TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Expediente Número Nº AP42-O-2015-000047
En fecha 15 de mayo de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 033 de fecha 5 de mayo de 2015, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, Sede Valencia estado Carabobo, anexo al cual remitió copia certificada del expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el abogado Lubin Aguirre, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.024, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN ALBERTO LÓPEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.570.604, contra la UNIVERSIDAD DE CARABOBO.
Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 5 de mayo de 2015, el mencionado Juzgado Superior oyó en un solo efecto el recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de abril de 2015, por el abogado Lubin Aguirre antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ramón Alberto López Sánchez, contra la sentencia proferida por el aludido Tribunal, en fecha 30 de marzo de 2015, mediante la cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar solicitada.
En fecha 27 de mayo de 2015, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al ciudadano Juez OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que decidiera acerca de la apelación interpuesta.
El 9 de junio de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa este Tribunal Colegiado a decidir sobre la apelación interpuesta, en virtud de las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
En fecha 18 de diciembre de 2014, el abogado Lubin Aguirre antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Ramón Alberto López Sánchez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar contra la Universidad de Carabobo, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Expuso, que “[…] a [su] mandante se le destituyó como docente universitario cuando para la misma fecha tenía meridianamente claro su derecho a la jubilación”. [Corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] en fecha 5 de agosto de 2011, [su] representado introdujo su solicitud de jubilación ante el Concejo de Facultad de Ingeniería de la Universidad de Carabobo pues cumplía con los requisitos legales y estatutarios para su reconocimiento […]. Tal petición nunca fue contestada […]”. [Corchetes de esta Corte].
Señaló, que “[…] mediante Resolución CU-018-1728-2014, el Consejo Universitario de Carabobo, declaró ‘PROCEDENTE la sanción disciplinaria de DESTITUCIÓN, acordada por el Consejo de Facultad de la Facultad de Ingeniería’ ”. [Mayúsculas del escrito].
Aseveró, que “[…] contra esa decisión recurri[eron] ante el mismo Consejo Universitario en fecha 30 de octubre de 2014, pidiendo reconsideración: es decir, que en vez de destitución, el cuerpo diera prioridad y se pronunciara sobre el derecho a la jubilación […] todo fundament[ándose] en la Sentencia vinculante 1392 de la Sala Constitucional del TSJ [sic] […]”. [Corchetes de esta Corte].
Indicó, que “El Consejo Universitario, haciendo caso omiso del mandato vinculante y del artículo 51 de la CRBV [sic], evadió el tema de la jubilación, que en realidad era el que constituía el objeto principal de [su] pretensión, y decidió confirmar la Resolución de destitución CU-018-1728-2014 de fecha 26/05/2014”. [Mayúsculas del original; corchetes de esta Corte].
Manifestó, que “[…] su representado tiene derecho a la jubilación por cuanto: nació el 26 de junio de 1952, según partida de nacimiento […] (es decir hace más de 60 años) e ingresó a prestar servicio docentes en la Universidad de Carabobo en fecha 14 de octubre de 1991 (es decir hace mas de 20 años) según constancia de antigüedad […]”.
Afirmó, que “Los motivos expuestos desvelan una palmaria y deliberada negación de las autoridades de la Universidad de Carabobo a pronunciarse sobre el derecho a la jubilación de [su] mandante, lo cual es violatorio de los artículos 51 y 86 de la Constitución”. [Corchetes de esta Corte].
Solicitó, que se “[…] dicte una Sentencia para restablecer a [su] representado esos derechos y garantías, reconociendo el derecho a la jubilación de [sic] demandante”. [Corchetes de esta Corte].
Finalmente solicitó, que “[…] se suspendan los efectos de la DESTITUCIÓN acordada por el Consejo Universitario mientras se produce la decisión de fondo sobre el derecho a la jubilación”. [Mayúsculas del escrito].
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 30 de marzo de 2015, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, Sede Valencia estado Carabobo, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, con fundamento en los siguientes argumentos:
“Ahora bien, a los solos fines de analizar la solicitud cautelar de amparo, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos que invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.
Resulta entonces necesario analizar los medios de prueba aportados a los autos, para establecer entonces si de los mismos se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales invocados. A tal efecto se observa, que la parte actora aporto [sic] como medio de prueba, solicitud de jubilación de fecha (04) de agosto [sic] 2011, dirigida a los Señores Miembros del consejo de facultad de ingeniería, [sic] original del Acta de Nacimiento emanada por el Registro civil [sic] y Electoral del Estado Aragua Municipio José Ángel Lamas de fecha (23) de Agosto [sic] del 2012, copia simple de constancia para efecto de Jubilación certificada por el secretario de la universidad de Carabobo de fecha (03) de agosto de 2011, copia simple del acto de destitución emanado por la Rectora de la Universidad de Carabobo de fecha 26 de mayo del 2014, comunicado en respuesta al Recurso de reconsideración emanado por la rectora de la Universidad de Carabobo de fecha (02) de diciembre del 2014, sin indicar la apostilla de ninguno de los instrumentos aportados.
En tal sentido, examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar, los anexos consignados, así como el acto administrativo impugnado, con el apercibimiento de que no se precisó que se pretendía probar con las documentales aportadas, y aseverando que no se desprende a prima facie una presunción grave de violación de derechos constitucionales denunciados, pues para poder determinar si se configura o no, es necesario entrar al análisis de normas legales, tales como la Ley del Estatuto de la Función Pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley de Universidades y el Estatuto del Personal Docente de Investigación de la Universidad de Carabobo, entre otras, lo cual no corresponde efectuar en esta etapa del proceso, y por cuanto de los recaudos antes mencionados, no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de amparo Cautelar y ASI [sic] SE DECIDE.
DECISIÓN
Por todas las razones expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de [sic] la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte declara:
Primero: se Declara IMPROCEDENTE la solicitud de Amparo Cautelar solicitada por la parte recurrente, por las razones expuestas en la motiva del fallo.
Segundo: se ordena la notificación de la presente decisión”. [Negrillas de la decisión; corchetes y subrayado de esta Corte].
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Así en el caso de autos se ejerció recurso de apelación contra una sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, Sede Valencia estado Carabobo, en fecha 30 de marzo de 2015, la cual resolvió en primera instancia un amparo cautelar, por lo que, en aplicación de lo señalado ut supra, esta Corte resulta competente para conocer de la referida acción en segunda instancia. Así se declara.

