TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-000839
En fecha 21 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 13/0649 de fecha 20 de junio de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 10.812, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad N° 13.474.242, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por Órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB).
Dicha remisión, se efectuó en virtud del auto de fecha 20 de junio de 2013, proferido por el mencionado Juzgado Superior, quien oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 2 de abril de ese mismo año, por el apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el referido Juzgado de Instancia, en fecha 27 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 25 de junio de 2013, se dio cuenta a la Corte Segunda de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo. En esa misma oportunidad, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito contentivo de los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación.
El 9 de julio de 2013, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de julio de 2013, la representación judicial del recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.
Posteriormente, en fecha 11 de julio de 2013, se inició el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 18 de ese mismo mes y año.
En fecha 22 de julio de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente.
Seguidamente, el 23 de julio de 2013, se pasó el presente expediente al Juez ponente.
En fecha 20 de febrero de 2014, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, presentó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 20 de marzo de 2014, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó sentencia N° 2014-0431, mediante la cual ordenó reponer la presente causa al estado de pronunciarse sobre la admisión de las pruebas, a los fines de garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso de las partes.
El 25 de marzo de 2014, en cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte, en fecha 20 de ese mismo mes y año, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esa misma oportunidad, se libró boleta de notificación dirigida al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, y los Oficios Nros. CSCA-2014-001921 y CSCA-2014-001922, dirigidos al Ministro del Poder Popular para la Defensa y al Procurador General de la República.
En fecha 9 de abril de 2014, el Alguacil de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dejó constancia que el día 8 de ese mismo mes y año “Consigno (sic) de manera negativa (…)” la boleta de notificación dirigida al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos.

En fechas 24 y 28 de abril de 2014, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de haber consignado los Oficios dirigidos al Poder Popular para la Defensa y al Procurador General de la República, en fechas 21 y 28 de ese mismo mes y año.
Posteriormente, en fecha 28 de abril de 2014 en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 20 de marzo de 2014, se acordó librar la notificación correspondiente y vista la exposición del Alguacil de este Órgano Sentenciador, de fecha 9 de abril de 2014, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, se acordó librar boleta por cartelera dirigida al referido ciudadano, para ser fijada en la sede de este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en los artículo 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la referida boleta por cartelera.
En fecha 30 de abril de 2014, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada el 28 de ese mismo mes y año.
En fecha 12 de mayo de 2014, el apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
El 13 de mayo de 2014, la Secretaria Accidental de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ordenó agregar a las actas la boleta de notificación librada el 28 de abril de 2014, por cuanto en fecha 12 de mayo de 2014, el representante judicial del recurrente presentó la diligencia antes señalada.
Por auto de fecha 27 de mayo de 2014, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Abogado Enrique Luis Fermín Villalba, y mediante sesión del día 2 del mismo mes y año, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza Juez Presidente, Enrique Luis Fermín Villalba; Juez Vicepresidente y Gustavo Valero Rodríguez, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de junio de 2014, notificadas como se encentraban las partes de la decisión dictada por este Órgano Jurisdiccional, en fecha 20 de marzo de 2014, y por cuanto de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidenció que el abogado Enrique Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, presentó escrito de promoción de pruebas, en fecha 9 de julio de 2013; esta Corte, por lo cual en atención al criterio establecido mediante decisión Nº 2012-1783 de fecha ocho de agosto de 2012, dictada en el caso “Sucesión de Luciano Rodríguez, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda”; declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las referidas pruebas a partir de esa fecha.
En fecha 9 de junio de 2014, este Órgano Colegiado dictó auto mediante el cual señalo lo siguiente:
“Visto el escrito presentado en fecha nueve (9) de julio de dos mil trece (2013), por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, titular de la cédula de identidad Nº 13.474.242, mediante el cual promueve pruebas documentales en el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusiera, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA; esta Corte, en atención al criterio establecido mediante decisión Nº 2012-1783 de fecha ocho (8) de agosto de dos mil doce (2012), dictada en el caso “Sucesión de Luciano Rodríguez, contra la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda” y de conformidad con lo previsto en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, que establece: ‘…Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas, admitiendo las que son legales y procedentes y desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.; observa lo siguiente:
De la revisión del escrito presentado por la parte apelante, este Órgano Jurisdiccional evidencia que promovió las siguientes documentales: 1.- Copia Simple de la constancia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil siete (2007), emanada del Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual hizo constar que en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil siete (2007), mediante decisión Nº 1269-07, decretó el sobreseimiento de la causa al ciudadano recurrente. 2.- Copia Simple de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha diecinueve (19) de junio de dos mil siete (2007). Dichas documentales no fueron impugnadas por la contraparte. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional observa que las mismas guardan relación con los hechos debatidos en autos, en consecuencia, las admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes”. (Mayúsculas y negrillas del original).
En fecha 10 de junio de 2014, visto el auto dictado por esta Corte en fecha 9 de junio de 2014, y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que este Tribunal Colegiado dictara la decisión correspondiente.
En fecha 11 de junio de 2014, se pasó el presente expediente al Juez ponente.

En fechas 12 de noviembre de 2014 y 5 de mayo de 2015, el apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, consignó diligencias mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
Mediante auto de fecha 4 de febrero de 2015, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de enero de 2015, en virtud de la incorporación de los Abogados Freddy Vásquez Bucarito y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles y mediante sesión del día 28 de enero de ese mismo año, fue elegida la nueva Junta Directiva la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alexis José Crespo Daza, Juez Presidente; Freddy Vásquez Bucarito. Juez Vicepresidente y Osvaldo Enrique Rodríguez Rugeles, Juez; en consecuencia, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
El 3 de agosto de 2009, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, ante el Juzgado Superior Décimo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por Órgano de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Relató, que “El día 30 de junio de 2.009 (sic) mi representado fue notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-10220, de fecha 21 de mayo del mismo año, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria (destitución) al transgredir, según la Administración, los numerales 2 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, tal como consta en la copia del oficio N° GN-12822, de esa misma fecha (…)”. (Mayúsculas del original).
Señaló, que “El día 13 de abril de 2.007 (sic) el comandante del Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Bolivariana emite la ‘Orden de Investigación Administrativa’ N° CR3-D35-SP-007, en contra de mi representado y tres (3) efectivos militares, fundamentando la investigación administrativa en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Iniciada y concluida la investigación administrativa en contra del sargento mayor de tercera HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, se le somete a un Consejo Disciplinario el día 22 de agosto de 2.007 (sic), consejo que recomendó su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, materializándose la sanción disciplinaria en el acto administrativo aquí recurrido, es decir, a los dos (2) años, un (1) mes y nueve (9) días de tenerse conocimiento del hecho en que se le quiso involucrar”. (Mayúsculas del original).
