TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2014-000034

En fecha 8 de mayo de 2014, se recibió del Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana María Asunción Velazco González, titular de la cédula de identidad Nro. 3.295.554, actuando con el carácter de Representante del ciudadano CÉSAR VICENTE AGUZZI VELAZCO, titular de la cédula de identidad Nro. 9.969.593, debidamente asistida por el Abogado Pelayo De Pedro Robles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 31.918, contra el Auto Decisorio No. GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.798 de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 11 de noviembre de 2011 dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Gerencia de Determinación de Responsabilidades del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante el cual fue sancionado con orden de reparo solidario por la cantidad de quinientos noventa y nueve mil ochocientos noventa bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 599.890,66).

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 5 de mayo de 2014, el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de abril de 2013, por la Representación Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), contra el auto dictado por el referido Juzgado de Sustanciación en fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual admitió la solicitud de intervención del tercero adhesivo en la causa principal.

En fecha 12 de mayo 2014, se designó Ponente a la Juez MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, a quien se ordenó pasar el mismo a los fines que dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 30 de marzo de 2015, en virtud de la incorporación de la Abogada María Elena Centeno Guzmán, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera, MIRIAM E. BECERRA T., Juez Presidente; MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN, Juez Vicepresidente y EFRÉN NAVARRO, Juez.

En fecha 26 de mayo de 2015, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se agregó a los autos el escrito de oposición a la solicitud de intervención de terceros.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA

En fecha 13 de marzo de 2012, la ciudadana María Asunción Velazco González, actuando en su condición de mandante del ciudadano César Vicente Aguzzi Velazco, debidamente asistida por el Abogado Pelayo De Pedro Robles, interpuso demanda de nulidad contra el auto decisorio Nro. GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011 dictado por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que, su mandante fue sancionado con orden de reparo solidario por la cantidad de quinientos noventa y nueve mil ochocientos noventa bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 599.890,66), en razón de los intereses dejados de percibir por el organismo demandado como consecuencia del presunto atraso en el cobro y depósito de los dividendos que pudieron haberle correspondido directa e indirectamente, por el decreto que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., de fecha 14 de marzo de 2003, por responsabilidad administrativa en su condición de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia de Activos y Liquidación del Organismo accionado.

Indicó, que su representado ingresó a la Administración demandada el 1º de octubre de 1998, ejerciendo el cargo de Coordinador Ejecutivo adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Organismo demandado que durante el tiempo que estuvo en el referido cargo lo realizó de forma exitosa siguiendo las instrucciones y funciones que le asignaron en razón de su cargo, en virtud de ello, afirmó, que nunca tomó decisión alguna que no fuera previamente instruida de manera expresa por la Administración demandada.
Expresó, que en fecha 9 de julio de 2004, transcurrido más de un (1) año de la fecha de celebración de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., la cual se llevó a cabo el día 14 de marzo de 2003, fue removido y retirado del cargo que venía ejerciendo en el organismo demandado, a través de la Providencia Administrativa Nº 061-2004 dictada por el ciudadano Presidente del referido Organismo.

Señaló, que contra el acto de remoción, su mandante en fecha 31 de agosto de 2004, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial ante los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual fue declarado Con Lugar estableciéndose en el mismo que las funciones ejercidas por su representado como Coordinador Ejecutivo de la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de la Administración recurrida implicaba realizar funciones de apoyo, análisis y ejecución de planes definidos previamente autorizados por sus superiores, desprendiéndose, a su vez, que las razones por las cuales es retirado de su cargo no obedecía a ningún incumplimiento o negligencia en la que pudo haber incurrido su representado en el ejercicio de su cargo.

Aseveró, que sin perjuicio de lo declarado en la sentencia que resolvió el recurso contencioso administrativo funcionarial, en fecha 16 de mayo de 2007, su mandante celebró un acuerdo transaccional con el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), el cual fue homologado por este Órgano Colegiado en fecha 14 de junio de ese año.

Manifestó, que en fecha 25 de mayo de 2011, se inició procedimiento administrativo para determinar la responsabilidad administrativa de su representado conjuntamente con otros funcionarios del Organismo demandado, a tenor de lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Contraloría, fundamentándose el auto de apertura en “…los resultados expuestos en el informe de fecha 14 de septiembre de 2009 (…), producto de la auditoría orientada a verificar la oportunidad en el cobro y depósito de los dividendos decretados en efectivo por Banesco Banco Universal C.A., y Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., (empresa de liquidación para la fecha), correspondiente al período 2003-2004 y el cumplimiento de los controles internos en los procesos de cobros y de los dividendos cuyos resultados quedaron plasmados en el Informe Definitivo de Auditoría No.2009-002, como consecuencia de lo antes señalado se determinó que en fecha 13 de marzo de año 2003, la extinta Junta Directiva de FOGADE en su Sesión No.1.046 le delegó al Presidente de ese Instituto la designación de dos (2) funcionarios adscritos a la Gerencia de Empresas en Marcha de Activos y Liquidación” (Mayúsculas del original).

Informó, que “…la representación de la participación accionaria de FOGADE y la empresa Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A., por ante la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal C.A., que se celebró el 14 de marzo del mismo año. La representación de mi representado conjuntamente con otro funcionario designado se limitaría exclusivamente a abstenerse de votar en lo referente al decreto de dividendos. De conformidad con el Acta de Asamblea de fecha 14 de marzo de 2003, se decretó un dividendo en efectivo por la cantidad de CIENTO CINCO MILNOVENTA (sic) Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.105.093.369.135, 00) a ser distribuidos entre los accionistas en proporción a su tenencia accionaria y en razón de VEINTISIETE BOLÍVARES (Bs. 27,00) por cada acción que poseía de dicha institución bancaria” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que consta de la referida acta que su representado cumplió con las instrucciones encomendadas y se abstuvo de votar en representación del organismo demandado del Decreto de dividendos acordado, indicando que cumplido los cinco (5) años de haberse celebrado la aludida acta de asamblea, el Órgano de Control Fiscal del Organismo demandado solicitó mediante memorándums Nros. 0362 y 0363 de fecha 16 de julio de 2008 a la Gerencia General de los Activos y Liquidación y la Presidencia del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) solicitando información si tanto su representado como otro funcionario habían comunicado por escrito de los resultados de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco Banco Universal C.A., indicando que “…según lo indicado por estas instancias de FOGADE, se le respondió (…) que los citados funcionarios no comunicaron la información al respecto”.

