TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-000251
El 1º de marzo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 2112 de fecha 14 de febrero de 2012, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil- Bienes de la Circunscripción con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano YOEL JOSÉ LIMA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 10.839.515, asistido por la abogada Soraya Hernández, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 22.822, contra el acto administrativo Nº 141-2008 dictado el 30 de diciembre de 2008, por el MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 14 de febrero de 2012, mediante el cual se oyó en ambos efectos la apelación interpuesta el 2 de febrero de 2012, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado el 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
El 6 de marzo de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, dándose inicio al procedimiento de segunda instancia contemplado en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conforme al cual la parte apelante debía “presentar por escrito los fundamentos de hecho y derecho de la apelación acompañado de las pruebas documentales, dentro de los seis (6) días continuos correspondientes al termino de la distancia y se fije el lapso de diez (10) días de despacho siguiente, de conformidad con los artículos 91 y 92 ejusdem, so pena de declararse desistido el procedimiento por la falta de fundamentación”.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida al ciudadano Yoel José Lima Cedeño y Oficios Nros. CSCA-2012-002829, CSCA-2012-002830 y CSCA-2012-002831, dirigidos al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al Alcalde y al Síndico Procurador Del Municipio Maturín del estado Monagas, respectivamente.
En fecha 11 de julio de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional en virtud de la incorporación del abogado GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez. Siendo ello así, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, Acordándose noticiar a las partes del auto dictado en fecha 11 de abril de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil y se comisionó al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines de que practicaran las diligencias necesarias para notificar a las partes, indicándoles que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a correr seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, y posteriormente el lapso de cinco (5) días de despacho establecidos en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dejándose constar que vencidos los mencionados lapsos, se procedería mediante auto expreso y separado al inicio del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En la misma fecha se libro boleta, la comisión y los oficios correspondientes.
El 1º de agosto de 2013, se dejó constancia del envió a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), del Oficio Nº CSCA-2013-007598, dirigido al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbará y Ezequiel Zamora, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas.
El 12 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº 3262/2013, de fecha 31 de octubre de 2013, emanado del Juzgado de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbará y Ezequiel Zamora, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 11 de julio de 2013; la cual fue parcialmente cumplida, ya que no se logró notificar a la parte recurrente. Dicha comisión fue agregada a las actas del presente expediente en fecha 31 de noviembre de 2013.
Mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2013, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, visto que no constaba en autos la notificación dirigida al ciudadano Yoel José Lima Cedeño, en consecuencia, acordó Oficiar al Juzgado (Distribuidor) de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a fin de que informe a este Órgano Jurisdiccional el estado en que se encontraba la referida notificación. En esa misma oportunidad, se libro el oficio correspondiente.
En fecha 18 de diciembre de 2013, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia del envió de la comisión signada con la nomenclatura de esta Corte N° CSCA-2013-011368, dirigida al ciudadano Juez Distribuidor de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbará y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a través de la Valija Oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en fecha 17 de diciembre del 2013.
El 25 de septiembre de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº 0448-2014 de fecha 11 de agosto de 2014 emanado del Juzgado de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Barbará y Ezequiel Zamora, de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 11 de abril de 2012; la cual fue parcialmente cumplida ya que no se logró notificar a la parte recurrente. Dicha comisión fue agregada a las actas del presente expediente en fecha 29 de septiembre de 2014.
En fecha 1º de octubre de 2014, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 2 de mayo de 2014 se reconstituyó la Corte en virtud de la incorporación del abogado ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Presidente, ENRIQUE LUIS FERMÍN VILLALBA; Juez Vicepresidente y GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ, Juez; en consecuencia, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentraba. Ahora bien, en vista de que hasta la presente fecha no se ha dado cumplimiento a lo ordenado en el auto dictado por esta Corte en fecha once (11) de julio de dos mil trece (2013), se acuerda notificar a las partes y se comisiona al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en el estado Delta Amacuro, a los fines de que practique las diligencias necesarias para notificar, al Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas y al Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, indicándoles que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaran a correr seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, así como los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, y posteriormente el lapso de cinco (5) días de despacho. Vencidos como se encuentren los mencionados lapsos, se procederá mediante auto expreso y separado, el inicio del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, vista la exposición del ciudadano John Kali Figueroa Carmona, Alguacil del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Maturín, Aguasay y Santa Barbara de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, de fecha tres (3) de julio de dos mil catorce (2014), mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Yoel José Lima Cedeño, se acuerda librar boleta por cartelera dirigida al mencionado ciudadano, para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase lo ordenado.
