TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente Número Nº AP42-O-2015-000039
En fecha 28 de abril de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el Oficio Nº 0817-C de fecha 22 de abril de 2015, emanado del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió expediente contentivo de la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano JUAN BAUTISTA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº 4.024.983, asistido por el abogado Oscar Emilio Araguayan Millán, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 30.002, contra la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 22 de abril de 2015, mediante el cual se oyó en “ambos efectos” la apelación interpuesta por la parte accionante en fecha 21 del mismo mes y año, contra el fallo dictado por el referido Tribunal de fecha 16 de abril de 2015, mediante el cual se declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida.
En fecha 29 de abril de 2015, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que decidiera acerca de la apelación interpuesta.
El 7 de mayo de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente.
En fecha 26 de mayo de 2015, el abogado Oscar Emilio Araguayan Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, presentó escrito de consideraciones.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones:
I
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
En fecha 14 de abril de 2015, el ciudadano Juan Bautista Romero, asistido de abogado, interpuso acción de amparo constitucional contra la Alcaldía Bolivariana del Municipio Punceres del estado Monagas, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) me inicie (sic) en la administración (sic) pública (sic) el 16 de septiembre de 1978 al haber ingresado en el cargo de AVALUADOR DE INMUEBLE I, del MINISTERIO DE TRANSPORTE Y COMUNICACIONES (MTC), en la ciudad de Caracas, Distrito Federal ahora Distrito Capital, hasta el 02 de febrero de 1981, donde acumule (sic) 2 años y 4 meses y 17 días; luego el 01 (sic) de enero de 1981 en el cargo de ECONOMISTA JEFE del CONCEJO MUNICIPAL DEL DISTRITO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, hasta el 18 de noviembre del 1981, donde acumule (sic) 10 meses 17 días; Posteriormente el 10 de diciembre de 1981 ingreso en el cargo de INGENIERO ENCARGADO DE ESTUDIO CATRASTRAL, en la empresa OPTIMIZA C.A domiciliada en la Avenida Libertador, de la ciudad Caracas, hasta el 25 de abril de 1983. Donde acumule (sic) 1 año, 4 meses y 15 días; El 01 de julio de 1983 ingreso como INGENIERO GEODESTA III en EL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (I.N.A.V.I), en las Torres Simón Bolívar sector el Silencio de la ciudad de Caracas, hasta el 17 de febrero del 1985, donde acumule (sic) 1 año y 7 meses y 16 días; Luego el 01 (sic) de septiembre de 1987 ingrese (sic) en el cargo de INGENIERO INSPECTOR en el INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS (I.N.O.S) en el Estado Nueva Esparta hasta el 31 de diciembre del 1988, donde acumule (sic) 1 año y 4 meses: Posteriormente el 16 de mayo de 1989 en el cargo de COORDINADOR DEL ESTADO NUEVA ESPARTA en el ente publico (sic) FUNDACIÓN PARA EL MANTENIMIENTO DE LA ESTRUCTURA MEDICO (sic) ASISTENCIAL PARA LA SALUD PUBLICA (sic) (FIMA) ubicado en la avenida Baralt, Caracas, Distrito Capital, hasta el 08 (sic) de agosto de 1994, donde acumule (sic) 5 años y 2 meses y 22 días; Posteriormente ingreso el 08 (sic) de agosto de 1996 en el cargo de JEFE DE MANTENIMIENTO, en la empresa privada HOTEL CORPORATION ‘L’ hasta el 09 (sic) de enero del 1997, donde acumule (sic) 10 meses y un día, luego el 01 (sic) de enero del 2002 en el cargo de DIRECTOR GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS hasta el 15 de noviembre del 2013, donde acumulé 11 años y 10 meses 14 días de servicios, cargo estos (8), (…) de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN devengando como ultimo (sic) salario la cantidad de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO BOLIVARES (sic) CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (sic) (Bs. 7.195,95) conforme a la NOMINA (sic) MENSUAL ORDINARIA de la ALCALDÍA DE PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS (…).” (Mayúsculas y subrayado del escrito).