Denunció, la violación del derecho al debido proceso de su poderdante, por considerar que “(…) el Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana en la persona del comandante del Destacamento N° 35, fundamenta la ‘Orden de Investigación Administrativa’ en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, dejando a un lado la relación funcionarial a la que le es aplicable el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho cierto que dicha ‘Orden’ no fue suscrita por el funcionario que la emitió (…), vale decir, no estampó su firma mecánica como lo establece el numeral 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Agregó, que “(…) las actas contentivas en el expediente instruido por la Administración, observamos que el procedimiento iniciado no estuvo ajustado a derecho, tal y como lo describe la normativa legal vigente, es decir, la aplicación de las normas contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, o sea, la Administración no cumplió con el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 ejusdem para la destitución de los funcionarios públicos. Al leer el contenido de la ‘Orden de Investigación Administrativa’, de fecha 13 de abril de 2.007 (sic), se aprecia que la Administración inicia la investigación administrativa fundamentándose en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, siendo dicho acto posterior a la sentencia donde se ordena que las acciones y recursos del personal de Tropa Profesional, personal activo de la Reserva Nacional y de la Guardia Territorial lo deben conocer y decidir los Juzgados Contenciosos Administrativos, debiendo observar y seguir para la destitución el procedimiento y lapsos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública”.
Alegó, por otra parte que “(...) el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 fue creado mediante Resuelto N° 60 de fecha 31 de enero de 1.949 (sic) por la Junta Militar de Gobierno de los Estados Unidos de Venezuela, decreto que ordenó su publicación. Ahora bien, no fue sino hasta el 16 de agosto de 2.002 (sic) cuando el mencionado reglamento adquirió rango legal, previa orden de publicación de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ante la omisión por casi de 50 años por parte del Ministerio de la Defensa. En dicho reglamento no está prevista la investigación administrativa para el personal de ‘Tropa’, motivo por el cual les fue aplicado, para la investigación administrativa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y mas (sic) recientemente la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo cuyas normas se debe regir el procedimiento administrativo de destitución (pase a retiro por medida disciplinaria) de la Tropa Profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
En razón a lo anterior, reiteró que “(…) la Administración no aplicó correctamente el procedimiento legalmente establecido, como lo es el contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo evidente que no se siguió el debido proceso al presunto inculpado, sargento mayor de tercera HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS; incurriéndose en una clara violación al sagrado derecho a la defensa (…)”. (Mayúsculas del original).
Indicó, que “En fecha 19 de mayo de 2 007 (sic) se le hace firmar un ‘Acta de Notificación de Entrevista’ y ‘Acta de Notificación de Derechos’, en la primera para que comparezca el día 27 de mayo de 2 007 (sic) a rendir un acta de entrevista en calidad de Encausado, y en la segunda se le conceden diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones, invocándose los artículos 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. (Negrillas y subrayado del original).
Posteriormente, “En fecha 10 de jumo de 2 007 (sic), mediante oficio N° CR 3 D35-1RA CIA NRO. 7487, mi representado es notificado nuevamente de la investigación administrativa en su contra, repitiéndose por segunda vez un ‘Acta de Notificación de Entrevista’ y un ‘Acta de Notificación de Derechos’, suscritas por él el día 12 de junio de 2.007 (sic). Ahora bien, cuando se apertura una investigación administrativa se debe previamente efectuar las actuaciones, preliminares (…) y (…) concluirán con la apertura del procedimiento al funcionario una vez constatadas las causales para la apertura, y posterior a la investigación se procederá a notificar al encausado (…)”. (Negrillas del original).
Asimismo, denunció que su mandante estuvo “(…) en un estado de indefensión al comparecer ante el funcionario instructor como ‘testigo’, ‘entrevistado’ e ‘imputado’, alterándose la secuencia lógica del procedimiento administrativo, es decir, no se le dio cumplimiento al contenido del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, violándosele a mi representado la garantía del debido proceso viciando el procedimiento en su contra de anulabilidad, y con ello el acto administrativo aquí recurrido”.
De igual forma, denunció una “FALTA APRECIACIÓN DE LOS HECHOS” por parte del órgano recurrido, al considerar que al momento en que “Se afirma en la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional lo siguiente: ‘(...) Posteriormente siendo las 18:30 horas el SM3. (sic) GARCIA FIGUEROA GABRIEL JOSÉ (…) se presentó en un vehículo propiedad de su cónyuge, en compañía del SM3. (sic) BARRERÁ CASTELLANO HENYER ENRIQUE (…) y SM2. (sic) JOSÉ DELIO MOLINA SALAS (…) con la intención de recibir la cantidad de dinero acordado anteriormente; ingresando al inmueble y entablando una conversación con el ciudadano NESTOR (sic) RAMON (sic) MARTINEZ (sic) LABRADOR, quien procedió a realizar la entrega del dinero acordado y justo en ese momento fueron sorprendidos...’. Nada más falso que los hechos narrados por la Administración en el acto administrativo aquí recurrido”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Precisó, que con el expediente administrativo se “(…) podrá comprobar una errónea apreciación en los hechos ocurridos el día 12 de abril de 2.007 (sic) en las inmediaciones y dentro del establecimiento comercial ‘Inversiones y Servicios’ ubicado en la avenida La Limpia de la ciudad de Maracaibo en el estado Zulia, propiedad del ciudadano NÉSTOR RAMÓN MARTÍNEZ LABRADOR. En efecto, lo cierto, y como quedó comprobado en el expediente administrativo y en la investigación penal ordinaria, ese día, luego de una comisión de servicios de patrullaje de seguridad ciudadana en varios lugares de la ciudad de Maracaibo, incluyendo una revisión a un vehículo propiedad del presunto agraviado, el SM3. (sic) GABRIEL GARCÍA FIGUEROA le solicitó a mi representado, SM3. (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, le diera una cola hasta un lugar en la avenida La Limpia, cerca del Hotel Maracaibo Suite, porque iba a averiguar los precios de una computadora, traslado que realizaron en una camioneta Explorer, año 1.999 (sic), placas VAE96Y que le dejó como parte de la herencia el padre de su esposa, mas no como afirma la Administración en el acto recurrido que era propiedad de la cónyuge del SM3. (sic) GABRIEL GARCÍA FIGUEROA”. (Mayúsculas del original).
Alegó, la “(…) errónea apreciación de los hechos ocurridos el día 12 de abril de 2.007 (sic), explanados en la Orden administrativa (sic) del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10220 de fecha 21 de mayo de 2.009 (sic) se pueden apreciar ampliamente en el ‘Acta Policial’ N° CR3-D35.SIP-009 de fecha 12 de abril de 2.007 (sic) (…), suscrita por el mayor NILSON GALBÁN MÉNDEZ y los tenientes ALFREDO RIVEROL LEÓN y RANDYS BORGES VILLEGAS, cuyos hechos, presuntamente presenciados por ellos, no coinciden con la narración de los mismos en el acto administrativo aquí recurrido, esto hace incurrir a la Administración en un falso supuesto”. (Mayúsculas del original).
Esgrimió, que “La conducta de mi representado la encuadra la Administración como faltas graves contempladas en los apartes 2 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…), sin embargo -a su entender- de las actas que conforman el expediente administrativo “(…) no encontramos un solo (sic) elemento de convicción que subsuma la conducta de mí representado en las faltas que le atribuye la Administración”.