En esta misma fecha, se libró boleta por cartelera dirigida al ciudadano Yoel José Lima Cedeño y Oficios Nros. CSCA-2014-0063069, CSCA-2014-006307 y CSCA-2014-006308, dirigidos al Juez Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en el estado Delta Amacuro, al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, respectivamente.
En fecha 28 de octubre de 2014, se fijó en la cartelera de esta Corte boleta de notificación dirigida al ciudadano Yoel José Lima Cedeño, la cual se retiró de la cartelera el 19 de noviembre de 2014,
En fecha 9 de febrero de 2015, la abogada Soraya Hernández, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Yoel José Lima Cedeño, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.
Por auto de fecha 4 de marzo de 2015, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2015, en virtud de la incorporación de los abogados FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO y OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES y mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez Presidente; FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO, Juez Vicepresidente y, OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES, Juez; en consecuencia, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se dejó constancia que fue recibido el Oficio signado con el Nº 1466-C, de fecha 4 de diciembre de 2014, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, anexo al cual remitió resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1º de octubre de 2014, de la que, se desprende que en fecha 4 de diciembre de 2014, el alguacil del referido Juzgado consignó en autos la notificación recibida en fecha 1º de octubre de 2014, dirigida al Síndico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas.
El 4 de febrero de 2015, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro oficio Nº 1466-C de fecha 4 de diciembre de 2014 anexo al cual remite las resultas de la comisión, libradas por esta Corte en fecha 11 de abril de 2012; la cual fue debidamente cumplida, ya que se logro notificar a ambas partes.
En fecha 27 de abril de 2015, notificadas como se encontraban las partes del auto dictado por esta Corte en fecha 1º de octubre de 2014, transcurridos los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 21 de mayo de 2015, vencidos los lapsos fijados en el auto dictado por esta Corte en fecha 27 de abril de 2015 y a los fines previstos en los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, la Secretaria de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, certificó que: “desde el día cuatro (4) de mayo de 2015, inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 20 de mayo de 2015, inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 19 y 20 de mayo de 2015. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 28, 29 y 30 de abril y a los días 4, 5 y 6 de mayo 2015”.
El 9 de junio de 2015, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL INTERPUESTO

Mediante escrito presentado el 15 de abril de 2009, el ciudadano Yoel José Lima Cedeño, debidamente asistido por la abogada, Soraya Hernández requirió se declarara la nulidad del acto administrativo, con base en los siguientes alegatos:
Manifestó, que “(…) Ingresé a la Administración Pública, en fecha 18 de noviembre de 2004, cuando fui designado para ocupar el cargo de AUDITOR I, en la Dirección de Auditoría Interna de la Gobernación del Estado (sic) Monagas; posteriormente ingrese a la Contraloría Municipal del Municipio Maturín del Estado (sic) Monagas, ocupando el cargo de Jefe de la Unidad de Evaluación y Gestión, a partir del 02 de mayo de 2006 y , luego ocupé el cargo de Director de Control sobre los Órganos del Poder Publico Municipal Centralizado y Descentralizado (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Agregó, que “(…) En fecha 11 d febrero de 2008, vi publicado en el periódico local –EL DIARIO MAYOR, pág. 14- CONVOCATORIA DEL CONCURSO PUBLICO (sic) PARA EL INGRESO DE FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS DE CARRERA A LA ALCALDIA DE MATURIN, (sic) publicación suscrita con el distintivo de la alcaldía del Municipio Maturín, del Estado (sic) Monagas, y en el que aparecía el llamado para optar al cargo de AUDITOR III en el departamento de Auditoría Interna de la referida Alcaldía. Decidí participar en el, considerando mi experiencia dentro del área.”