Indicó, que “(…) mi empleador ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO PUNCERES, me descontaba un reglón (sic) denominado ‘pensión y jubilaciones’, de tal manera que el derecho a la jubilación no solo lo obtuve por haber cumplido efectivamente laborales bajo subordinación y dependencia durante 25 AÑOS, 6 MESES Y 11 DIAS (sic) en forma ininterrumpida en los diferentes entes públicos y empresas privadas supra indicadas, en atención al contenido de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y 16 del Reglamento, en concordancia (sic) los artículos 80 y 86 de la Carta Magna, sino por haber cotizado previamente durante la relación de trabajo el monto que luego se acumulo (sic) y tomado en cuenta mi nivel de remuneración o último cargo como fue el de DIRECTOR GENERAL DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, aunado al derecho a la seguridad social que poseo.” (Mayúsculas del escrito).
Arguyó, que “(…) teniendo a mi favor el hecho cierto (i) de haber cotizado para conformar el fondo de jubilaciones en forma quincenal y consecutiva tal y como se evidencia en los recibo (sic) de pago de mi salario que señale (sic) supra con los Nros. 0011, 0012, 0013; 0014; 0015 y 0016 y, (ii) poseer 25 años 6 meses y 11 días de servicios ininterrumpidos bajo subordinación y dependencia; (iii) haber realizado la solicitud verbal y por escrito inclusive motivada en fecha 04-09-2013 (sic) que produzco con el Nro. 0017, donde explano las razones de hecho y de derecho que me hacen acreedor del derecho a la jubilación, quiero acotar que produje con esa solicitud recaudos suficientes relacionados con la tesis de que EL TIEMPO QUE SE LABORA ANTE UNA EMPRESA PRIVADA formara (sic) parte del tiempo de servicio a computarse para los efectos de la jubilación y, el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS cumpliendo con las revisiones de rigor y el asesoramiento del departamento de recursos humanos y legal respectivo, aceptando la tesis de incorporar al tiempo ordinario de servicio publico (sic) el periodo de labor ante la empresa privada, acordó mi jubilación, mediante RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACION (sic) COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, la cual produzco (sic) marcada con el Nro. 0018 y opongo a la agraviante - demandada notificándoseme por escrito en fecha 15 de octubre del 2013 y, por ende comencé a percibir el salario de jubilado, conforme emerge de las constancias y/o de los cuatro (4) recibos de pagos que produzco (sic) marcados ‘0019’, ‘0020 y ‘0021 Y (sic) ‘0022’ gozando de la misma seguridad social o jurídica ya que continuaría percibiendo mis ingresos mensuales y consecutivos sin ninguna alteración o variación con los posibles aumentos en el futuro, que coadyuvaría a mi manutención y de mi grupo familiar todo ello apegado a la legalidad de la RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 antes citada”. (Mayúsculas del escrito).
Agregó, que “(…) esa condición de empleado jubilado fue repentinamente ININTERRUMPÍDA (sic) EN FORMA ILEGAL, ya que se dictamino (sic) sin oírme, sin llamarme a ejercer cualquiera de mis derechos constitucionales y complementar o aclarar cualquier duda, omisión o irregularidad si lo existiere y de esta manera decretarse un acto jurídico valido (sic) que pudiera GARANTIZARME mis derechos, pero no fui previamente oído, sin importar los efectos dañinos o gravosos de dejarme sin el único ingreso monetario, que permite obtener los alimentos, cancelar los gastos cotidianos y obligaciones personales y de mi familia, vale decir, abusando de su condición administrativa municipal, en fecha 16 de enero del 2014, la (…) ALCALDESA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, ordena suspender abruptamente el pago de mi salario mensual, toda vez que NO FUE DEPOSITADA en mi cuenta de nomina (sic) de jubilado el pago a contar de la segunda quincena de enero del 2014 y así sucesivamente, a tal efecto procedí a reclamar esa irregularidad, consignado (sic) verbalmente desde los primeros días del mes de febrero del 2014 la respectiva queja y por escrito ante el departamento de RECURSOS HUMANOS DE ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO correspondencia o reclamo, recibido el 17 de febrero del 2014, (…) sin embargo, no obtuve oportuna respuesta, ni subsanación, quede (sic) pues desprovisto de mi salario de jubilado, encontrándome jubilado por acto publico (sic) valido (sic), es así, que DEJE (sic) DE PERCIBIR LOS SALARIOS CORRESPONDIENTES A LA SEGUNDA QUINCENA DEL MES ENERO, DEL MES DE FEBRERO, DEL MES DE MARZO DEL 2014.” (Mayúsculas del escrito).