Dentro de otro orden de ideas, denunció la “PRESCRIPCIÓN PARA IMPONER SANCIÓN DISCIPLINARIA”, por considerar, según sus dichos, que “(…) desde que la autoridad administrativa tuvo conocimiento de los hechos hasta la emisión de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-10220, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al SM3. (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, observamos que transcurrieron dos (2) años, un (1) mes y nueve (9) días, violándose con ello el contenido del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, invocado en las ‘Disposiciones de Carácter Particular’ (…) que regía para la época los Procedimientos Administrativos y Disciplinarios para la Tropa Profesional de la Guardia Nacional, es decir, que la tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses. Igualmente, el artículo 107 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 establece que la facultad para imponer castigos disciplinarios, por una falta cometida, prescribe a los tres (3) meses, en cada caso”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Igualmente, denunció la “CUESTIÓN PREJUDICIAL”, dado que -a su juicio- que “Una vez que el Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Bolivariana tiene conocimiento de los hechos, ese mismo día, 12 de abril de 2.007 (sic), mediante oficio N° CR3D35-SIP 0165, remite las actuaciones practicadas a la Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, para que esa representación fiscal iniciara la investigación con relación a los hechos de carácter penal ordinario donde se encontraban incurso efectivos militares, entre ellos el SM3. (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, tal como se desprende de la copia que acompaño marcada como anexo ‘D’. Nótese que dicho oficio tampoco fue suscrito por el Comandante del Destacamento N° 35 de la Guardia Nacional Bolivariana, suscribiéndolo otra persona por él, quizás motivado a los lapsos procesales (…)”, sin embargo “(…) decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA al no haberse comprobado la participación de mi representado en los hechos que se le imputaban (…)”. (Mayúsculas y subrayado del original).
Señaló, que dicha decisión “(…) no fue tomada en consideración por la Administración, no siendo vinculante, para tomar la decisión en contra del SM3. (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS (…)”. (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó “PRIMERO: Declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-10220 de fecha 21 de mayo de 2.009 (sic), notificada el día 30 de junio del mismo año (…). SEGUNDO: (...) el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministerio de la Defensa, concretamente al Comandante General de la Guardia Nacional, la reincorporación a la jerarquía de cabo (sic) segundo (sic) de la Guardia Nacional, hoy sargento mayor tercero según la nueva Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, así corno el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional, dejados de percibir por el sargento mayor de tercera HENYER ENRIQUE BARRERA, desde el mes de mayor (sic) de 2.009 (sic), fecha en que se materializó el acto administrativo recurrido, hasta la fecha de la sentencia”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado de original).

II
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de julio de 2013, el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, presentó escrito de fundamentación de la apelación, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Argumentó, “PRIMERO: Hemos: señalado: en nuestro escrito de la querella que en el presente caso hubo violación al debido proceso, al fundamentarse la Orden de Investigación Administrativa en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin mencionarse el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordada relación con el articule 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho cierto que la investigación administrativa tuvo vicios, desde la orden de apertura, que acarra su nulidad”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “(…) ratifico en toda y cada una de las partes lo expuesto (…) en el escrito contentivo de la querella. En efectos, desde hace muchos años en las Fuerzas Armadas Nacionales, hoy Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no es aplicable en la instrucción disciplinaria administrativa el contenido del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, tanto para oficiales, suboficiales profesionales de carrera, hoy oficiales técnicos, tropa profesional y tropa alistada. Dicha investigación se ha regido por el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Asimismo, indicó que “Si bien es cierto que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 le era aplicable, desde el punto de vista disciplinario, a todo el personal militar de las entonces Fuerzas Armadas Nacionales, también es cierto que la figura de ‘Tropa Profesional’ no estaba contemplada en dicho Reglamento, creando un vacío hacia este personal castrense de la Guardia Nacional. La figura militar de ‘tropa Profesional’, para la Guardia Nacional, se establece en el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerza Armadas (...). Ante las constantes lagunas para la aplicación del debido proceso y derecho a la defensa de la ‘Tropa Profesional’ en la Guardia Nacional, y otros Componentes, se crea el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales que establece en su artículo 57: ‘…Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario, cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada es la N° GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 (sic) de abril de 2.004 (sic). Nótese que se habla de un Consejo Disciplinario que se celebrará posterior al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ley aplicada para la instrucción de los procedimientos administrativos…’ (…) que en el presente caso no se siguió el debido proceso disciplinario sancionatorio (…)”.
Precisó, que la (…) Directiva que rige la Sustanciación (sic) de los Expedientes (sic) Administrativos (sic) e informes M-4 (Informe Común), para la tropa profesional en la Guardia Nacional nunca fue aplicada, porque colige (sic) con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los ‘Informes M-4’, señalados en la mencionada Directiva, dejaran de tener vigencia al infringirse con su procedimiento el derecho a la defensa y el debido proceso del personal militar sancionado, al tratarse de una investigación donde se violaban estos derechos fundamentales. La violación del debido proceso en contra de mi representado queda plenamente comprobada con las ocho (8) pruebas documentales consignadas ante el tribunal (sic) de la causa que las admitió y aparentemente no las valoró en su decisión”.
Aclaró, que “(…) en ningún momento hemos afirmado en el escrito contentivo de la querella que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 no es aplicable a todo lo relacionado con el aspecto disciplinario en el ámbito militar (...) en el presente caso no se aplicó el procedimiento establecido para la investigación administrativa disciplinaria de un individuo de tropa profesional de las Fuerzas Armadas Nacionales”.
Arguyó, que “(…) no compartíamos (sic) con el ciudadano Juez superior, en lo que respecta a la figuras de separar o pasar a la situación de retiro a un efectivo militar por medida disciplinaria (…)”, ya que -a su entender- dicha expulsión “(…) debe estar precedida una sentencia condenatoria, definitivamente firme y ejecutoriada, dictada por un tribunal (sic) castrense, considerándose la ‘expulsión’ en el ámbito castrense, como una pena accesoria establecida en el artículo 405 del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo que mal puede señalar el juez sentenciador que ‘…el pasar un militar a situación de retiro por medida disciplinaria (…), es un sinónimo de expulsión de la Fuerza Armada Nacional’ (…)”, por tal razón considera que el Juez Superior “(…) hace apreciaciones basándose en falsos supuestos”.
Destacó, que “(…) el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 no especifica el procedimiento o las fases que deban seguirse para la investigación; sólo da pie a la apertura de un proceso, lo que los ha llevado a aplica la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley del Estatuto de la Función Pública, respetándose con ello el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Denunció, en “SEGUNDO” lugar, “(...) la falsa apreciación de los hechos por parte de la Administración, narrados en el acto administrativo recurrido, el juez sentenciador transcribe parte de la ‘DENUNCIA COMÚN’ de fecha 12 de abril de 2007, suscrita por el presunto agraviado (…) donde únicamente hace mención a un (1) efectivo militar que fue hasta su lugar de trabajo y le solicitó cierta cantidad de dinero (…) en ninguna parte de la denuncia se menciona a otro efectivo militar que haya estado presente al momento de la presunta extorción (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Indicó, que las declaraciones rendidas por los “(…) ciudadanos Rolyn Maldonado Morales, mayor (sic) Nilsón Galban Méndez tenientes (sic) Randys Borges Villegas y Alfredo Riverol León quienes en su (sic) exposiciones no afirman o dan fe de haber detenido ni visto al sargento mayor (sic) de tercera HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS durante el operativo donde actuaron el 12 de abril de 2007 (…)”. (Mayúsculas del original).