Expresó, que “…En cuanto a los dividendos que le correspondía a FOGADE y a Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A., (empresa de proceso de liquidación para la fecha) producto del decreto acordado en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., de fecha 14 de marzo de 2003, según lo recoge el acto (…) recurrido, ascendía a la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 2.268.009.441,63) y SETECIENTOS TRECE MILLONES CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs.2.268.009.441,63) y SETECIENTOS TRECE MILLONES CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 713.120.555,07) respectivamente y que los cheques de gerencia emitidos a favor de esas instituciones por parte Banesco, Banco Universal C.A., por dichas cantidades fueron depositados en fecha 22/12/2004 (sic) y 27/01/2004 (sic) en la cuenta de Recursos Líquidos Nº 2612-01 que mantiene FOGADE (sic) en el Banco Central de Venezuela y en la cuenta de Banesco FIDEICOMISO Banco Metropolitano No. 01340389913893005853, determinándose que los dividendos decretados fueron cobrados y depositados con 522 y 292 días atraso, respectivamente, contados a partir de la fecha que se encontraban vigentes para su cobro (10/04/2003) (sic)…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Expuso, que “En virtud del presunto incumplimiento de omitir participar por escrito los resultados acordados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrada el día 14 de marzo de 2003, a [su mandate], se le imputa el incumplimiento de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) específicamente en lo atinente al artículo 33, numeral 1 ‘Además de los deberes que impongan las leyes y los leyes y los reglamentos, los funcionarios o funcionarias públicos están obligados a: (…) 1. Prestar sus servicios personales con eficiencia requerida’…” (Mayúsculas y negrillas del original, corchetes de esta Corte).

Que, en ese mismo sentido, se le aduce el incumplimiento del artículo 32, literal “b” de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de Organismo demandando, el cual establece que se entenderá como deberes de los funcionarios del referido Fondo prestar sus servicios con eficiencia requerida y cabal cumplimiento de las tareas que le sean encomendadas, asimismo, se le atribuye el incumplimiento del literal “f” del referido artículo el cual establece el deber de informar a sus superiores acerca de los actos u omisiones que perjudiquen los intereses del organismo demandado de los cuales tenga conocimiento.

Explanó, que los presuntos incumplimientos en lo que incurrió su mandante a consideración del organismo de control interno de la parte demandada originan determinación de responsabilidad administrativa en su contra por aplicación del artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría, el cual establece que constituyen responsabilidad administrativa cualquier acto, hecho u omisión contrario a la norma legal o sublegal al plan de organización, las políticas, normativa interna, los manuales de sistemas y procedimientos que comprenden el control interno.

Asentó, que los hechos que se le imputan a su representado en el acto impugnado expresamente advierte que “…la Gerencia General de Activos y Liquidación (Gerencia General a la cual estaba adscrito CÉSAR VICENTE AGUZZI VELAZCO) ejerció durante la fecha en que ocurrieron los hechos o el período objeto de auditoría, ejerció funciones de supervisión y control de manera deficiente, descontroladas y desorganizadas de las acciones que poseía FOGADE y Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A., en Banesco Banco Universal C.A., toda vez que no informó de manera oportuna a la Gerencia General de Administración y Finanzas sobre los dividendos decretados, concretamente y en lo que se refiere al presente asunto, en la Asamblea Ordinaria de Accionistas celebrada el día 14 de marzo de 2003, aspecto éste que impidió al Departamento de Custodia de Valores adscrita a la Gerencia General de Activos de Liquidación como parte de la Gerencia General de Administración y Finanzas no efectuar oportunamente el cobro y depósito de los cheques emitidos por la entidad bancaria en autos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Arguyó, que “…El acto impugnado destaca que tanto por parte de la Gerencia General de Administración y Finanzas, en cabeza de sus titulares para la fecha, incumplieron una serie de normas consagradas en la reglamentación interna que regulaba a FOGADE producto de su falta de supervisión y control, sin embargo y dado la gravedad de las denuncias formuladas por el órgano de Control Fiscal de FOGADE, se persiste en establecer en contra de [su] representado una Responsabilidad Administrativa, aún cuando, de conformidad con las normas expresamente citadas en el Auto Decisorio, eran esas gerencias encargadas de informar, tramitar y cobrar los dividendos que a favor de FOGADE y Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., se había decretado, incluyendo los decretados en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., celebrado el día 14 de marzo de 2003” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Denunció, que “…el órgano de Control Fiscal no apertura proceso administrativo alguno en contra del Gerente General de Administración y Finanzas, aún cuándo, de conformidad con lo contemplado en el acto, aquí impugnado, se evidenciaba circunstancias que a todas luces, le hacen acreedor de los actos contrarios a la normativa interna de FOGADE (sic) en cuanto a su falta de supervisión y control de la gerencia a su cargo. Ni llama a declarar al Gerente de Empresas en Marcha” (Mayúsculas del original).

Resaltó, que “El daño que a juicio del órgano de Control Interno de FOGADE se le ocasionó a esa Institución y la Sociedad Financiera Crédito Urbano (empresa de liquidación para la fecha), deviene la imposibilidad de percibir intereses (en montos actualizados) por orden de SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS TRES BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (Bs. 668.703,29) específicamente para FOGADE y CIENTO SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 173.570,56) para Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., En atención a ello se le formuló un Reparo Solidario a mi representado por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.599.890,66) en virtud de los intereses dejados de percibir por FOGADE, como consecuencia del atraso en el cobro y depósito de los dividendos que pudieron haberle correspondido directa e indirectamente por el decreto que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A.” (Mayúsculas y negrillas del original).

Alegó, que el procedimiento por responsabilidad administrativa se encuentra prescrito ya que desde el 9 de julio de 2004, fecha en la cual su mandante cesó de manera efectiva en el ejercicio del cargo de Coordinador Ejecutivo adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de la parte demandada; cargo el cual nunca más ejerció desde esa fecha, y ello con independencia a las acciones que éste ejerciera ante los tribunales competentes.

Aseveró, que “…Si tomamos en cuenta dicha fecha, resulta evidente que el lapso de cinco (5) años de prescripción al cual apunta el primer aparte del artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría para el caso de los funcionarios públicos, se cumplió efectivamente el día 9 de julio del 2009 y no fue hasta el 8 de junio de 2011, mediante cartel publicado en el diario ‘Últimas Noticias’ por supuesta imposibilidad de practicar la notificación personal, de conformidad con el artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría para el caso de los funcionarios públicos, se cumplió efectivamente el 9 de julio de 2009 y no fue hasta el 8 de junio de 2011, mediante cartel publicado en el diario ‘Últimas Noticias’, por supuesta imposibilidad de practicar la notificación personal, de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), aplicable supletoriamente a este tipo de procedimientos en atención a la Ley Orgánica de la Contraloría, cuando mi representado se le notifica del procedimiento administrativo”.