Narró, que “(…) la ALCALDÍA DEL MUNCIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS a través de su máxima autoridad dicta la RESOLUCIÓN NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN ABM NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACIÓN COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, vale decir revoco (sic) mi condición de jubilado, que debemos entender con una vigencia a contar del 25 de marzo del (sic) 2014 (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Manifestó, que “(…) LA ALCALDÍA DEL MUNICIPÍO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS a través de su máxima autoridad (alcaldesa) dicta la RESOLUSION NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACION (sic) COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPÍO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, vale decir revoco (sic) mi condición de jubilado, que debemos entender con una vigencia a contar del 25 de marzo del 2014, porque en esa fecha recibió mi hija (…) la respectiva notificación emitida a mi nombre, pero no podemos dejar de señalar que si observamos detenidamente los hechos narrados, la presente resolución se dicto con efectos retroactivos, porque su contenido fue aplicado a priori, con antelación desde el 16 de enero del 2014, una suerte de ‘retroactividad’, lo cual aparte de ser ‘contrario a derecho’ es un ‘abuso de autoridad’, de tal manera que he quedado desamparado desde el punto de vista de la seguridad social y desde el punto de vista laboral poseía un status de empleado con estabilidad laboral en pro de obtener como lo obtuve LA JUBILACION (sic) EN MI CARGO y de esta manera dejar de prestar servicios justificadamente, ya que NO HE RENUNCIADO, NO SE ME HA DESTITUIDO, NO HE INCURRIDO EN NINGUNA IRREGULARIDAD en fin no se ha dado por terminada la relación de trabajo por ninguna otra causa que mi jubilación, por ello considero que al revocarla debieron haberme reincorporado a mi cargo DE DIRECTOR para continuar proveyéndome de un SALARIO justo y mantener mi estabilidad hasta concretarse mi publicación (sic) COMO DERECHO ADQUIRIDO (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Indicó, que “(…) como todo acto jurídico publico (sic) valido (sic), la RESOLUSION (sic) NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACION (sic) COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPÍO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS debe contener una motivación y en su ejecución o aplicación, no puede vulnerar derechos constitucionales ni susceptibles de ser reclamados, por ello debo señalar que la decisión que acuerda la revocatoria de mi condición de ‘jubilado’ es nula de nulidad absoluta al ser dictado en forma ilegal, irregular, incompleta con pretendidos efectos retroactivos y sin determinar en que condición quedaba dentro del ente que tomaba la decisión (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Señaló, que “(…) no he renunciado a mi cargo, tampoco se me ha ordenado la ‘remoción’ por ser de LIBRE NOMBRAMIENTO de tal manera que si este fuera el ultimo (sic) caso, se evaluara si pasaba a un cargo administrativo anterior o sencillamente quedaba a disposición o bien removido del cargo podría continuar en otro donde ingresara por motus propio o fuera llamado o contratado (…)”. (Mayúsculas del escrito).