Arguyó, que “(…) el juez (sic) superior (sic) sentenciador (sic), amparándose en actas de entrevistas de testigos que en ningún momento vieron la presencia del sargento (sic) mayor (sic) de tercera (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, cometiendo el delito de extorción en perjuicio del ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador. Su presencia en el lugar de los hechos se limitó a llevar a su compañero de arma, sargento mayor de tercera Gabriel José García Figueroa, quien presuntamente iba a negociar una computadora en el local comercial del presunto agraviado. Tales apreciaciones hacen caer, tanto al acto administrativo recurrido como a la apreciación del juez (sic) superior (sic), en falso supuesto (…)”. (Mayúsculas del original).
Alegó, que “El hecho de haber llevado mi representado a un compañero de armas hasta el lugar donde se produjeron los hechos objeto de la investigación, los cuadra la Administración como falta grave, tipificada en los numerales 2 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinario N° 6 (…)”, sin embargo “Cuando revisamos el expediente administrativo instruido y el acto administrativo recurrido, observamos que en ningún momento la Administración establece cual fue la verdad que encubrió y falseo, ni cual (sic) fue la orden que le dieron y dejó de cumplir por negligencia mí representado. En el supuesto negado que el sargento mayor de tercera HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS hubiese cometido una falta, relacionada con los hechos en que se vio involucrado el sargento mayor de tercera Gabriel José Figueroa, tal falta sería la establecida en el numeral 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”.
De allí, esgrimió que la Administración Pública incurrió en el vicio de “(…) falso supuesto de derecho (…) al calificar la presunta falta que injustamente se le atribuye a mi representado (…)”, por lo cual concluyó “(…) que la Administración no demostró de manera convincente y sin lugar las faltas que le atribuye a mí representado (…)”.
Ratificó, su petitorio “(…) que sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de mi representado, sargento mayor de tercera. HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS (…), declarar la NULIDAD de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-10220 de fecha 21 de marzo de 2.009 (sic) (…), ordenándose su reincorporación al cargo y jerarquía sargento mayor de (...) la Guardia Nacional Bolivariana” y en consecuencia, “(…) se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la definitiva reincorporación al cargo con las variaciones que en el tiempo transcurrido hayan experimentado los sueldos asignados al cargo o jerarquía, incluyendo aquellos beneficias socioeconómicos, entre los cuales se encuentra el bono vacacional, así como el reconocimiento de la antigüedad en la mencionada jerarquía”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Por último, “(…) ratifico (sic) las consideraciones de hecho y derecho que fundamentaron la querella, así como todas aquellas consideraciones explanadas en autos que hacen mérito favorable a mi representado”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la Competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme a lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de Ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
De la apelación:
Precisado lo anterior, corresponde a este Alzada pronunciarse con respecto al recurso de apelación ejercido en fecha 2 de abril de 2013, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 27 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en el caso de marras tiene por objeto la nulidad del acto administrativo constituido por la Orden Administrativa N° GN-10220, de fecha 21 de mayo de 2009, emanado por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), que ordenó separar de las Fuerzas Armadas Nacionales (FAN) al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, hoy recurrente, por medida disciplinaria del Componente Militar de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), por infringir con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves en el Reglamento de Castigo Disciplinario N° 6, artículo 117 apartes 2 y 12, en concordancia con las agravantes previstas en el artículo 114 del citado Reglamento, en sus literales “e” y “h”, así como lo establecido en el artículo 109 literales “a” y b” ejusdem, notificado mediante el Oficio N° 12822 de fecha 21 de mayo de 2009.
Asimismo, solicitó la reincorporación al cargo de Sargento Cabo Segundo (2do) que desempeñó para la fecha de su “ilegal” retiro, el pago de los sueldos dejados de percibir y demás beneficios laborales, tales como, “(…) aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional (…)”.
En este sentido, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por considerar lo siguiente: i) que la omisión de la firma mecánica de la autoridad que emitió la orden (…) no produce la nulidad del acto administrativo impugnado”; ii) “que el pasar a un militar a situación de retiro por medida disciplinaria, sentencia condenatoria o falta de idoneidad y capacidad profesional, es sinónimo de expulsión de la Fuerza Armada Nacional (…)” y que “(…) el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, es la normativa que regula todo lo relacionado con el ámbito disciplinario aplicado a los efectivos militares”; iii) “(…) se evidencia (…) que los funcionarios militares Gabriel García y Henyer Barrera, se trasladaron al local llamado Inversiones y Servicios ubicado en la avenida la Limpia de Maracaibo, a los fines de recibir una cantidad de dinero por parte del ciudadano Néstor Martínez, antes identificado, motivado a una extorsión” y iv) “(…) que el marco regulador aplicable al Personal de Tropa se encuentra legalmente desarrollado dentro del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y que la sanción aún siendo dictada de manera extemporánea no se encuentra prescrita (…)”.

Ahora bien, esta Corte observa que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, alegó: i) que el Iudex a quo incurrió en el vicio de silencio de prueba; ii) que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 no establece la figura de Tropa Profesional; iii) que la Administración violó el derecho al debido proceso del recurrente; iv) que el Juzgado Superior incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al señalar: a) que la medida de retiro es sinónimo de expulsión de las Fuerzas Armada Nacional Bolivariana (FANB) y b) que el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, “(…) recibió una cantidad de dinero (…) motivado a una extorción”; y v) que el organismo recurrido incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, al calificar la falta de retiro erróneamente.
Ello así, este Órgano Jurisdiccional antes de entrar a conocer de los alegatos expuestos por la parte recurrida en su escrito de apelación, hace necesario señalar los hechos que dieron lugar a la presente litis, a los fines de un mayor entendimiento del caso objeto de análisis y al respecto, observa:
En fecha 12 de abril de 2007, el Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), ordenó una comisión de patrullaje de Seguridad Ciudadana, integrada por los efectivos militares Cabos Segundos Gabriel García Figueroa, Henyer Barrera Castellano, Carlos Luís Díaz y el Cabo Primero José Delio Molina, la cual fue realizada; posteriormente, culminada dicha comisión, en esa misma fecha el ciudadano Néstor Ramón Martínez, propietario de la empresa denominada “Inversiones y Servicios”, ubicada en la Avenida la Limpia, del Municipio Maracaibo del estado Zulia, denunció que una Comisión de la Guardia Nacional, conformada por cuatro (4) funcionarios, le solicitaron la cantidad de quinientos mil bolívares exactos (Bs. 500.000,00), hoy en día quinientos bolívares exactos (Bs. 500,00), para no tramitar ante la Fiscalía del Ministerio Público, un procedimiento judicial en materia de vehículos (Vid. Folio 1° del expediente administrativo).