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Adujo, que “Conforme las Bases y el Cronograma establecido, los distintos cargos que fueron a concursos, fueron agrupados en tres categorías Grupo A, Grupo B, Grupo C y Grupo D. El correspondiente al cargo de Auditor III, le correspondió al Grupo A, siendo evaluada la prueba escrita el día 04 de marzo de 2008, a partir de las 8:00 AM; y la entrevista personal fue evaluada en la misma fecha a partir de las 2:00 PM; ambas en el Salón Anexo al Despacho del Alcalde. Dentro de los miembros del Jurado recuerdo el nombre de las siguientes personas: Licenciado LEONARDO CASTRO, quien se desempeñaba como Director en la Dirección de Planificación y Presupuesto de LA ALCALDÍA y el Licenciado LUIS (sic) CHAPARRO, quien se desempeñaba como Asesor de LA ALCALDÍA. Acompaño copia de los siguientes instrumentos: ‘B’ - CONVOCATORIA DEL CONCURSO PUBLICO (sic) PARA EL INGRESO DE FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS DE CARRERA A LA ALCALDIA (sic) DE MATURIN, (sic) emanado de la Alcaldía del Municipio Maturín, de fecha 06 de febrero de 2008; ‘C’- BASES DEL CONCURSO PUBLICO (sic) PARA EL INGRESO DE FUNCIONARIOS O FUNCIONARIAS DE CARRERA A LA ALCALDIA DE MATURÍN, emanado de la Alcaldía del Municipio Maturín, de fecha 06 de febrero de 2008, y marcado ‘D’ Declaración de Manifestación de voluntad de participar en el Concurso, suscrito por mí persona, de fecha 27 de febrero d 2008, y ‘D-1’ Copia de la publicación hecha en periódico del Estado —EL DIARIO MAYOR, pág. 14- donde aparece BASES DEL CONCURSO PUBLICO (sic) PARA CARGOS OCUPADOS O EN TRAMITES DE NOMBRAMIENTOS, de fecha lunes 11 de febrero de 2008”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Indicó, que “(…) En fecha 14 de mayo de 2008, se hizo del conocimiento público el resultado del procedimiento del concurso, el cual fue publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 081 del Municipio Maturín del Estado (sic) Monagas, en el cual da cuenta del contenido de Resolución No. A-281/2008, en virtud del cual se nombra en Periodo de Prueba para el ingreso como funcionarios o funcionarias de carrera al servicio de la Alcaldía1del Municipio Maturín del Estado Monagas a las personas seleccionadas (entre las que me encuentro), en virtud de haber aprobado satisfactoriamente la evaluación de credenciales, la prueba escrita y la entrevista personal, realizada por el Jurado Calificador (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Argumentó, que “(…) Con la referida Gaceta Municipal, me dirigí en fecha 14 de mayo de 2008 al Departamento de Auditoría Interna de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN (sic) DEL ESTADO MONAGAS (En lo sucesivo: LA ALCALDÍA), y expresé mi disposición de trabajar de manera inmediata. Como Auditor III, en periodo de prueba, me correspondió asumir las funciones que me eran indicadas por mis superiores jerárquicos, correspondiendo en ese periodo al (…) Jefe Departamento de Auditoría Interna; entre las que puedo mencionar la revisión de conformidad y soportes de las órdenes de pago en la Dirección de Administración, a cargo de la Lcda. CARMEN VAMILE ROMERO. Del organigrama de funcionamiento de LA ALCALDÍA, puede fácilmente verificarse que el cargo de AUDITOR, adscrito a la Unidad o Departamento de AUDITORIA (sic) INTERNA, se encuentra enmarcado en una unidad de segundo nivel. En la quincena siguiente a mi ingreso, es decir, en fecha 30 de mayo de 2008, me indicaron que debía pasar por la Dirección de Recursos Humanos, porque debía firmar una nómina especial denominada ‘Tramite de Nombramiento’, y durante ese periodo recibí la cantidad de dos mil cuatrocientos bolívares (Bs. F. 2.400,00) mensual (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que “(…) Vencido el periodo de prueba, en fecha 29 de septiembre de 2008 recibí notificación suscrita por la (…) Secretaria del Concejo del Municipio Maturín del Estado Monagas, en la que me envía Gaceta Municipal No. 134 del mismo mes, en la que aparece la publicación de la RESOLUCION (sic) No. 28012008, de fecha 08 de agosto de 2008, donde aprueba el ingreso de mi persona como funcionario público de carrera, y me nombran en posesión permanente del cargo de Auditor III, adscrito al Departamento de Auditoría Interna de la ALCALDIA (sic) (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Esgrimió, que “Durante el tiempo desempeñado como Auditor III, realice y cumplí mis funciones conforme a las instrucciones de mi superior jerárquico (Jefe de Auditoria y/o Director del Departamento de AUDITORIA (sic) INTERNA); atendiendo todos y cada uno de los asuntos, que como Auditor de LA ALCALDÍA se me encomendaba, cumpliendo con los deberes propios de un funcionario que se desempeña en una dependencia del estado encargada de realizar auditorías internas a las distintas dependencias del gobierno municipal y recibí a cambio, los derechos económicos que son propios de los empleados que allí se desempeñan, es decir, remuneración permanente, así como las deducciones de Seguro Social, Política Habitacional, descuento de cajas de ahorro, Fondo especial de Jubilaciones y Pensiones, etc.(…) (Mayúsculas y negrillas del original).