Finalmente, solicito “(…) se declare a mi favor AMPARO CONSTITUCIONAL contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS desaplicando el contendido (sic) RESOLUCIÓN NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUCIÓN ABM NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACIÓN COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS ya que soy acreedor del beneficio de JUBILACIÓN y por ende la misma fue acordada por un acto jurídico valido (sic) y estaba en vigencia por mas (sic) de tres (3) meses percibiendo inclusive el SALARIO DE JUBILADO, lo cual debe restablecerse por este medio sin que exista otro procesalmente idóneo u ordinario vigente para hacerlo, asimismo con el restablecimiento de mi condición de jubilado perciba el pago de los salarios suspendidos desde el 16 de enero del 2014 inclusive.” (Mayúsculas y negrillas del escrito).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 16 de abril de 2015, el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, con fundamento en los siguientes argumentos:
“(…) pasa el Tribunal a revisar los requisitos de admisibilidad de la presente acción, y al respecto expone:
El Tribunal observa que en el caso de marras, se ha intentado una acción de amparo constitucional por parte del ciudadano JUAN BAUTISTA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.024.983, debidamente asistido por el abogado OSCAR EMILIO ARAGUAYAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 30.002, contra el acto administrativo contenido en la resolución (sic) Nº 039/01/2014, suscrito por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Punceres del estado Monagas; cuya pretensión es obtener la nulidad del referido Acto Administrativo.-
En este sentido es oportuno reseñar el criterio sostenido al respecto, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se ha establecido lo siguiente:
‘(…) En tal sentido, el numeral 5, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone como causal de inadmisibilidad de la acción, el hecho de que ‘...el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes...’.
(…omissis…)
(…) observa esta Juzgadora, que la parte que resulte perjudicada de sus derechos puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria; no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía de amparo, ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso ordinario, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador, así en el caso de marras la parte accionante si bien solicitó “Acción de Amparo Constitucional”, es necesario señalar que ello devino como consecuencia de un acto administrativo en el cual se dejo sin efecto el goce de la pensión de jubilación (Nº 039/01/2014 de fecha 16 de enero de 2014), por lo que en todo caso correspondía ejercer un recurso contencioso administrativo Funcionarial de nulidad contra dicho acto previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En este sentido, el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece:
‘Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
…(omissis)…
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.’

Al respecto, observa quien decide, que de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que la pretensión del presunto agraviado necesariamente conlleva a que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución (sic) Nº 039/01/2014, de fecha 16 de enero de 2014, suscrito por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Punceres del estado Monagas, y consecuencialmente su representado goce nuevamente del pago de la pensión de jubilación, motivo por el cual considera quien decide que, si el accionante consideraba que se violentaban sus derechos e intereses, si bien es cierto de rango constitucional, la vía idónea para solicitar la restitución de su derechos conculcados era el recurso contencioso administrativo Funcionarial de nulidad contra el referido acto administrativo y no utilizar la vía expedita de la acción de amparo constitucional, para restablecer la situación jurídica infringida, lo cual le fue señalado al accionante en ocasión de la acción de Amparo interpuesta ante este mismo Juzgado en fecha 02 de octubre de 2014, mediante sentencia dictada el día 06 de octubre de ese mismo año, en ocasión al mismo acto administrativo hoy denunciado.
Ahora bien, aunado a lo antes expuesto y constatando los requisitos de admisibilidad de la acción de amparo constitucional que nos ocupa, se desprende de las actas traídas a la causa por el accionante que, el 25 de marzo de 2014, fue notificado de la resolución (sic) Nro. ABMP Nº 039/01/2014, mediante la cual anula y deja sin efecto la resolución que le otorgaba la jubilación al hoy accionante, hecho este generador de la violación a los derechos constitucionales denunciados (ver folio 34 y su vuelto).
Visto ello, resulta menester traer a colación lo dispuesto por la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales en el ordinal 4 del mismo artículo 6, que dispone:
‘Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
…(omissis)…
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación’. (Negrilla y Subrayado de este Tribunal).