En virtud de dicha denuncia, en fecha 13 de abril de 2007, el Comandante del Destacamento N° 35 ordenó la apertura de una investigación administrativa sancionatoria, a los referidos funcionarios, entre los cuales, se encuentra el querellante de la presente causa, realizándose así el procedimiento sancionatorio correspondiente a los fines de determinar si el actor se encontraba incurso en las faltas al deber Militar tipificadas en el artículo 109 del Reglamento Disciplinario de Castigos N° 6, en concordancia con lo previsto en el artículo 117 numerales 2 y 12 ejusdem, y conforme con lo dispuesto en el artículo 114 en sus literales “e” y “h” de la norma antes señalada, así como lo previsto en el artículo 109 literales “a” y “b” ejusdem (Vid. Folios 159 al 187 del expediente administrativo).
Precisado lo anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional al análisis de los argumentos expuestos por la representación judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, en su escrito de fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
i)-Del vicio de silencio de prueba
Al respecto, la parte apelante alegó que “La violación del debido proceso en contra de mi representado queda plenamente comprobada con las ocho (8) pruebas documentales consignadas ante el tribunal de la causa que las admitió y aparentemente no las valoró en su decisión”. (Resaltado de esta Corte).
Del argumento antes expuesto, infiere esta Alzada que la representación judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, pretendió denunciar que el Juzgado Superior no valoró “ocho (8) pruebas” que presuntamente fueron admitidas, las cuales -a su decir- demostraban la violación del debido proceso al prenombrado ciudadano por parte de la Administración Pública, no obstante se observa que la parte apelante no señaló de forma específica ni detallada los elementos probatorios que supuestamente fueron silenciados, y por lo tanto no valoró el Tribunal de Instancia, en tal sentido mal puede este Órgano Jurisdiccional emitir un pronunciamiento respecto a dicha denuncia, por cuanto la misma fue realizada de manera genérica, razón por la cual se desestima el aludido alegato. Así se decide.
ii)- Que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 no establece la figura de Tropa Profesional
Al respecto, la representación judicial del querellante alegó, que “(…) desde hace muchos años en las Fuerzas Armadas Nacionales, hoy Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no es aplicable en la instrucción disciplinaria administrativa el contenido del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, tanto para oficiales, suboficiales profesionales de carrera, hoy oficiales técnicos, tropa profesional y tropa alistada (…)”.
Asimismo, indicó que “Si bien es cierto que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 le era aplicable, desde el punto de vista disciplinario, a todo el personal militar de las entonces Fuerzas Armadas Nacionales, también es cierto que la figura de ‘Tropa Profesional’ no estaba contemplada en dicho Reglamento, creando un vacío hacia este personal castrense de la Guardia Nacional. La figura militar de ‘tropa Profesional’, para la Guardia Nacional, se establece en el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerza Armadas (...). Ante las constantes lagunas para la aplicación del debido proceso y derecho a la defensa de la ‘Tropa Profesional’ en la Guardia Nacional, y otros Componentes, se crea el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales (…)”.
De lo arriba expuesto, se observa que el apoderado judicial del recurrente delató, que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, no es aplicable al caso in commento por cuanto -a su entender- dicho norma no establece la unidad de Tropa Profesional, a la cual pertenece el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, hoy recurrente.
Así las cosas, es conveniente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 90. Todo parte pasado contra un oficial por faltas cuyo castigo corresponde al Presidente de la República o al Ministro de Guerra y Marina, debe ser acompañado de una investigación sumaria administrativa, ordenada por el Jefe del cuerpo o establecimiento militar.
Para hacer una investigación sumaria, aunque no tenga valor judicial, se siguen las reglas del Código de Justicia militar.”
De la norma legal ut supra transcrita, se evidencia el deber que impone el referido Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 de la constitución de un expediente administrativo, a los fines de elevar el caso a la autoridad que le corresponda la decisión del respectivo procedimiento.
Ante tal circunstancia, es necesario para este Órgano Sentenciador realizar las siguientes consideraciones, en relación a las categorías que se enmarcan en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (FANB), con base en la jerarquía o rango de un determinado efectivo castrense, observándose que en primer lugar, se encuentran los alistados, los cuales son ciudadanos que se encuentran prestando el servicio militar, personal éste que sólo poseen un conocimiento en lo que respecta a la obediencia, subordinación, y demás caracteres necesarios para la vida en el cuartel, realizando tareas básicas en apoyo irrestricto a las funciones de sus superiores directos.
En segundo lugar, observa esta Corte, que se encuentran los Sub-oficiales, los cuales poseen una formación en las Escuelas de Guardias Nacionales obteniendo una capacitación, y estudios en lo que respecta a la vida militar, los cuales realizan tareas evidentemente de mayor complejidad y responsabilidad que las ejercidas por los efectivos nombrados en el párrafo anterior, renglón este en el que se observa estar enmarcado el funcionario recurrente, debiendo destacar, que al igual que los efectivos que se encuentran prestando servicio militar, estos son catalogados como tropa, es decir, desde el punto de vista legal, tanto los sub oficiales egresados de las mencionadas Escuelas, como los ciudadanos que se encuentren prestando servicio militar, son catalogados como tropa. (Vid. Sentencia Nº 2012-1392 dictada por esta Corte en fecha 12 de julio de 2012, caso: Manuel José Rodríguez Coronado Vs Guardiana Nacional Bolivariana).
En abundamiento a lo anterior, se hace notar entonces que el referido Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ciertamente no hace distinción expresa en cuanto a los efectivos de la “Tropa”, y la “Tropa profesional”, lo que sí se observa claramente de lo establecido en dicho reglamento, es la globalización con respecto a estos dos renglones existentes en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es decir, la unidad de la “Tropa” y la “Tropa Profesional”, lo cual se evidencia del capítulo relacionado con la “Amplitud de Castigos para Individuos de Tropa”, el cual establece en su artículo 122 lo siguiente:
“Artículo 122. Las atribuciones disciplinarias de los superiores directos con respecto a sus subordinados de tropa, son los siguientes:
a) CABO 2do. y DISTIGUIDO: a soldado: amonestación.
b) CABO 1ro.: a Cabo 2do.: amonestación; a soldados: amonestación y presentaciones.
c) SARGENTO 2do.: a clases: amonestación; a soldados: amonestación y presentaciones.
d) SARGENTO 1ero.: a sargento 2do.: amonestación; a clases: amonestación y presentaciones; a soldados: amonestación, presentaciones y servicios especiales.
e) SARGENTO AYUDANTE: a sargento 1ro.: amonestación; a sargento 2do.: amonestación, presentaciones, servicios especiales y arresto simple hasta por un (1) día; a clases: los mismos castigos que para sargento 2do. pudiendo aumentar el arresto simple hasta dos (2) días; a soldados: los mismos castigos que para sargento segundo, pudiendo aumentar el arresto simple hasta tres (3) días”.