Fundamentó la acción en cuanto a que “La actuación adoptada por el Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, plasmada en el Oficio No. AM-DA-2008-210 de fecha 30 de noviembre de 2008, contenido de la RESOLUCION (sic) No. 141-2008, de la misma fecha, notificado en fecha 15 de enero de 2009, no está ajustada a derecho por las razones que de seguidas señalo: En primer lugar, porque el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señala como principio general que el ingreso de los funcionarios públicos será por concurso, y a este principio debe someterse siempre la Administración cualquiera fuere el ente político territorial involucrado (léase: República, Estado o Municipio). En el presente caso, la Administración Municipal, en fecha 11 de febrero de 2008, a través de convocatoria hecha por un medio impreso local, atendiendo lo que es su obligación de cumplir con la previsto en la Constitución y en la Ley especial, procedió a la realización de Concurso Público para ‘proveer de funcionarios a través del procedimiento de selección, cuyos resultados me fueron notificados a través de Gaceta Municipal No. 134 de fecha 29 de septiembre de 2008, en la que aparece la publicación de la RESOLUCION (sic) No. 280/2008, de fecha 08 de agosto de 2008; en la cual se me nombra AUDITOR III, después de haber cumplido con el periodo de prueba como Auditor III, en la misma dependencia de Auditoría Interna. Conforme el procedimiento referido en la presente demanda, adquirí la condición de funcionario de carrera y en consecuencia no podía LA ALCALDIA, (sic) sin quebrantar expresa disposición legal’ contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desconocer, modificar o revocar, un acto administrativo anterior, creador de derechos, dictado por la misma autoridad que me confirió derecho a la estabilidad, prevista en la Constitución (artículo 146) y la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 30), según el cual, ningún funcionario de carrera puede ser retirado del servicio sino por las causas legales establecidas (articulo 78 Ley del Estatuto)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Estableció, que “Como consecuencia de lo antes expuesto, denuncio vicio de nulidad absoluta previsto en el artículo 19 numeral 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 11 y 82, de la misma ley, por haber decidido conforme RESOLUCION (sic) No, 141- 2008, de fecha 30 de diciembre de 2008, la cual se impugna, el desconocimiento, modificación o revocatoria de decisión anterior que me confiere condición de funcionario público de carrera, y así pido expresamente se declare; más aun, sin haber proporcionado garantía mínima de defensa que permitiera, a través de procedimiento contradictorio, acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer mi defensa, en franca violación a principios constitucionales (artículo 49.1), las cuales deben ser aplicadas no solo a procesos judiciales, sino también en el ámbito administrativo. (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Puntualizó, que “(…) En segundo lugar, debemos señalar que atendiendo la distinción de funcionarios a los que hace mención la Constitución, nos encontramos que en dicha normativa, se distinguen dos categorías a los cuales otorga tratamientos diferentes: (i) funcionarios de carrera y (ii) funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero se encuentra definido en la ley del Estatuto de la Función Pública, y a ellos va dirigido fundamentalmente, la protección que el Estado ha desarrollado para lograr su estabilidad en el cargo (articulo (sic) 30); y el segundo, la misma ley especial (Ley del Estatuto de la Función Pública), particulariza, a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado (articulo 20 y 21) la indicación de quienes son funcionarios de libre nombramiento y remoción o de confianza, entre los cuales no figura el cargo de AUDITOR. La Administración responsable de la función pública (sea esta Nacional, Estadal o Municipal), como resultado del ejercicio de su competencia en materia de administración de personal, podrá desarrollar la calificación de aquellos cargos que a su juicio deban ser considerados como de Libre nombramiento y remoción, o de alto nivel o de confianza. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, muy por el contrario, cuando LA ALCALDIA (sic) decide someter a concurso el cargo de AUDITOR III, e indicando que el mismo es para ‘el ingreso al status jurídico de funcionarios públicos y funcionarias publicas a los cargos de carrera’ (Como fácilmente puede leerse de la convocatoria pública que se hizo a través de un periódico local); está expresando su voluntad de considerar como de carrera el cargo de AUDITOR III y así pido expresamente se declare. (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Arguyó, que “(…) En tercer lugar; denuncio la defectuosa motivación de la RESOLUCION (sic) No. 141-2008, de fecha 30 de diciembre de 2008, contenido en Oficio No. AM-A-2008-210, de la misma fecha, notificado el 15 de enero de 2009, al considerar (como claramente lo señala en el CONSIDERADO cuatro), que el cargo de AUDITOR III es un cargo de confianza, ocupado por un funcionario de libre nombramiento y remoción, ‘Por el alto grado de confidencialidad que implica su desempeño, así como las funciones inherentes al ejercicio del mismo’.... (Destacado nuestro). En efecto, la Resolución impugnada en modo alguno contiene indicación de cuáles son las funciones del cargo de AUDITOR III, y en qué consiste el alto grado de confidencialidad que implica el desempeño del mismo, por lo que no solo se quebranta expresa disposición constitucional a la defensa y al debido procedimiento, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República; así como también expresa disposición legal contenida en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que dispone que los actos administrativos deben ser motivados. La circunstancia de no conocer claramente los motivos de la Administración, me coloca en situación desventajosa para defenderme sobre su parecer, pues las actividades ejecutadas por mi persona son mas una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación, que una actividad de control para ejercer autoridad; esto último corresponde a mi superior jerárquico (…)”. (Mayúsculas, subrayado y negrillas del original).
Manifestó, que “(…) En cuarto lugar, a pesar de ser un funcionario con todo el derecho a la estabilidad, por haber obtenido la condición de funcionario público de carrera, a través de concurso, y encontrarme bajo la protección de la inamovilidad Especial por discusión colectiva de trabajo, conforme la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fui removido y retirado inconstitucional e ilegalmente, sin causa justificada, con prescindencia de procedimiento legalmente establecido, y notificada de manera escrita el día 15 de enero de 2009, mediante Oficio No. AM-DA-2008-210, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, del contenido de la RESOLUCION (sic) No. 141-2008, de la misma fecha, desconociendo la protección Especial del Estado a la estabilidad en el trabajo que vengo desempeñando, quebrantando de manera expresa las causas de retiro establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para aquellos funcionarios de carrera La circunstancia que LA ALCALDIA (sic) está debidamente notificada de la referida inamovilidad laboral de los trabajadores que en ella laboran, tiene su fundamento en la comunicación suscrita por el propio Alcalde del Municipio en el que solicita colaboración institucional entre poderes para prorrogar por 30 días el inicio de la discusión de la convención colectiva; por lo que es fácil deducir que la decisión de removerme y retirarme del cargo, en los términos expuestos solo pretende darle una ‘apariencia legal’ a una acción contraria a la libertad sindical, y así pidió expresamente se declare (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “En mi caso, así como el de todos los empleados de LA ALCALDÍA, estamos bajo la condición de fuero sindical por lo que no puedo ser removido sino por las causas legalmente establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78)”. (…)”. (Mayúsculas del original).