La norma antes transcrita establece como presupuesto de admisibilidad para el ejercicio de la acción de amparo constitucional que la misma sea ejercida en un lapso de seis (06) meses después de la presunta violación, indicando la norma un lapso que afecta directamente el ejercicio de la acción, por lo que, una vez transcurrido dicho lapso será inadmisible la interposición de la acción de amparo constitucional, por ser este un requisito de admisibilidad (presupuesto procesal) que debe ser revisado por el juzgador antes de pasar a analizar el fondo de la cuestión debatida, es decir, la procedencia o no de la acción de amparo propuesta. Este lapso de caducidad creado por el legislador tiene como función primordial el mantenimiento de la paz social, y resulta ser un presupuesto de validez para el ejercicio de la acción.
Al respecto, se verifica entonces que el 25 de Marzo de 2014, fue notificado el accionante de la resolución (sic) Nro. ABMP Nº 039/01/2014, mediante la cual anula y deja sin efecto la resolución que le otorgaba el beneficio de la jubilación, siendo a partir del día siguiente a esa fecha en que tuvo conocimiento de dicho acto administrativo, que comenzó a transcurrir el lapso de los seis (6) meses para la interposición del amparo, el cual venció, el 25 de septiembre de 2014, por lo que para la fecha en que fue presentada ante este Órgano Jurisdiccional la acción de amparo constitucional, a saber, el 14 de abril de 2015, ya había transcurrido íntegramente el lapso de caducidad a que hace alusión la norma in comento.
Excepcionalmente, existen razones de orden público o de interés social que ameritan el conocimiento de la causa, dicha excepción a la caducidad de la acción ha sido motivo de interpretación la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (…).
Sin embargo, del análisis de los alegatos presentados, se verificó que en el presente caso no existen escenarios que pudieran dar lugar a la admisibilidad de la acción, dado que, prima facie, se puede verificar de las actuaciones que constan en autos, que la acción de amparo constitucional fue presentada cuando había transcurrido en exceso los seis (6) meses a los cuales hace alusión el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y visto que no está involucrado el orden público ni las buenas costumbres, y que la situación planteada sólo afecta la esfera jurídica del accionante, la tutela constitucional interpuesta contra la resolución (sic) Nro. ABMP Nº 039/01/2014 emanada de la Alcadía del Municipio Punceres del estado Monagas, resulta inadmisible, de conformidad con la norma citada. Así se declara

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, resulta forzoso para este Juzgado Superior Estadal Contenciosos (sic) Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, actuando en sede constitucional declarar INADMISIBLE la acción de amparo constitucional intentada por el ciudadano JUAN BAUTISTA ROMERO, titular de la cédula de identidad Nº V- 4.024.983, debidamente asistido por el abogado OSCAR EMILIO ARAGUAYAN, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 30.002. Y así se decide.” (Mayúsculas y resaltado del Juzgado a quo).

III
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES CONSIGNADO POR LA PARTE ACCIONANTE
En fecha 26 de mayo de 2015, el abogado Oscar Emilio Araguayan Millán, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, presentó escrito de consideraciones, basándose en las siguientes razones:
Manifestó, que “(…) es necesario traer a colación la existencia de hechos determinantes en la presente acción o recurso extraordinario de amparo constitucional que de antemano se le enfatizó al Sentenciador A quo, en el escrito libelar, para que fuera tomado en consideración como elemento excepcional a la aplicación restrictiva de la legislación vigente en materia de amparo de carácter sustantivo y adjetivo o procedimental, lo cual denota además que se le pidió de antemano al A quo, la aplicación de LAS FACULTADES DISCRECIONALES EN SEDE CONSTITUCIONAL, haciendo caso omiso y manifestando en el contenido de la decisión una evidente ‘incongruencia negativa’, partiendo de ‘falso supuesto’, desconociendo la obligatoriedad de velar por la tutela judicial efectiva como garantía de los justiciables (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “(…) esta claro y preciso que mi mandante fue objeto de un agravio constitucional, por parte de la ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS al dictar en acto administrativo que le tijera notificado el 25 de marzo de 2014, de la resolución Nro. ABMP N° 039/01/2014, donde DEJA SIN EFECTO SU JUBILACION (sic) Y POR ENDE QUEDO DESPROVISTO NO SOLO DE SU INGRESO FIJO Y MENSUAL SINO DEL BENEFICIO DEL SALARIO DE JUBILACION (sic), que afecta un derecho protegido por la carta (sic) magna (sic) como lo es EL DERECHO A LA JUBILACION (sic) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del escrito).