De lo anterior, se desprende las distinciones expresamente realizadas con relación a los efectivos de “Tropa profesional”, al establecer taxativamente, las sanciones que pueden desplegar en contra de los efectivos de “Tropa”, de lo cual se entiende, que tal Reglamento, evidentemente sería aplicable para ambos renglones, además de lo indicado en líneas anteriores, ya que según la norma in commento, la Tropa viene a constituirse tanto por los efectivos que prestan servicio militar, como por los Guardias Nacionales egresados de las Escuelas de Formación de la Guardia Nacional (Vid. Sentencia N° 2012-1392 dictada esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en fecha 12 de julio de 2012, caso: Manuel José Rodríguez Coronado Vs Guardia Nacional Bolivariana).
En este sentido, aplicado lo antes señalado al caso de marras, se evidencia que la unidad de Tropa establecida en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, abarca o constituye tanto la “Tropa Profesional” y la “Tropa”, por lo tanto contrariamente a lo alegado por la parte apelante, no existe tal “vacio” en la referida norma, y visto que el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, formó parte de la Tropa Profesional, le es aplicable el aludido precepto legal, razón por la cual esta Corte desecha dicho argumento. Así se decide.
iii)- Que la Administración supuestamente vulneró el derecho al debido proceso
Dentro de este marco, se observa que el apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación que “(…) en el presente caso hubo violación al debido proceso, al fundamentarse la Orden de Investigación Administrativa en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin mencionarse el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordada relación con el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aunado al hecho cierto que la investigación administrativa tuvo vicios, desde la orden de apertura, que acarra su nulidad (…)”.
De igual forma, señaló que “(…) desde hace muchos años en las Fuerzas Armadas Nacionales, hoy Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no es aplicable en la instrucción disciplinaria administrativa el contenido del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, tanto para oficiales, suboficiales profesionales de carrera, hoy oficiales técnicos, tropa profesional y tropa alistada. Dicha investigación se ha regido por el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Asimismo, indicó que de acuerdo a lo previsto en “(…) el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales que establece en su artículo 57: ‘…Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario’, cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada es la N° GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 (sic) de abril de 2.004. Nótese que se habla de un Consejo Disciplinario que se celebrará posterior al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ley aplicada para la instrucción de los procedimientos administrativos…’ (…) que en el presente caso no se siguió el debido proceso disciplinario sancionatorio (…)”.
Por último, alegó que la (…) Directiva que rige la Sustanciación (sic) de los Expedientes (sic) Administrativos (sic) e informes M-4 (Informe Común), para la tropa profesional en la Guardia Nacional nunca fue aplicada, porque colige con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los ‘Informes M-4’, (...) dejaran de tener vigencia al infringirse con su procedimiento el derecho a la defensa y el debido proceso del personal militar sancionado, al tratarse de una investigación donde se violaban estos derechos fundamentales (...)”.
En este sentido, este Tribunal Colegiado considera pertinente traer a colación lo previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (...)” (Resaltado de esta Corte).
Del contenido de la norma parcialmente transcrita, se infiere, que el derecho al debido proceso lo constituyen un conjunto de garantías que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan o abarcan la de ser oído; la presunción de inocencia; el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos; la articulación de un proceso debido; de obtener una resolución de fondo fundada en derecho; de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente; la de un proceso sin dilaciones indebidas y la ejecución de las decisiones que se dicten en tales procesos.
Igualmente, se advierte que entre las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose en sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa (Vid. Sentencia Nº 120 de fecha 27 de enero de 2011, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Administradora de Planes de Salud Clínicas Rescarven, C.A., Vs Instituto para la Defensa y Educación Del Consumidor y del Usuario (INDECU)”.
Ahora bien, a los fines de determinar si la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) vulneró el derecho al debido proceso y a la defensa del recurrente, esta Corte observa que riela al folio ciento dos (102) el expediente administrativo, el Oficio CR3D35-1RA.CIA.NRO.-6405 de fecha 19 de mayo de 2007, suscrito por el Capitán de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), dirigido al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, siendo recibido el 19 de mayo de 2007, cuyo texto señala lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que de acuerdo a la Orden de Investigación Administrativa citada en la referencia, he sido designado por el Comandante del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3, como funcionario instructor del Expediente Administrativo N° 001/ que se apertura el 13 de Abril (sic) de 2007, en relación a las faltas de naturaleza militar cometidas, siendo de interés Institucional la aclaratoria de los hechos que dieron origen a la presente averiguación, por lo que este Comando solicita su comparecencia para el día 29 de Mayo (sic) de 2007 a los fines de ser entrevistado.
Así mismo se hace de su conocimiento, que de conformidad con lo previsto en el artículo 49, Ordinal 1° de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, usted, al momento de la entrevista, podrá hacerse acompañar por un profesional del derecho para que lo asista, así como tener acceso a las actas que conforman el expediente. Igualmente, de conformidad al artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos se le concede un plazo de diez (10) días para que exponga sus pruebas y alegue sus razones”. (Negrillas del original).
De lo antes transcrito se desprende, que la Administración Pública notificó al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, sobre la apertura del procedimiento sancionatorio instruido en su contra, informándole así que tenía derecho de acceder al expediente instruido en su contra, e informándole sobre el lapso de diez (10) días que tenía para exponer sus razones de hecho y de derecho, así como promover las pruebas correspondientes, a los fines de desvirtuar o contradecir las faltas que se le estaban imputando, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Dentro de esta misma línea argumentativa, es idóneo traer a colación lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual establece “El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, mediante solicitud escrita, o de oficio. En el segundo caso, la autoridad administrativa competente o una autoridad administrativa superior ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los particulares cuyos derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos pudieran resultar afectados, concediéndoles un plazo de diez (10) días para que expongan sus pruebas y aleguen sus razones”. (Negrillas de esta Corte).
De las normas anteriormente transcritas se desprende, que en el caso que la autoridad competente ordenara de oficio la apertura de un procedimiento administrativo, esta deberá instruir un expediente, aperturar el procedimiento correspondiente y notificar al funcionario investigado, a los fines que este tenga conocimiento de las razones de hecho y de derecho por las cuales se apertura un procedimiento administrativo en su contra, concediéndole así diez (10) días hábiles, contados a partir de su notificación para ejercer su derecho a la defensa.
Visto lo anterior, es conveniente para esta Corte traer a colación el procedimiento administrativo iniciado por la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) contra el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, de la siguiente manera:
1.- “ORDEN DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA”, N° CR3-D35-SP-007 de fecha 13 de abril de 2007, suscrita por el Comandante de Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), mediante la cual se dio inició al procedimiento administrativo instruido en contra del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, entre otros funcionarios, a los fines de esclarecer los hechos ocurridos el 12 de abril de 2007 (Vid. Folio 1° del expediente administrativo).