Narró, que “(…) En quinto lugar, y en el supuesto negado que los argumentos expuestos fueren desechados por este juzgado, debemos señalar que si la voluntad de la Administración Municipal, es decir de LA ALCALDÍA, al dictar la RESOLUCION (sic) No. 141-2008, de fecha 30 de diciembre de 2008, fue ‘desafectar el cargo de la carrera administrativa’, ha debido hacerlo cumpliendo el procedimiento legalmente establecido, sin desconocer el estatus adquirido con ocasión del concurso y darle cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 84, 86, 87 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, aun vigente, que establecen la aplicación del procedimiento de disponibilidad y gestión reubicatoria, que a todo evento no se cumplió en el presente caso, por lo que se denuncia vicio de ausencia total y absoluta de procedimiento (articulo 194 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos) y quebrantamiento a expresa norma constitucional del debido proceso (articulo 49 1 de la Constitución), y así pedimos expresamente se declare Sobre esta ultima situación, relativa a la posibilidad de desafectar un cargo de carrera, la Sala Político Administrativa (en Sentencia N° 01598 de fecha 6 de julio de 2000, caso Rafael Ángel Rojas Simancas, contra la Contraloría General de la República)(…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Fundamentó su presente Recurso Contencioso Administrativo, Funcionarial en los artículos 2, 3, 25, 49.1, 89, 93, 95, 96, 137, 139, 141, 144, 146, y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 3, 30, 92, 93 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 9, y 19.1 19.2, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó que “(…) se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO DE REMOCION (sic) y el OFICIO contenido de su NOTIFICACION, (sic) ordene mi reincorporación a mi puesto de trabajo como AUDOTOR (sic) III Adscrito a la Unidad Administrativa de AUDITORÍA INTERNA, y el pago de los sueldos dejados de percibir y demás conceptos y beneficios contemplados en la ley y en las disposiciones legales aplicables hasta su efectiva reincorporación (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DEL FALLO APELADO

El 11 de mayo de 2011, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil- Bienes de la Circunscripción con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

“(…) Estableciéndose de lo anteriormente trascrito que el cargo de Auditor III, no cumple con los requisitos establecidos en los artículos anteriores, y considerando quien aquí juzga que la Administración Municipal al no traer a las actas el manual descriptivo de cargos, que ciertamente certifiquen que el cargo de Auditor III es un cargo considerado como de Libre Nombramiento y Remoción y cargo de Confianza, es imperioso para este Tribunal declarar con lugar la solicitud de nulidad de acto planteada por el hoy recurrente. Así se decide.

Así las cosas, al demostrarse que el cargo de Auditor III es un cargo de carrera, para el cual se necesario que para su remoción o retiro se llenen una serie de requisitos y parámetros legales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no existir ese procedimiento administrativo, sino que, como lo alegó la misma Administración, que removió mediante Resolución al querellante, por considerar funcionario de libre nombramiento y remoción, erró al no respetar la estabilidad laboral que gozaba, por habérselo ganado, a través del concurso de oposición presentado; por lo que no tiene duda quien aquí suscribe que el ciudadano Yoel Lima, identificado en autos, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.

Como corolario de lo expuesto, y determinado que la Administración, cometió el error al considerar al querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara en proceder este Tribunal, a anular el acto que removió al querellante, en consecuencia se declara Con Lugar la presente querella funcionarial; por tanto se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la querella funcionarial, intentado por el Ciudadano JOSE GREGORIO CANALES VELASQUEZ, debidamente asistido por el Abogado Juvenal Canales, ambos identificados en autos, contra la decisión contenida en la Resolución N°: 265-2008, de fecha 31 de marzo de 2.009, emanado de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir, desde su ilegal destitución, hasta su definitiva reincorporación.