- De la apelación:
Determinada como ha sido la competencia, pasa esta Corte a conocer en alzada la apelación ejercida por la parte recurrente, contra la decisión del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, Sede Valencia estado Carabobo dictada en fecha 30 de marzo de 2015, que declaró improcedente el amparo cautelar incoado en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial, a los fines de suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Ahora bien, se advierte que el Juzgado a quo declaró improcedente el amparo cautelar luego de estimar que “no se desprende presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados”.
Señalado lo anterior, pasa esta Corte a revisar la declaratoria de improcedencia efectuada, para lo cual conviene señalar que ha sido criterio reiterado de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de los efectos del acto que se impugne, por existir una amenaza de la cual se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente. (Sentencia N° 01929 de fecha 27 de octubre de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Estación de Servicio La Güiria, C.A., y Lubricantes Güiria, S.R.L., Vs. Dirección de Mercado Interno del Ministerio de Energía y Minas).
Así, la solicitud conjunta de amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo funcionarial, es considerada como una medida cautelar, por ende, goza del carácter de instrumentalidad en virtud del cual se “(…) diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32), tal como ha sido establecido por esta Corte mediante sentencia de fecha 17 de abril de 2008 (caso: “Megalight Publicidad, C.A.”, Expediente Nº AP42-G-2008-000013).
Asimismo, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora) y la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris). Así pues, en casos como el de autos, tal y como se estableció en la sentencia N° 402 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) “[…] debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación […]”.
De esta manera, se observa que tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante, y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tal situación y que finalmente serán el sustento de la presunción.
Por otra parte, conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La batalla por las medidas cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Aunado a lo anterior, es de resaltar que el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación: primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido de que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa, de manera que, aparte del fumus de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho (Vid. CHINCHILLA MARÍN, Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa” Madrid: Civitas, 1991. p. 46 y ss.; y Sentencia Nº 2007-372 de fecha 14 de marzo de 2007, caso: Telemulti, C.A. contra Servicio Nacional de Contrataciones).
Al respecto es de advertir, que la parte actora denunció que a su representado presuntamente se le violó el derecho a la seguridad social toda vez que según sus dichos cumple con los requisitos para obtener el beneficio de jubilación, en ese sentido, es de señalar que el referido derecho está protegido constitucionalmente en nuestra Carta Magna en el artículo 86, el cual dispone lo siguiente:
“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.
De este modo se explica entonces, el principio de protección al beneficio de jubilación garantizado constitucionalmente como un derecho social, por tanto, constituye un proceso fundamental y básico del Estado Venezolano.
No obstante la denuncia anterior, este Órgano Jurisdiccional estima necesario precisar que la representación judicial de la parte actora, no estableció ningún tipo de argumentación con respecto a la existencia del fumus boni iuris, así como tampoco del periculum in mora, por lo que, mal podría otorgarse dicha protección cautelar sin la presencia de dichos requisitos, razón por la cual esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo considera improcedente la medida cautelar de amparo requerida, en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación ejercido y confirma con las consideraciones expuestas el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 8 de abril de 2015, por el abogado Lubin Aguirre, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 27.024, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano RAMÓN ALBERTO LÓPEZ SÁNCHEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.570.604, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, en fecha 30 de marzo de 2015, que declaró improcedente el amparo cautelar requerido en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra la UNIVERSIDAD DE CARABOBO.
2.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3.- CONFIRMA el fallo apelado con las consideraciones expuestas.
Publíquese, y regístrese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el presente expediente al tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los treinta (30) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Juez Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Juez Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES
Ponente

La Secretaria,

JANNETTE M. RUIZ. G

Exp. AP42-O-2015-000047
OERR/69

En fecha ____________ (_____) de ____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) ____________ de la _____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015- ___________.

La Secretaria.