2.- Acta de fecha 13 de abril de 2007, mediante la cual el Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), dejó constancia que el Capitán Marcos Aurelio Páez Molina, fue designado como instructor del expediente administrativo incoado en contra del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, hoy recurrente, así como también se acordó “(…) abrir las averiguaciones correspondientes y elaborar de sus resultados el respectivo expediente administrativo, para lo cual se designó como Secretario al C/1ERO. (sic) (GNB) MEXIS SAEL GONZÁLEZ GIL (…). A los efectos anteriormente señalados, líbrense los oficios y boletas de citación a que haya lugar (…). (Vid. Folio 3 del expediente administrativo).
3.- “Notificación Para Entrevista” de fecha 12 de mayo de 2007, mediante la cual se le informa al recurrente “(…) que deberá comparecer en calidad de testigo (…) del día 18 de Mayo (sic) de 2007, con la finalidad de rendir entrevista, en relación a Informe Administrativo que instruye este Comando, sobre los hechos ocurridos el día 12ABR2007 (sic), para el momento de encontrarse adscrito al comando de la Primera Compañía del Destacamento Nro. 35 del Comando Regional Nro. 3 de la Guardia Nacional Bolivariana”. (Vid. Folio 90 del expediente administrativo).
4.- Acta de entrevista, rendida en fecha 18 de mayo de 2007, por el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, ante el Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) (Vid. Folios 91 al 93 del expediente administración).
5.- Oficio CR3D35-1RA.CIA.NRO.-6405 de fecha 19 de mayo de 2007, suscrito por el Capitán de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), dirigido al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, siendo recibido en esa misma fecha, mediante el cual le notificaron al referido ciudadano sobre la averiguación administrativa instruida en su contra (Vid. Folio 102 del expediente administrativo).
6.- “ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS” dirigida al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, mediante la cual le notifican en una segunda oportunidad, sobre la apertura del expediente sancionatorio instruido en su contra, informándole asimismo que tenía derecho de acceder al expediente instruido en su contra, e informándole sobre el lapso de diez (10) días que tenía para exponer sus razones de hecho y de derecho, así como promover las pruebas correspondientes, a los fines de desvirtuar las faltas que se le estaban imputando, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo recibida en fecha 12 de junio de 2007 (Vid. Folio142 del expediente administrativo).
7.- Acta de entrevista de fecha 12 de junio de 2007, mediante la cual el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos expuso el “(…) motivo de su comparecencia y impuesto (sic) el contenido del Artículo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre el debido proceso y que lo exime de declarar en causa propia, ya asistido en el acto por su abogado de confianza (…), a continuación expuso: ‘Ratificó mi exposición del día 18MAY2007 (sic) y me apego al precepto constitucional’ (…)”. (Vid. Folio 144 del expediente administrativo).
8.- Oficio N° CR3-D35-1RA.CIA.SP.-007 de fecha 13 de junio de 2007, suscrito por el Capitán Comandante de la Primera Compañía del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3, dirigido al Teniente Coronel Comandante del Destacamento N° 35 del comando Regional N° 3, mediante el cual le remitió la “Opinión y Recomendación” relacionada al expediente sancionatorio instruido contra el recurrente. (Vid. Folios 159 al 184 del expediente administrativo).
9.- Oficio N° CR3.D35.SP.929 de fecha 28 de junio de 2007, suscrito por el Asesor Jurídico del Destacamento N° 35, dirigió al Teniente Coronel Comandante del Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3, mediante el cual remitió “Informe sobre la presunta comisión de faltas militares y delitos, en los cuales se encuentran involucrados los efectivos (…) BARRERA CASTELLANO, HENYER (…), entre otros funcionarios. (Vid. Folios 185 al 188 del expediente administrativo).
10.- “ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO NRO 005748”, de fecha 22 de agosto de 2007, mediante la cual el Consejo del Componente Guardia Nacional Bolivariana (GNB), analizó y valoró las opiniones de cada una de los integrantes de dicho Consejo y finalmente determinó que el hoy recurrente, cometió una falta grave tipificada en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, artículos 117, apartes 2, 4, 12 y 14, decisión que fue tomada por unanimidad, en consecuencia, a las Leyes y Reglamentos militares, por lo cual se le aplicó la sanción contenida en el acto administrativo objeto de impugnación (Vid. Folios 206 al 210 del expediente administrativo).
Ahora bien, precisado lo anterior, debe esta Alzada advertir en primer lugar, que el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, no establece un procedimiento sancionatorio como tal, simplemente comporta el mandato expreso de la conformación de un expediente administrativo, para que, en base a los hechos y el derecho aplicable, la autoridad que decide -en este caso, el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana-, emita la decisión correspondiente, finalizando el procedimiento administrativo en cuestión, siendo ello así, en el caso in commento el órgano recurrido aplicó el procedimiento previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como se evidencia de los elementos probatorios antes indicados, razón por la cual mal puede el recurrente alegar que la parte recurrida no señaló el procedimiento aplicable al caso de autos, cuando el referido Componente de las Fuerzas Armadas Nacional (FAN) efectivamente le notificó sobre el procedimiento aplicado en el expediente sancionatorio instruido en su contra.
Ahora bien, en relación al argumento alegado por el apelante, referente a que “(...) desde hace muchos años en las Fuerzas Armadas Nacionales, hoy Fuerza Armada Nacional Bolivariana, no es aplicable en la instrucción disciplinaria administrativa el contenido del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6. Dicha investigación se ha regido por el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, se observa que aun en el supuesto que el artículo 90 del aludido Reglamento no sea aplicable al caso en concreto, se advierte que dicha norma al igual que la contenida en el artículo 48 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, están referidas al cumplimiento de un procedimiento sumario por parte de la Administración, que en cualquiera de ambas (2) circunstancias, resultan aplicables al presente caso, razón por la cual se desestima dicho alegato.
Por otra parte, evidencia este Órgano Sentenciador, contrariamente a lo alegado por el representante judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, en su escrito de fundamentación de la apelación, relacionado a la opinión del Consejo Disciplinario, que dicha opinión fue se realizada en el procedimiento sancionatorio aperturado en su contra, cuya opinión se encuentra ajustada a derecho, dado que los miembros del referido Consejo fueron debidamente designados y legalmente establecido, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales, el cual dispone a los fines de “(…) pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario”, hecho que ocurrió en la presente causa, tal como se observa de las pruebas documentales indicadas en líneas anteriores.
Aunado a ello, de la relación documental del procedimiento administrativo antes indicado, se desprende fehacientemente que el accionante, desde los inicios fue debidamente informado del procedimiento administrativo respectivo, teniendo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa; y en consecuencia, a ser oído, a tener asistencia jurídica, a ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales respectivos, tal como se evidencia de las actas procesales, lo que permite apreciar que en el caso bajo análisis no hubo violación de los derechos al debido proceso y a la defensa.