Advirtió, que a partir del 18 de marzo de 2005, su mandante fue llamado a rendir entrevista ante el Departamento de Averiguaciones Administrativas de la Unidad de Auditoría Interna del Organismo demandado “…con ocasión a la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal de fecha 23 de septiembre de 2003…” y no de la Asamblea Ordinaria de Accionistas del nombrado banco de fecha 14 de marzo de ese año, por lo que a su decir, dicha notificación no puede ser alegada a los efectos de la interrupción de la prescripción conforme a lo previsto en el artículo 115 de la Ley Orgánica de la Contraloría, puesto que se trataba de otros hechos y asamblea distinta a la que se le estaba imputando a su representante.

Adujo, que la aludida notificación viene a corroborar el argumento utilizado por ella consistente que “…para la fecha de la transacción que efectúo (sic) mi representado, el Departamento de Averiguaciones Administrativas de la Unidad de Auditoría Interna de FOGADE, ya tenía conocimiento de la supuesta omisión de participar por escrito en torno a los resultados de la asambleas en donde habían participado funcionarios de la Gerencia de Empresas en Marcha y no obstante, suscribió la transacción respectiva, la cual fue debidamente homologada por este Tribunal en la fecha antes indicada”.

Que en razón de ello, y toda vez que su poderdante cesó efectivamente en el cargo de Coordinador Ejecutivo adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación del Organismo demandado en fecha 9 de julio de 2004, resulta evidente, afirmó, que en el presente caso transcurrió el lapso de prescripción al que hace referencia el primer aparte del artículo 114 de la Ley Orgánica de la Contraloría, no habiéndose producido ninguna de las circunstancias que contempla el artículo 114 eiusdem como interrupción de la misma, por lo que solicitó así fuese declarado.

Asimismo, denunció que el auto administrativo mediante el cual se le impuso a su mandante la sanción de reparo solidaria y consecuente multa incurrió en transgresión al principio de la cosa juzgada la cual a su decir, se configura con ocasión a la transacción celebrada entre su mandante y la Administración demandada en fecha 16 de mayo de 2007, homologada por esta Instancia Jurisdiccional en fecha 14 de junio de 2007, en la cual se desprende que su representado no sólo transó el cumplimiento de la sentencia que declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto, y su consecuente reincorporación al cargo de Coordinador Adscrito a la Gerencia de las Empresas en Marcha del Organismo demandado, manifestando en el referido acuerdo el no tener interés de reincorporarse, renunciando a la reincorporación a cambio del acuerdo indemnizatorio de las cantidades que por la prestación le adeudaba la referida institución.

Que, en razón a ello, “…nada quedan a deberse ni a reclamarse por éste ni por ningún otro concepto derivado de la relación de empleo público que existió entre mi representado y FOGADE, otorgándose en consecuencia, recíproco y total finiquito sobre el particular, poniendo fin a la causa que inició (…)” (Mayúsculas del original).

Apuntó, que de conformidad con el artículo 1.713 de Código Civil tanto su mandante como los funcionarios autorizados expresamente por las autoridades de la parte demandada, en la cual no sólo se limitó terminar el litigio pendiente sino que además que precavieron cualquier otro litigio o reclamación eventual que pudiera servir por la relación de empleo público de su representado y el Organismo demandado, entre ellas, señaló, la presentada en el caso de autos, circunstancia que debe ser advertida a esta Corte y así solicitó fuese declarada.

En este orden de ideas, denunció que el acto administrativo impugnado prescindió de forma total del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidad instaurado por la Gerencia de Determinación de Responsabilidades de la Autoría Interna del organismo demandado, ya que procedió a notificar a su mandante a través de cartel publicado en el diario Últimas Noticias, en fecha 8 de junio de 2011, aduciendo la supuesta imposibilidad de practicarla notificación personal, aseverando que en el presente caso, la Administración demandada no cumplió con la notificación personal de su mandante, violentándole a su decir, no sólo la fase imprescindible de todo proceso, sino también que, con ello violentó los derechos a la defensa y al debido proceso que le asistía a su poderdante y así pidió fuese declarado.

Aunado a ello, aseveró que con la falta de notificación personal violentó el derecho a la presunción de inocencia que le asiste a su mandante de conformidad con lo establecido en el artículo 49 en su numeral 2, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable a todos los procedimientos tanto administrativos como judiciales, y en virtud de no haber sido notificado, insistió de manera válida como lo establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su artículo 76, su mandante no pudo desvirtuar oportunamente hechos que se le imputaron, configurando con ello la violación del señalado vicio.

En ese orden, denunció el vicio de falso supuesto de hecho, indicando que del acto impugnado se desprende que a su mandante se le imputa la falta de participación a las autoridades del Organismo demandado de los resultados que se acordaron en la asamblea ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., de fecha 14 de marzo de 2002 relacionado al decreto de dividendos en efectivo, daño que a juicio de la Administración demandada le ocasionó a esa Institución y a la Entidad Financiera la imposibilidad de percibir intereses (en montos actualizados).

Que, en virtud de ello, “…(la supuesta omisión de participar por escrito los resultados por parte de mi representado) ocasiona que los cheques de gerencia emitidos a favor de esas instituciones por parte de Banesco, Banco Universal C.A., por dichas cantidades, fueran depositados en fecha 22/12/2004 (sic) y 27/01/2004 (sic) en la cuenta de Recursos Líquidos Nº 2612-01 que mantiene FOGADE en el Banco Central de Venezuela y en la cuenta de Banesco FIDEICOMISO Banco Metropolitano No.013403899913893005853, determinándose que los dividendos decretados fueron cobrados y depósitos con 522 y 292 días de atraso, respectivamente, contados a partir de la fecha que se encontraban vigentes para su cobro” (Mayúsculas y subrayado del original).

Indicó, que la parte demandada dan a entender “…que aún cuando dicha participación no correspondía a las funciones que tenía asignado mi representado y que no obstante, la misma fue comunicada de manera verbal a su Gerente –que el único mecanismo FOGADE para conocer de las resultas de la Asamblea de Accionistas en donde poseía acciones, era la participación por escrito que al efecto hiciera el funcionario o funcionarios designados para asistir en representación de ese Instituto. Sin embargo, omite el ente de Control Fiscal de FOGADE que tal comunicación con independencia que esta se originara de manera verbal (como fue el caso) o de manera escrita como pretende hacer ver el Auto Decisorio en cuestión, no era el único mecanismo que disponía FOGADE, a través de sus autoridades para conocer tales resultas” (Mayúsculas del original).