Finalmente, indicó “(…) concatenadas con los elementos facticos que circundan a la presente acción de amparo constitucional y los poderes discrecionales de los jueces en sede constitucional, es evidente, que la A quo, omitió proteger constitucionalmente a mi mandante JUAN BAUTISTA ROMERO y de esta manera restablecer el derecho infringido caso contrario estaríamos en presencia del desorden constitucional que tantas veces a (sic) censurado la sala Constitucional, por ello pido se sirve REVOCAR LA SENTENCIA DEL A QUO y provea sobre la garantía constitucional de mi mandante debidamente soportada en los hechos no desvirtuados y apoyada en documentos públicos administrativo no impugnados o desconocidos, SIENDO ADMISIBLE LA PETICION (sic) DE MI MANDANTE POR CONSTITUIR EL UNICO (sic) MEDIO IDONEO PARA OBTENER LA RESTITUCION (sic) DE SU LEGITIMO (sic) DERECHO A TRABAJAR, A PERCIBIR EL SALARLO JUSTO QUE PERCIBIA YA PERMANECER EN SU PUESTO DE TRABAJO HASTA TANTO SE PROVEA SOBRE SU JUBILACION (sic) POR IMPERATIVO CONSTITUCIONAL de aplicación preferente ante cualquier acto, norma o resolución administrativa y asi (sic) pido sea decidido”. (Mayúsculas del original).
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-. De la competencia:
Delimitado así el problema judicial sometido al conocimiento de este Órgano Jurisdiccional, corresponde a esta Corte determinar su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto y, en tal sentido, observa:
El artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, prevé lo siguiente:
“Artículo 35: Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto”.
Así, conviene destacar lo establecido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010, la cual atribuyó en el artículo 24, numeral 7 la competencia a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo para conocer de las apelaciones y consultas de las decisiones de los Juzgados Superiores Estatales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso, siendo que en el presente caso se ejerció recurso de apelación contra una decisión dictada por un Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo, la cual resolvió en primera instancia una acción de amparo constitucional, por lo que, en aplicación de la normativa señalada y de lo previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte resulta competente para conocer del recurso de apelación ejercido. Así se declara.
-. Del recurso de apelación:
Precisado lo anterior, pasa esta Instancia Jurisdiccional a conocer del recurso de apelación interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
En el presente caso, el Juzgado a quo en su decisión de fecha 16 de abril de 2015, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con el artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Así, debe advertir esta Corte que la parte accionante, ejerció la acción de amparo, contra la “(…) RESOLUSION (sic) NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACION (sic) COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPÍO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS (…)”.
Ante tales hechos cabe señalar que el amparo constitucional, es el medio judicial a través del cual se protegen los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a las personas naturales o jurídicas, por lo que tal acción de garantía está destinada a restablecer a través de un procedimiento célere y breve, los derechos y garantías lesionados o amenazados de violación, según su carácter subsidiario, sólo cuando se dan las condiciones establecidas en la ley o los presupuestos determinados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Así, resulta oportuno referirse al desarrollo jurisprudencial y doctrinario que ha venido definiendo la aplicación del artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, como causales de inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional, siendo que es una cuestión de orden público, revisable en cualquier estado y grado de la causa.
