cuya copia simple se anexa, ACORDO su REMOCIÓN DEL CARGO de libre nombramiento y remoción considerado como de confianza de jefe del Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, ASIMISMO, SU RETIRO de la Institución, a partir de la fecha de la notificación…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, observa que riela folio dieciocho (18) del expediente judicial, Orden Administrativa Nº 2181-08-203 de fecha 12 de marzo de 2008, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), del cual se desprende lo siguiente:

“…El Comité del instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), (…) ACORDO LA REMOCIÓN del ciudadano OSWALDO BRICEÑO CORRALES, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.385.975, del cargo de de (sic) libre nombramiento y remoción considerado como de confianza de Jefe del Centro Metropolitano Construcción, adscrito a la Gerencia Regional INCE Distrito Federal, conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su Artículo 19 último aparte, al expresar ‘Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley’, Artículo 20, al señalar que ‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos…de confianza. (...)’ y Artículo 21 que considera cargos de confianza ‘…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos (…) de los directores o directoras o sus equivalentes (…) en este caso de la dependencia a la cual esta (sic) adscrito, de la cual recibe directamente las instrucciones referidas al cumplimiento de las siguientes actividades: 1. Elaborar y distribuir la programación docente anual del centro, a fin de satisfacer las necesidades de adiestramiento del sector empresarial; 2. Formular el presupuesto anual del centro con objeto de determinar los recurso financieros necesarios para ejecutar la programación ; 3. Controlar y aprobar el fondo de operaciones del centro, a fin de mantener actualizada la disponibilidad presupuestaria requerida en el cumplimiento de las actividades; 4. Determinar las necesidades de mantenimiento de infraestructura, maquinarias y equipos de centro, con el fin de optimizar su funcionamiento; 5. Reclutar y seleccionar los instructores colaboradores necesarios para dar cumplimiento a la programación establecida; 6.- Procesar y tramitar el pago de los instructores, a fin de garantizar que el mismo se efectué oportunamente; 7. Dirigir, supervisar, evaluar y sancionar al personal que se encuentre bajo su subordinación; 8. Organizar, dirigir y supervisar las actividades técnicas y administrativas del centro; 9.- Inspeccionar el centro, a fin de supervisar su estado de limpieza y mantenimiento y ordenar las reparaciones que fuere necesario. Ahora bien, por cuanto del estudio del expediente personal del supra mencionado ciudadano se evidencia que el mismo no es funcionario de carrera, SE ACUERDA ASIMISMO su RETIRO de dicho ente regional…” (Negrillas y mayúsculas de la cita).

Al respecto, observa esta Corte que en referencia a los funcionarios de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 20 ordinal 8 y 21, prevé lo siguiente:

“Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicas de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
(…omissis…)
8. Los directores o directoras generales o directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
(…omissis…)
Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…” (Énfasis añadido).
En el caso de marras, se desprende de la comunicación N° 2181-08-23 de fecha 12 de marzo de 2008, cuáles eran las funciones realizadas por el ciudadano Oswaldo Ramón Briceño Corrales en el desempeño del cargo de Jefe de Centro, entre las cuales se evidencia que tenía a su cargo la realización, supervisión y ejecución del presupuesto del Centro Metropolitano Construcción, la planificación, dirección y coordinación de las actividades técnicas, docentes y administrativas llevadas a cabo en el referido Centro, así como, ejercía funciones de supervisión de todas las áreas del Centro, funciones estas inherentes al cargo desempeñado y que no fueron refutadas por el recurrente en la oportunidad procesal correspondiente, siendo que, tales funciones afectan el presupuesto anual que requiere el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) para el ejercicio de sus funciones técnicas, docentes y administrativas, así como, también el desarrollo de su misión como ente coadyuvante de las políticas educativas (en carreras técnicas), que ejerce el Estado venezolano a través del referido Instituto.

En virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Corte que la Administración al dictar el Acto Administrativo contenido en la Orden Administrativa N° 2181-08-23 de fecha 12 de marzo de 2008, emanada del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que fuera notificada mediante comunicación N° 294.000-0297 de fecha 27 de marzo de 2008, por medio del cual se decidió remover y retirar al ciudadano Oswaldo Ramón Briceño Corrales del cargo de Jefe de Centro, encuadró el cargo de Jefe de Centro ejercido por el hoy recurrente dentro de los supuestos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente en los artículo 20, 21, los cuales establecen quienes son funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción y cuales son considerados cargos de confianza, siendo que la Administración dicta el acto de remoción y de retiro por ocupar un cargo de confianza, en virtud de las funciones que desempeñaba en ejercicio de su cargo. Por lo que considera que el Acto Administrativo dictado por el Instituto recurrido se encuentra ajustado a los supuestos establecidos en la Ley. Razón por la cual este Órgano Jurisdiccional declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de noviembre de 2008, por la Abogada Aleyda Méndez de Guzmán, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrida contra la sentencia dictada en fecha 10 de noviembre de 2008, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano OSWALDO RAMÓN BRICEÑO CORRALES contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), hoy en día INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA SOCIALISTA (INCES).

2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA el fallo apelado.

4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,



MIRIAM E. BECERRA T.


La Juez Vicepresidente,



MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN


El Juez,



EFRÉN NAVARRO
Ponente




El Secretario Accidental,



RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA


Exp. Nº AP42-R-2009-000096
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil quince (2015), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.


El Secretario Accidental,