Reforzó, que a tenor de la normativa que regulaba para la fecha a las Sociedades que hacían oferta pública de sus acciones, como era el caso de Banesco, Banco Universal C.A., reguladas por la extinta Comisión Nacional de Valores, se le imponían a los organismos directivos de dichas entidades la obligación de publicar, por lo menos con cinco (5) días hábiles antes de la fecha límite de la transacción con beneficio de un aviso en dos (2) diarios de circulación nacional, todo acto que implique el aumento del capital social mediante emisión de acciones o que acuerdo el pago de los dividendos en efectivo, previa aprobación de la Comisión Nacional de Valores.

Que, “En atención a lo antes expuesto y de conformidad con las pruebas que oportunamente serán aportadas a este proceso en la etapa respectiva, las autoridades de FOGADE se enteraron mucho antes de las fechas indicadas por el órgano de Control Fiscal de ese organismo, de los resultados que la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal CA, celebrada el 14 de marzo de 2003, arrojó, producto del aviso de prensa que efectivamente publico (sic) la entidad bancaria. Dicho aviso de prensa constituye lo que la doctrina y la jurisprudencia patria a denominado como ‘hecho notorio comunicacional’…” (Mayúsculas del original).

En razón de ello, aseveró que “Al tratarse de un hecho notorio comunicacional, mal podría argumentar el órgano de Control Fiscal que la omisión de participación de los resultados de la Asamblea Ordinaria e Accionistas de Banesco, Banco Universal CA, por parte de mi representado, significó que la institución que representa sufrió un daño a su patrimonio en razón de los días transcurridos (522 días de atraso para el caso de FOGADE y 292 días de atraso para el caso de Crédito Urbano Sociedad Financiera, CA, contados a partir de la fecha que se encontraban vigentes para su cobro, es decir, el 10/04/2003 (sic), cuando, ya para la fecha efectiva de su cobro, con arreglo a la Resolución No 1996 de la Comisión Nacional de Valores aquí reseñada, y como requisito previa, debió operar tanto la autorización de esa Comisión como la publicación exigida por la misma, Ello desvía de manera categórica el supuesto atraso que se le impute a mi representado y por ende, contradice los argumentos expuestos en el acto aquí impugnado en torno al daño que se le ocasionó a FOGADE y Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., que de manera solidaria se le pretende establecer a mi representado” (Mayúsculas del original).

Resaltó, que “No cabe duda pues, que al omitir la unidad encargada de la sustanciación del procedimiento administrativo de responsabilidad, este hecho, en torno a la obligatoriedad de publicación en prensa, de lo acuerdos alcanzados por la Asambleas de los entes sometidos al control de la Comisión Nacional de Valores, así como, los avisos que oportunamente serán consignados en este proceso, tergiversó la realidad de los acontecimientos que efectivamente ocurrieron y con ello, fundamentó una responsabilidad administrativa, con su correspondiente reparo y multa, a mi representado, amparado en hechos que no fueron ciertos o que en todo caso, no configurarían la gravedad que pretende hacer ver dicho órgano y que por la gravedad de la sanción impuesta en su contra, sin considerar este hecho, configuró además la violación del artículo 12 de la LOPA (sic) en cuanto al Principio de la Discrecionalidad Administrativa…” (Mayúsculas y subrayado del original).

Enfatizó, que “Lo importante a destacar es que el supuesto de hecho que presuntamente consideró en ente de Control Fiscal de FOGADE, no se produjo, ya que no es cierto por la supuesta omisión de comunicación o participación por escrito de mi representado a las autoridades de esta institución, se causó un daño a su patrimonio y a la Sociedad Financiera Crédito Urbano (empresa en proceso de liquidación para la fecha), ya que, esa comunicación se suple perfectamente, aún cuando ésta no se haya producido por su parte, como consecuencia de los avisos de prensa que de conformidad a la normativa vigente para la época, publico (sic) Banesco, Banco Universal y así pido expresamente que lo declare en la definitiva” (Mayúsculas del original).

Asintió, que “De igual forma, al omitir en el proceso administrativo los aspectos anteriores, el órgano de Control fiscal también incurrió en su decisión en la Violación del Principio (sic) de la Globalidad (sic) de las decisiones administrativas, (…) [de conformidad con lo previsto en el artículo 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al señalar que], la decisión que adopte la Administración debe ser plena, global y abarcar todo lo planteado por las partes interesadas a lo largo de un procedimiento administrativo (…) En la presente causa, resulta obvio que la omisión de incorporar a este proceso los avisos que se publicaron en prensa por parte de Banesco, Banco Universal, C.A., a los cuales estaba obligado con arreglo a la normativa vigente que regulaba la materia, representó una clara y flagrante violación a este principio y así pido también que lo decida en la oportunidad legal pertinente” (Subrayado del original y corchetes de esta Corte).

Con relación a la transgresión por parte de la Administración demandada del principio de la culpabilidad, señalo que “…de acuerdo con el contenido del acto aquí impugnado, a mi representado se le imputa el incumplimiento de la Ley del Estatuto de la Función Publica (…), específicamente en lo atinente al artículo 33, numeral 1 (…) De igual manera, se le aduce el incumplimiento del artículo 32, literal b de las Normas Especiales de los Funcionarios y Empleados de FOGADE, (…). Adicionalmente, se le imputa a mi representado el incumplimiento del literal f de las (sic) citada normativa interna…” (Mayúsculas del original).

Refirió, que las normas atribuidas como incumplimiento a su mandate, generador de responsabilidades administrativas también configura que el Auto Decisorio aquí recurrido sea declarado nulo por estar incurso en el vicio de falso supuesto de derecho.

Aseveró, que sin perjuicio de los vicios antes denunciados, insistió que el Organismo demandado estableció la responsabilidad administrativa de su representado en una serie de normas y manuales que a su decir, no se adecuan con la verdadera estructura por la cual se manejaba la Administración demandada, indicando que ello, justifica el descontrol existente en la Gerencia de Empresas en Marcha y de la Gerencia de Administración y Finanzas no se haya llamado a declarar en este procedimiento a sus titulares, y para el caso de la Gerencia General de Activos y Liquidación, este se haya iniciado por haber incurrido su titular en omitir resultados de la Asamblea a la cual asistió en Representación de la parte demandada y no como lo indica el acto impugnado por el evidente descontrol y falta de supervisión que como responsable de su gerencia aparentemente existía.