En tal sentido, el referido numeral 5 del artículo 6 de la Ley in comento, señala como causal de inadmisibilidad que “(…) el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Ello así, ha señalado la jurisprudencia que la citada causal se encuentra referida a los casos en los que el accionante antes de hacer uso de la vía de amparo constitucional, interpone cualquier otro recurso ordinario, en el entendido que, como bien lo expresa el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la acción de amparo constitucional reviste un carácter extraordinario, y luego de empleada la vía ordinaria que consideró idónea para el restablecimiento de la situación jurídica infringida, pretenda solicitar por vía de amparo constitucional que se le restituya el derecho que estima vulnerado.
Además de esta inicial interpretación, ha señalado igualmente el desarrollo jurisprudencial y doctrinario, que no obstante el actor no haber agotado la vía ordinaria, si ésta resulta eficiente para el restablecimiento de la situación jurídica presumiblemente infringida, el amparo debe resultar igualmente inadmisible, en aras de la protección del carácter extraordinario de la acción de amparo constitucional, al que antes se hizo referencia.
En tal sentido, la referida disposición legal consagra lo siguiente:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado (…)”.
Según tal disposición legal, se declarará inadmisible la pretensión de amparo cuando el presunto agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. No obstante, la norma es inconsistente al consagrar que en el caso de la opción de la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el Juez de amparo deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y su decisión versará sobre la suspensión de manera temporal del acto cuestionado de inconstitucionalidad.
Sin embargo, para darle viable aplicación, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal debió reinterpretar la referida norma, señalando que se debe inadmitir la acción de amparo ejercida si la parte actora pudo disponer de los recursos ordinarios que no ejerció previamente (Vid. Sentencia Nº 2.369 de fecha 23 de noviembre de 2001, Caso: PARABÓLICAS SERVICE’S MARACAY).
Ciertamente, la jurisprudencia en forma reiterada ha ampliado el alcance de este numeral al señalar que, igualmente resulta inadmisible el amparo cuando exista la posibilidad de acudir a otros medios judiciales de los cuales no se ha hecho uso para satisfacer la misma pretensión, siempre y cuando, este medio sea breve, sumario y eficaz para restablecer la situación jurídica infringida.
La lógica que subyace a tal planteamiento, se debe a la coexistencia y equilibrio que debe existir entre el amparo constitucional y los demás recursos judiciales ordinarios, dada la marcada tendencia en el foro a recurrir al amparo para restablecer cualquier violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales, a sabiendas de la existencia de -por lo menos en el caso bajo examen-, una “jurisdicción” especializada con amplios poderes jurisdiccionales para satisfacer cualquier tipo de pretensión procesal.
En virtud de los criterios expuestos, observa esta Alzada que la procedencia de la acción de amparo constitucional está condicionada a la inexistencia en el ordenamiento jurídico de un mecanismo procesal adecuado y eficaz, a través del cual el interesado pueda hacer efectiva su pretensión, y de esa forma lograr la restitución de la situación jurídica vulnerada.

El fundamento de la anterior interpretación descansa en el hecho de que si se aceptase la procedencia de la acción de amparo constitucional, como único remedio judicial para conseguir el restablecimiento de toda situación jurídica lesionada, sería la aceptación tácita de la reducción del ordenamiento jurídico procesal venezolano al ejercicio de una sola acción procesal. (Vid. Sentencia N° 547 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de República Bolivariana de Venezuela, en fecha 6 de abril de 2004. Caso: ANA BEATRIZ MADRID AGELVIS).

Aunado a lo anterior, esta Corte debe advertir que a través de múltiples y reiteradas decisiones dictadas por esta instancia jurisdiccional, se ha establecido que la acción de amparo constitucional es una vía procesal que funge como mecanismo procesal de control ante quebrantamientos graves de los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución, con el objeto de lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, sólo en aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal adecuado y eficaz para lograr la restitución de los derechos y garantías lesionados. (Vid. Sentencias N° 2005-3227 de fecha 13 de diciembre de 2005. Caso: PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES G.T.S., C.A. Vs INSTITUTO AUTÓNOMO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA y N° 2006-2770 de fecha 19 de diciembre de 2006. Caso: CONEXIONES TIM 412, C.A).