TERCERO: SE ANULA la mencionada Resolución.”

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
-De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se declara.
-De la apelación:
Determinada la competencia de este Órgano Jurisdiccional, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido el 2 de febrero de 2012, por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil- Bienes de la Circunscripción con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En ese sentido, esta Corte debe señalar que se desprende de las actas que conforman el presente expediente, que tal como se precisara con antelación, el recurso de apelación hoy objeto de análisis, fue interpuesto en fecha 2 de febrero de 2012; en tal virtud, el 14 de febrero de 2012, el Juzgado de Instancia oyó dicha apelación en ambos efectos y remitió el expediente a esta Sede Jurisdiccional, el cual fue recibido en fecha 1º de marzo de ese mismo año, dándose cuenta a este Tribunal Colegiado el 6 de marzo de 2012. En esa misma oportunidad, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijaron diez (10) días de despacho siguientes para que la parte recurrente fundamentara la apelación.
El 11 de abril de 2012 se dejó constancia que desde el 6 de marzo de 2012, fecha en la que se dio cuenta a esta Corte hasta el 11 de abril de 2012, había transcurrido los días correspondientes al plazo establecido en la ley para la fundamentación de la apelación, sin embargo en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y en vista de que durante dicho periodo se mantuvo paralizado por causa no imputable a las partes, en fecha 1º de octubre de 2014 se ordenó reponer la causa al estado de notificación de las partes, a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia concediéndole el plazo fijado de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia, y se fijaron diez (10) días de despacho siguientes para que la parte recurrente fundamentara la apelación y en fecha 22 de abril de 2015, se dejó constancia de la notificación de las partes.
De manera tal que, el 21 de mayo de 2015, vencidos los aludidos lapsos, la Secretaría de esta Corte dejó constancia que “(…) desde el día cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día veinte (20) de mayo de dos mil quince (2015), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 4, 5, 6, 7, 11, 12, 13, 14, 19 y 20 de mayo de 2014. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 28, 29 y 30 de abril y los días 4, 5 y 6 de mayo de 2015. (…)”.
Precisado lo anterior, este Órgano Jurisprudencial considera imperioso traer a colación lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte de contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación”. (Destacado de esta Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes a aquél en que se dé inicio a la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar de oficio el desistimiento de la apelación.
Asimismo, debe observarse que mediante auto de fecha 27 de abril de 2015, una vez notificadas las partes, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijando el lapso de seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y diez (10) días de despacho siguientes para que la parte recurrida fundamentara la apelación, el cual comenzaría a transcurrir al día siguiente de que conste en autos la notificación de las partes.
En consecuencia de lo expuesto, se observa que en fecha 21 de mayo de 2015, se ordenó practicar el cómputo por Secretaría a fin de verificar los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, lo cual certificó la Secretaria de esta Corte, según se desprende de la correspondiente nota que riela en el folio doscientos catorce (214) del presente expediente.
Ello así, se desprende del caso sub iudice que desde el 4 de mayo de 2015 -fecha en que se inició el lapso para fundamentar la apelación- hasta el 20 de mayo de 2015- fecha en que terminó dicho lapso- transcurrieron diez (10) días de despacho, evidenciándose que la parte apelante no consignó escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentara su apelación.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542, de fecha 11 de junio de 2003, (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), ratificada mediante sentencia Nº 150, de fecha 26 de febrero de 2008 (Caso: Monique Fernández Izarra) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa este Juzgado que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se aprecia que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse.
Siendo ello así, esta Alzada declara desistida la apelación interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia, se declara firme la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2011. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido el 2 de febrero de 2012, por el abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada por el Juzgado el 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano YOEL JOSÉ LIMA CEDEÑO, titular de la cédula de identidad Nº 10.839.515, asistido por la abogada Soraya Hernández, contra el MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME la sentencia apelada.
Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los treinta (30) días del mes de junio del año dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO

El Juez,

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUÍZ G.

AJCD/9
Exp. Nº AP42-R-2012-000251
En fecha _________________ (______) de __________________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° __________________
La Secretaria