Que, en todo caso tal como quedó demostrado en el recurso contencioso administrativo funcionarial que el cargo que su representado ejercía no implicaba la toma de decisiones por el contrario se trataba de un cargo de recepción de instrucciones impartidas principalmente por el Gerente de la Gerencia de Empresas en Marcha o por la Gerencia General de Activos y Liquidación a la cual la última se encontraba adscrita, siendo ello así, afirmó que no consta en el expediente la solicitud de información por parte de los titulares de esas gerencias hacía su mandante en el cual sirviera informar sobre las resultas de la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., en fecha 14 de marzo de 2003.

Asentó, que “…de ser aplicables en razón de la estructura organizativa que efectivamente se aplicaba en FOGADE para la fecha en que ocurrieron los hechos el procedimiento administrativo de determinación que sustanció el órgano de Control Interno, indefectiblemente tenía que haber revisado también las actuaciones del Gerente de Empresas de Marcha o de la Gerencia General de Administración y Finanzas o por lo menos desvirtuar de su contenido, cualquier indicio que los implicara en su condición de titulares de estas gerencias; circunstancia ésta que no refleja de manera alguna el acto impugnado y que coloca, la presente investigación, bajo presunciones de violación de la objetividad y de la imparcialidad que este tipo de actuaciones necesariamente debe contemplar, las cuales, en definitiva, atentan contra la transparencia administrativa en cuanto a sus transacciones y por ende, contra la propia validez del acto y así pido lo declare esa honorable Corte”.

Finalmente, solicitó se declare la nulidad absoluta del Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 201, dictado por la Unidad de Auditoría Interna de la Gerencia de Determinación de Responsabilidad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y como consecuencia de ello se decrete la nulidad del Reparo Solidario impuesta a su mandante por la cantidad de quinientos noventa y nueve mil ochocientos noventa bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 599.890,66) en virtud de los intereses dejados de percibir por la parte demandada como consecuencia del atraso del cobro y depósito de los dividendos que pudieron haberle correspondido directa e indirectamente por el decreto que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas del Banco Banesco, Banco Universal C.A., en fecha 14 de marzo de 2003.

De igual manera, pidió se revoque la declaratoria de Responsabilidad Administrativa que recae sobre su mandante en su condición de Coordinador Ejecutivo, adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de la parte accionada, de conformidad con lo previsto en el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría, por su actuación en representación del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A., de la referida Asamblea de Accionistas de la Entidad Bancaria antes nombrada y la multa por la cantidad de catorce mil quinientos bolívares (Bs. 14.500,00) según lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría en concordancia con los artículos 107, numerales 2, 4, 5 y 106 numerales 1 y 3 de su Reglamento y el artículo 37 del Código Penal.

-II-
DE LA TERCERÍA ADHESIVAS SOLICITADA

En fecha 5 de marzo de 2013, el Abogado Pelayo De Pedro Rosales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.918, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rommel Cubas Mujica, presentó escrito de intervención de tercero adhesivo, aduciendo las razones de hecho y de derecho siguientes:

Que, en nombre de su mandante interviene en el presente proceso de conformidad con lo previsto en el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, referente a la intervención del tercero adhesivo, la cual se encuentra a su decir, plenamente justificada, en virtud que el acto administrativo impugnado en el presente proceso se debe a una sanción de Reparo Solidario, “…mediante el cual, al igual que al recurrente, a mi representado se le imputo por la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.599.890,66) en virtud de los intereses dejados de percibir por FOGADE, como consecuencia del presunto atraso en el cobro y depósito de los dividendos que pudieron haberle correspondido directa e indirectamente por el decreto que se aprobó en la Asamblea Ordinaria de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., de fecha catorce (14) de marzo de 2003” (Mayúsculas y negrillas del original).

Apuntó, que “…al igual que al recurrente, Responsabilidad Administrativa en su condición de Coordinador Ejecutivo adscrito a la Gerencia de Empresas en Marcha de la Gerencia General de Activos y Liquidación de FOGADE, de conformidad con lo previsto en el artículo 91, numeral 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría, por su presunta actuación en representación de FOGADE y de Crédito Urbano Sociedad Financiera, C.A., (empresa en liquidación para la fecha) en la citada Asamblea de Accionistas de Banesco, Banco Universal C.A., y se le impuso una Multa, al igual que el recurrente, por la cantidad de CATORCE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 14.500,00) según lo dispuesto en los artículos 94, 103 y 105 de la Ley Orgánica de la Contraloría, en concordancia con los artículos 107, numerales 2, 4 y 5 y 106, numerales 1, 3 de su Reglamento y el artículo 37 del Código penal” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que los anteriores argumentos se puede apreciar del acto impugnado del cual se justifica plenamente la intervención de su mandante ya que a su decir, constituye plena prueba que demuestran su interés jurídico actual de participar en esta causa en condición de tercero y así pidió fuese admitido.

Aunado a ello, indicó que en el momento de la admisión de la demanda no consideró la notificación de cualquier interesado mediante la publicación del cartel respectivo.

Finalmente, solicitó la admisión de la presente intervención de tercero adhesivo y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011, publicado en Gaceta Oficial Nº 39.798, de la República Bolivariana de Venezuela de fecha 11 de noviembre de 2011, emitido por la Unidad de Auditoría Interna de la Gerencia de Determinación de Responsabilidad del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios y por consecuente se decrete la nulidad del Reparo Solidario por la cantidad de quinientos noventa y nueve mil ochocientos noventa bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 599.890,66), en virtud en los intereses dejados de percibir por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y de Crédito Urbano Sociedad Financiera C.A., de la referida Asamblea de Accionistas de la Entidad Bancaria antes nombrada y la multa por la cantidad de catorce mil quinientos bolívares (Bs. 14.500,00).

-III-
DEL AUTO DE ADMISIÓN DE TERCERÍA ADHESIVA

En fecha 26 de marzo de 2013 el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, admitió la solicitud de intervención de terceros, alegando las razones de hecho y de derecho siguientes:

“De la revisión de las actas procesales que conforman el expediente, este Tribunal observa que se incurrió en un error material involuntario en el auto que admitió la adhesión del ciudadano Rommel Cubas Mujica, titular de la cédula de identidad Nº 7.996.951 en la presente causa, al señalar como fecha del mismo 13 de marzo de 2012 siendo lo correcto 13 de marzo de 2013.
En consecuencia, se corrige dicho error conforme a lo prescrito en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil., aplicable supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que respecta a la fecha, entendiéndose que dicho auto se dictó el 13 de marzo de 2013”.