En tal sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 92 y siguientes, establece el procedimiento correspondiente a los recursos contenciosos administrativos funcionariales y, visto que la presente acción está fundamentada -a su decir- en la solicitud de nulidad de la “(…) RESOLUSION (sic) NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACION (sic) COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPÍO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS (…)”, por lo cual estima este Órgano Jurisdiccional que la pretensión realizada por la parte accionante cuenta con un procedimiento ordinario establecido en la Ley antes mencionada, por lo que en consecuencia, debe declararse inadmisible la misma, por cuanto como ya se expresó, resulta el recurso contencioso administrativo funcionario el medio procesal adecuado y capaz de dar cabida y respuesta a la pretensión de la parte actora.

Visto así, esta Corte estima que la accionante ejerció erradamente la pretensión de tutela constitucional, pues en todo caso, este medio no es un correctivo ilimitado a cualquier situación procesal que afecte a las partes, además que, se insiste, la acción de amparo constitucional está condicionada, a la inexistencia de un mecanismo procesal suficientemente eficaz para enervar la actuación que se considera lesiva para la parte actora, que en el caso de autos existe y no es otro que -como ya se expresó- el recurso contencioso administrativo funcionarial, por tal razón, esta Corte comparte el criterio establecido por el Tribunal de primera instancia, al declarar la inadmisibilidad de la presente acción. Así se decide.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, la parte accionante solicitó la nulidad de la “(…) RESOLUSION (sic) NRO. ABMP NRO. 039/01/2014, QUE DECRETABA LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA RESOLUSION (sic) ABMP NRO. 232/10/2013 QUE DECLARABA MI JUBILACION (sic) COMO EMPLEADO ADSCRITO A LA ALCALDÍA DEL MUNICIPÍO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS, vale decir revoco (sic) mi condición de jubilado, que debemos entender con una vigencia a contar del 25 de marzo del 2014, porque en esa fecha recibió mi hija (…) la respectiva notificación emitida a mi nombre (…)”; indicando al efecto que “(…) A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículo 94 y 2 de la Enmienda (sic) de la Constitución de 1961 (…)”.

Por su parte, el Juzgado a quo, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional por considerar que desde el 25 de marzo del 2014, fecha en la cual le fue notificado de la Resolución Nº ABM Nº 039/01/2014 de fecha 26 febrero de 2014, emanado de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, hasta el 14 de abril de 2005, -fecha de interposición de la acción de amparo constitucional-, había operado el consentimiento expreso, previsto en el artículo 6 numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En tal sentido, la referida disposición legal consagra lo siguiente:
“Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
(…Omissis…)
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación’ (…)”.

Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa que cursa al folio 34 vto del expediente, copia simple de la Resolución Nº ABM Nº 039/01/2014 de fecha 26 febrero de 2014, emanada de la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, en la cual se constata que el ciudadano Juan Bautista Romero fue notificado de la misma el día 25 de marzo de 2014, y por cuanto el accionante presentó su escrito de acción de amparo constitucional el día 14 de abril de 2015 (folio 9 vto), se evidencia que transcurrió el lapso previsto en la norma señalada ut supra, por lo que resulta ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado a quo, por tanto esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declara sin lugar la apelación interpuesta por el prenombrado ciudadano, y en consecuencia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, en fecha 16 de abril de 2015.Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte declara sin lugar la apelación y confirma la sentencia apelada, la cual declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por encontrarse incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriores, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer la apelación interpuesta por el ciudadano JUAN BAUTISTA ROMERO, asistido por el abogado Oscar Emilio Araguayan Millán, contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2015, emanada del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional, incoada por el mencionado ciudadano contra la ALCALDÍA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO PUNCERES DEL ESTADO MONAGAS.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido.
3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los tres (3) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

AJCD/5
Exp N° AP42-O-2015-000039

En fecha ________________ ( ) de ___________________de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________.

La Secretaria.