-IV-
DE LA OPOSICIÓN A LA TERCERÍA ADHESIVA

En fecha 25 de marzo de 2013, la Abogada Yunisbel Serangelli Abreu, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) presentó escrito de oposición a la solicitud de intervención de terceros presentada en fecha 13 de ese mes y año, alegando los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Como punto previo, señaló que el auto de fecha 23 de abril de 2012, dictado por el Juzgado de Sustanciación mediante el cual admitió la demanda de nulidad interpuesta por el ciudadano César Vicente Aguzzi Velazco, no consideró oportuno la notificación de cualquier interesado mediante publicación del respectivo cartel de emplazamiento, en virtud que el acto impugnado es un acto de efectos particulares.

Que, es de señalar que en fecha 13 de marzo de 2012, el ciudadano Rommel Cubas Mújica debidamente Representado de Abogado, incoó demanda de nulidad contra el auto decisorio Nº GDR-11-02-002 de fecha 15 de septiembre de 2011 dictado por la Gerencia de Determinación de Responsabilidades adscrita a la Unidad de Auditoría Interna del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), demanda que a su decir, fue admitida por el Juzgado de Sustanciación en fecha 16 de abril de 2012, quedando la misma signada con la nomenclatura Nº AP42-G-2012-000408.

Destacó, que “…se colige, que el ciudadano ROMMEL CUBAS MUJICA, ejerció personalmente, Recurso (sic) de Nulidad (sic) en contra del acto administrativo impugnado en esta litis; por lo que a todas luces se demuestra, la improcedencia de actuar como tercero adhesivo en esta causa (Expediente: Nº AP42-G-2012-000339), pues insiste que el precitado ciudadano de igual manera que el ciudadano CÉSAR VICENTE AGUZZI VELAZCO, antes identificado, interpuso oportunamente la acción judicial pertinente en contra del ya mencionado Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011” (Mayúsculas y negrillas del original).

Aunado a lo anterior, indicaron que en la demanda de nulidad antes mencionada esta Instancia Jurisdiccional declaró desistido el procedimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud que el ciudadano Rommel Cubas Mujica, no acudió ni por sí ni por medio de Apoderado Judicial a la Audiencia de Juicio que se llevó a cabo el día 23 de octubre de 2012.

Contra la referida decisión, la Representación Judicial del señalado ciudadano ejerció recurso de apelación en fecha 8 de noviembre de 2012, el cual fue admitido por esta Instancia Jurisdiccional correspondiendo el conocimiento de la misma a la Sala Político Administrativa.

Aseveró, que “Dentro de esta perspectiva tenemos entonces, que en caso de que la Sala Político del Tribunal Supremo de Justicia declare Con Lugar el Recurso de Apelación in comento, indubitablemente esa Corte (…) deberá proseguir y decidir en relación a la demanda de nulidad que personalmente ejercía en relación a la demanda de nulidad que personalmente ejerciera el ciudadano ROMMEL CUBAS MÚJICA, en contra del tantas veces mencionado Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2011 (…), esta situación demuestra otra circunstancia a considerar, para que se declare improcedente la solicitud de intervención como tercero adhesivo que nos atañe. Y así pidió sea declarado” (Mayúsculas y negrillas del original).

Abundó, que “…en caso contrario al expuesto, es decir, en el supuesto de que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia declare Sin Lugar el Recurso de Apelación en cuestión, y en consecuencia, quede firme la Sentencia emitida por esa Corte (…) signada con el Nº 2012-1837 de fecha 08 (sic) de noviembre de 2012 (…) se evidencia a todas luces que habría operado la caducidad de la acción, para que el prenombrado ciudadano ejerza el correspondiente Recurso (sic) de Nulidad (sic) en contra del Auto Decisorio ut supra, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en control, en concordancia con lo prevista en el numeral 1º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Negrillas del original).

Destacó, que de la solicitud de intervención de tercero adhesivo interpuesta por el ciudadano Rommel Cubas Mujica, podría constituirse en un medio para procurar eludir la referida caducidad, lo que a su decir, debe precisar que la finalidad del lapso de caducidad se ha concebido como una garantía a la seguridad jurídica, que ocasiona en el ámbito procesal que una vez transcurrido el lapso que establece la ley para la interposición de los recursos respectivos sin que se verifique su materialización, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción judicial que el ordenamiento jurídico le ha autorizado.

Con base en lo anterior, aseveró que “…se opone categóricamente a la solicitud de intervención como tercero adhesivo a la presente causa, interpuesta en fecha 05 (sic) de marzo de 2013, por el apoderado legal del ciudadano ROMMEL CUBAS MUJICA (…) toda vez que de admitirse atentaría contra la seguridad jurídica a que tiene derecho el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios. Y así pido se declare” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último, solicitó se declare improcedente la solicitud de intervención como tercero adhesivo ejercido en fecha 5 de marzo de 2012 por el Representación Judicial del ciudadano Rommel Cubas Mújica.

-V-
DEL AUTO APELADO

En fecha 13 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictó auto mediante el cual admitió la intervención del tercero adhesivo, señalando lo siguiente:

“….Visto que en fecha 5 de marzo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito presentado por el abogado Pelayo Benito De Pedro Robles, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 31.918, procediendo en su condición de apoderado judicial del ciudadano Rommel Cubas Mujica, titular de la cédula de identidad número 7.996.951, mediante el cual solicitó la intervención de su representado en la presente causa, conforme a lo previsto en los artículos 370 numeral 3º y 379 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente por remisión del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, visto que el escrito de adhesión cumple con los requisitos contemplados en las normas supra mencionadas, admite la adhesión del tercero interviniente en la presente causa.
En consecuencia, se ordena notificar, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al ciudadano Procurador General (E) de la República, en concordancia con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica que rige sus funciones. Asimismo, ordena notificar al ciudadano Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, remitiéndoles a dichos funcionarios copia certificada del escrito de adhesión, de los folios ciento treinta y seis (136) al ciento cincuenta y nueve (159) y del presente auto.”(Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-VI-
DE LA COMPETENCIA

En primer término, corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual admitió la intervención del tercero adhesivo del ciudadano Rommel Cubas Mújica en la presente causa.

En ese sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.522 de fecha 1º de octubre de 2010), prevé respecto a la competencia para conocer en segunda instancia de las decisiones adoptadas por los respectivos Juzgados de Sustanciación de las Salas que conforman el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:

“Artículo 18: Cada Sala conocerá de las apelaciones y recursos que se intenten de acuerdo con la ley, contra las decisiones del respectivo Juzgado de Sustanciación…”.
Ahora bien, visto que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa nada establece respecto a la competencia de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo al efecto y por cuanto, al configurarse como un Órgano Jurisdiccional Colegiado, que cuenta en su conformación administrativa con un Juzgado de Sustanciación, resulta aplicable análogamente el citado artículo 18 eiusdem, concluyendo esta Corte que tiene competencia para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1º de abril de 2013 contra el auto de fecha 13 de marzo de 2013 por el Juzgado de Sustanciación. Así se declara.

-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecida la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso de apelación, corresponde pasar al análisis de la apelación ejercida por la Representación Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte y en tal sentido, considera pertinente hacer las apreciaciones siguientes:

Se observa, que el presente caso tiene por objeto el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Yunisbel Serangelli Abreu, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), parte demandada, contra el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 13 de marzo de 2013, mediante el cual admitió la solicitud de intervención al proceso efectuada por ciudadano Rommel Cubas Mujica como tercero adhesivo.

De esta manera, se desprende de la solicitud de tercería efectuada por el Abogado Pelayo De Pedro Rosales Robles; actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rommel Cubas Mujica, quien a los fines de sustentar su interés jurídico sobre la presente causa, argumentó haber sido objeto de las mismas sanciones que imponen el acto recurrido y que ello les permite estar autorizados por Ley para intervenir en este proceso.

Sin embargo, cabe acotar que contra tal intervención fue realizada oposición a su admisibilidad, por parte de la delegataria y representante del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), quien consideró que la misma violentaban el debido proceso, derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, porque no se trataban de casos análogos al del demandante, resaltando que el mismo, había introducido individualmente demanda contra el acto que le afectó y que conocía esta Corte la cual quedó distinguida con la nomenclatura interna bajo el Nº AP42-G-2012-000408, demanda que fue declarada desistida de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante decisión Nº2012-1837, de fecha 8 de noviembre de 2012, cuya decisión fue impugnada ante la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Atendiendo a lo anterior, esta Corte estima pertinente hacer alusión a lo previsto en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas en los casos siguientes:
1° Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.
2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.
Si el tercero, sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.
3° Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.
4° Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.
5° Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa”.

Conforme a la previsión transcrita, suele diferenciarse la forma de intervención de los terceros en los procesos ya iniciados, para oponerse a las pretensiones de las partes o para coadyuvar en la defensa y sostener las razones litigiosas de una de ellas, atendiendo a la voluntariedad de dicha intervención o a su carácter forzoso.

La figura es vista como la posibilidad que tienen aquellas personas que, en principio, no figuran en el juicio como actor o demandado pero que, debido a su especial posición jurídica, se encuentran unidas con los sujetos o con el objeto de ese proceso judicial, de tal manera que tienen un interés legítimo en las resultas de la sentencia que allí se dicte y por tanto pueden ser terceros en el juicio (Rafael Ortíz Ortíz. Teoría General del Proceso. Pág. 541. Editorial Frónesis. Caracas 2004).

Es importante, hacer la distinción del tipo de tercería que se trate, por cuanto la precisión a la que se arribe, podrá determinar cuándo la intervención es a título de verdadera parte y cuándo lo es a título de tercero adhesivo simple, visto que dichas intervenciones poseen efectos distintos dentro del proceso.

En los casos de intervención espontánea, el interviniente no introduce una pretensión incompatible con la que se discute en el proceso pendiente, sino que se limita a ayudar a una de las partes, y por esta razón, genéricamente, cabe calificar a este tipo de intervención de adhesiva.

Sin embargo, es ésta, según que el tercero alegue o no un derecho propio, o un simple interés, será o no una verdadera parte, o un tercero adhesivo.

Esta distinción aparece en el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, cuando advierte que en los casos de intervenciones adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de “producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria (eficacia directa), el interviniente adhesivo será considerado litis consorte de la parte principal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 147”. (Vid. Sentencias Nros. 290 y 1.123 del 4 de marzo de 2009 y 11 de agosto de 2011, ambas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, respectivamente).

De todo lo anterior, se desprende que dentro del tipo de intervención adhesiva, se distinguen a su vez dos subtipos, una tercería adhesiva simple, cuando el solicitante alegue un interés jurídico actual conforme al cual presente argumentos destinados a ayudar a una de las partes a salir victoriosa en el juicio, sin ampliar la pretensión del proceso; su función es de coadyuvante de una de las partes principales, y se refleja en el hecho de defender un interés ajeno en el conflicto, lo que lo convierte en parte accesoria o secundaria de la principal; y otra en la que, aunque lo invocado es la figura de intervención adhesiva, el tercero interviniente aduce derechos propios, ello por resultar afectado directamente con la sentencia firme en el proceso principal en su relación jurídica con la parte contraria, caso en el cual, conforme lo dispone el artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, el interviniente adhesivo será considerado un litisconsorte de la parte principal a tenor de lo dispuesto en el artículo 147 eisudem.

En otras palabras, que este último interviniente es parte y no simple tercero, y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del juicio, claro está sometido al principio preclusivo de las oportunidades defensivas.

En el presente caso, el tipo de intervención propuesta es la tercería adhesiva con pretensión de que el interviniente sea considerado litisconsorte de la parte principal, para que sean arropados con los efectos del fallo que pudieran recaer en la presente causa, a tenor de lo previsto en el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 147 y 381 eiusdem.

En tal contexto, haciendo especial énfasis en los efectos de la tercería, el autor Emilio Calvo Baca, ha sostenido lo siguiente: “Respecto a los efectos de la intervención adhesiva es oportuno transcribir la opinión que sobre el punto sostiene el Dr. Oswaldo Parili Araujo, así: ‘Este tipo de intervención de terceros produce efectos procesales sobre los cuales la mayoría de los autores coinciden en su señalamiento: El tercero adhesivo no se considera parte y solamente participará activamente cuando el juez admita su intervención por auto que así lo acuerde. Dejará de mantenerse como interviniente cuando le sea revocada su participación, bien porque haya prosperado la oposición a su admisión hecha por las partes principales, o porque se haya hecho parte principal en el juicio, o también cuando haya desistido de continuar como tercero adhesivo, lo que pueda hacer libremente pero asumiendo las consecuencias de ese acto procesal’…” (Calvo Baca, E. “Código de Procedimiento Civil”, Tomo II, p.60).
Así, en reiteradas ocasiones la jurisprudencia patria ha señalado que la tercería contenida en el ordinal 3º del artículo 370 del Código Procesal Civil “…puede realizarse mediante diligencia, aceptando el interviniente la causa en el estado en que se encuentre, no pudiendo estar sus actos en oposición con los de la parte principal, debiendo además acompañar prueba fehaciente que demuestre su interés en el asunto…” (Artículo 379 del Código de Procedimiento Civil).

Se quiere con ello significar, que si el tercero coadyuvante viene a introducir al juicio acciones y excepciones enteramente distintas de las que en él se debaten y en cuya finalidad es únicamente el interés propio del que se ostenta como tercero, su acción no puede ser considerada como tercería coadyuvante.

Delimitado lo precedente y circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte evidencia que el interviniente alega tener una condición de adherente y en ese sentido, un interés jurídico en la nulidad del acto administrativo impugnado aduciendo que“…el acto objeto de nulidad en este juicio, correspondió a un Reparo Solidario mediante el cual al igual que al recurrente, a mi representado se le imputo (sic) la cantidad de QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.599.890,66)…” (Mayúsculas y subrayado del original y negrillas de esta Corte).

Indicado lo anterior, se aprecia que la tercería solicitada se fundamenta en el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, pretenden el interviniente proponer una tercería adhesiva, en la demanda de nulidad incoada por el ciudadano César Vicente Aguzzi Velazco ya que el acto que éste impugna es el mismo que le impuso sanción con orden de reparo solidario al tercero adhesivo, lo que a entender de esta Corte la nulidad del acto que eventualmente pudiera propiciarse con un fallo definitivo recaído en la presente causa, abarque a su vez, la nulidad de las sanciones de multa y reparo que sobre él también recayó, contenida en el acto cuestionado, donde se analizaron en forma individualizada la responsabilidad administrativa de cada uno.

De lo anterior, se desprende que la tercería presentada, no pretende simplemente coadyuvar al demandante, sino que exponen argumentos destinados a defender derechos propios, pretendiendo que la sentencia que se dicte en relación con la recurrente produzcan efectos directos en su relación jurídica con la parte demandada.

Vale aclarar, que aunque se trata del mismo acto, que establece responsabilidad por los mismos hechos, es lo cierto que dicha responsabilidad es individual.

De modo que, no es cierto que obligatoriamente ocurra que la sentencia firme en el caso que aquí ocupa, vaya a generar efectos para los terceros, pues bien podría haber errado la Administración al haber establecido la responsabilidad de alguno de los sujetos, pero no necesariamente en relación con los demás. En otras palabras, que aún con una sentencia anulatoria, los efectos de ésta abarcaría únicamente las esferas jurídicas de la demandante y no la de los demás sancionados, pues aún cuando la determinación de responsabilidad de cada uno se hiciere en el mismo acto, la misma se encuentra individualizada para cada sujeto.

En ese sentido, el peticionante más allá de demostrar su interés legítimo en apoyar una de las pretensiones de la parte actora en la presente causa, ha utilizado un artificio jurídico para lograr hacer valer sus propias pretensiones, esto es, lograr que esta Corte revise las sanciones pecuniarias de las que fue impuesta, cuestión perfectamente dirimible en juicio aparte.

El artificio jurídico, es tan evidente que esta Corte tiene conocimiento por notoriedad judicial, así como de los alegatos del escrito de oposición que el ciudadano Rommel Cubas Mujica, ejerció autónomamente su demanda de nulidad contra las sanciones de las que fueron impuestos por la Administración (Vid. Sentencia Nº 2012-1837, causa identificada alfanuméricamente AP42-G-2012-000408).

Con respecto al estado procesal de las demanda de nulidad arriba mencionada, cabe precisar que el 23 de octubre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de juicio prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a cuyo evento no asistió el demandante por sí o por intermedio de su Apoderado Judicial, lo que equivale a un desistimiento del procedimiento, el cual fue declarado expresamente en el caso del ciudadano Rommel Cubas Mujica, según sentencia Nº 2012-1837 de fecha 8 de noviembre de 2012.

En tal contexto, esta Corte considera que no ha quedado evidenciada de ninguna manera, la necesaria relación jurídica sustancial entre el interés de los que invocan tercería y el de las partes en el proceso principal, por lo que, de permitir esta Corte su intervención en el juicio sin haberse cumplido los supuestos de la “Tercería Coadyuvante”, crearía una inepta acumulación de pretensiones. Así se declara.

Conforme a lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe forzosamente declarar Con Lugar el recurso de apelación ejerció por la Representación Judicial de la parte demandada, en consecuencia se REVOCA el auto de fecha 13 de marzo de 2013, dictado por el Juzgado de Sustanciación y por ende, declara INADMISIBLE la tercería propuesta en fecha 5 de marzo de 2013, por el Apoderado Judicial del ciudadano Rommel Cubas Mujica. Así se decide.

-VIII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1º de abril de 2013, por la Abogada Yunisbel Serangelli Abreu, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), contra el auto de fecha 13 de marzo de 2013, proferido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte mediante el cual declaró la admisión de la solicitud de intervención de tercero adhesivo presentada por el Apoderado Judicial del ciudadano ROMMEL CUBAS MUJICA en la demanda de nulidad interpuesta por la Apoderada del ciudadano CÉSAR VICENTE AGUZZI VELAZCO contra el acto administrativo contenido en el Auto Decisorio Nº GDR-11-002 de fecha 15 de septiembre de 2012, emanada de la Unidad de Auditoría Interna Gerencia de Determinación de Responsabilidades del organismo arriba señalado.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte recurrida.

3.- REVOCA el auto dictado en fecha 13 de marzo de 2013 por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en los términos expuestos en la presente decisión.

4.- INADMISIBLE la tercería propuesta a tenor de lo previsto en el ordinal 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, por el Abogado Pelayo De Pedro Robles, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Rommel Cubas Mujica en la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana María Asunción Velazco González, actuando en su condición de mandante del ciudadano CÉSAR VICENTE AGUZZI VELAZCO contra el organismo ut supra arriba señalado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el presente cuaderno separado al Juzgado de Sustanciación.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los cuatro (4) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Juez Presidente,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

La Juez Vicepresidente,

MARÍA ELENA CENTENO GUZMÁN

El Juez,

EFRÉN NAVARRO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ CARMONA

Exp. Nº AW41-X-2014-000034
MEBT/18

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario Accidental,