Dentro de otro marco argumentativo, respecto al alegato esgrimido por la parte apelante en relación a que (…) los ‘Informes M-4’, (...) dejaran de tener vigencia al infringirse con su procedimiento el derecho a la defensa y el debido proceso del personal militar sancionado, al tratarse de una investigación donde se violaban estos derechos fundamentales. La violación del debido en contra de mi representado queda plenamente comprobada con las ocho (8) pruebas documentales consignadas ante el tribunal de la causa que las admitió y aparentemente no las valoró en su decisión”, se advierte, tal como quedó explanado en líneas anteriores, en caso in commento se evidenció de los elementos probatorios cursantes en autos, que la Administración no vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa del actor, por lo cual las actuaciones realizadas por el órgano recurrido tiene plena validez, al no violar dicho derecho constitucional, en consecuencia se desestima el aludido argumento.
Ahora bien, considerar esta Alzada oportuno reiterar que en el caso de autos se aplicó el procedimiento legalmente establecido en el artículo 49 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en concatenación con lo dispuesto en artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a los fines de aperturar, tramitar y sustanciar el procedimiento disciplinario instruido en contra del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, que posteriormente culminó con la decisión de retiro del prenombrado ciudadano de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), contrariamente a lo denunciado por el apelante en su escrito de fundamentación de la apelación.
En atención a las anteriores consideraciones, esta Corte debe forzosamente desechar cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte apelante referente a la presunta violación del derecho al debido proceso y a la defensa, por cuanto tal como quedo sentando en líneas anteriores, no hubo vulneración alguna a lo consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB). Así se declara.
iv)-Del presunto vicio de falso supuesto de hecho
Luego de examinar los argumentos antes descritos, se desprende que el apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, denunció el vicio de falso supuesto de hecho contra el fallo objeto de apelación, sin embargo, en virtud del principio iura novit curia, esto es, que el Juez conoce el derecho, advierte esta Alzada que de dichos alegatos, se infiere que los mismos corresponden al vicio suposición falsa, dado que la parte apelante indicó, que el Juzgado Superior realizó “(…) apreciaciones basándose en falsos supuestos (…)”, ya que -a su juicio-“ (…) en ninguna parte de la denuncia se menciona a otro efectivo militar que haya estado presente al momento de la presunta extorción (…)”, y que “(…) el juez (sic) superior (sic) sentenciador (sic), amparándose en actas de entrevistas de testigos que en ningún momento vieron la presencia del sargento (sic) mayor (sic) de tercera (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, cometiendo el delito de extorción en perjuicio del ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador (…)”, razón por la cual, esta Corte conocerá del presunto vicio.
Ante tal planteamiento, esta Corte pasa a analizar de seguidas el vicio de suposición falsa, y al respecto es pertinente indicar, que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha reiterado inveteradamente su criterio jurisprudencial; en sentencia Nº 2011-1402 del 6 de junio de 2011, caso: Ángel Alfaro Becerra contra el Instituto Autónomo de Ferrocarriles del Estado (I.A.F.E), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, se estableció, que:
“(...) la jurisprudencia patria ha sostenido en forma pacífica y reiterada que el vicio de suposición falsa se materializa, cuando el juez establece falsa o inexactamente en su sentencia, un hecho positivo o concreto a causa de un error de percepción, el cual no tiene un respaldo probatorio adecuado. (Ver Sentencia de esta Corte Nº 2006-2558 de fecha 2 de agosto de 2006, caso: Magaly Mercádez Rojas vs. Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)).
En este sentido, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia Nº 4577 de fecha 30 de junio de 2005 (caso: Lionel Rodríguez Álvarez vs. Banco de Venezuela), al señalar:
‘(…) Cabe destacar que la suposición falsa es un vicio denunciable en casación, conforme a lo establecido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
En estos casos, estima la Sala, que si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, en consecuencia no estará dictando una decisión expresa positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil. Así se declara’. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De las sentencias parcialmente transcritas, aprecia esta Instancia Sentenciadora que para incurrir en el vicio de suposición falsa, es necesario que el Juzgador al momento de dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto haya establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente o la afirmación en la sentencia de un hecho concreto, falso o inexistente. También se incurre en el vicio de suposición falsa cuando el Juez de la causa cometa un error de percepción sobre los hechos, no así cuando arriba a una conclusión como producto de su análisis del material probatorio.
Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de suposición falsa, y circunscribiéndonos al caso de autos, este Órgano Sentenciador considera pertinente conocer cada uno de los argumentos expuesto por la parte apelante relacionados al referido vicio, a los fines de una mejor resolución de la presente controversia, y al respecto, se observa:
a) Que el Juzgado Superior erró al considerar que la medida de retiro es sinónimo de expulsión de las Fuerzas Armada Nacional Bolivariana (FANB)
En cuanto a dicho argumento, señaló la parte apelante que “(…) no compartíamos con el ciudadano Juez superior, en lo que respecta a la figuras de separar o pasar a la situación de retiro a un efectivo militar por medida disciplinaria (…)”, ya que -a su entender- dicha expulsión “(…) debe estar precedida una sentencia condenatoria, definitivamente firme y ejecutoriada, dictada por un tribunal castrense, considerándose la ‘expulsión’ en el ámbito castrense, como una pena accesoria establecida en el artículo 405 del Código Orgánico de Justicia Militar, por lo que mal puede señalar el juez sentenciador que ‘…el pasar un militar a situación de retiro por medida disciplinaria (…), es un sinónimo de expulsión de la Fuerza Armada Nacional’ (…)”, por tal razón considera que el Juez de Instancia“(…) hace apreciaciones basándose en falsos supuestos”.
Como colorario de lo anterior, a los fines de determinar si el Juzgado Superior erró al señalar que la medida de retiro es sinónimo de una expulsión de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), debe esta Alzada necesariamente referir a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el cual específicamente establece lo siguiente:
“Artículo 240.- El retiro es la situación a la que pasarán los Oficiales y Sub-oficiales Profesionales de Carrera que dejen de prestar servicio en las Fuerzas Armadas Nacionales motivado a las causas siguientes:
a) Tiempo de servicio cumplido;
b) Límite de tiempo en el grado de conformidad con lo establecido en el artículo 180;
c) Límite de edad;
d) Propia solicitud;
e) Límite de tiempo en situación de disponibilidad;
f) Invalidez absoluta y permanente;
g) Medida disciplinaria;
h) Sentencia condenatoria definitivamente firme que acarree pena de presidio; y
i) Falta de idoneidad y capacidad profesional”. (Resaltado de esta Corte).
Por su parte, el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, establece que son castigos disciplinarios la advertencia, la amonestación, las presentaciones, los servicios especiales, el arresto simple, los arrestos en cuadra, el arresto severo, la represión privada, la represión pública, el arresto en fortaleza, la suspensión o anulación de las jerarquías, el destino a una compañía disciplinaria, la disponibilidad y finalmente el retiro de la institución.
Visto, el contenido de las normas precedentemente referidas resulta evidente que el retiro de la Institución Castrense puede producirse por una sanción de carácter disciplinaria a la que pueden estar sujetos los militares como consecuencia de un procedimiento disciplinario.
Como colorario de lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 943 dictada en fecha 28 de julio de 2004 (caso: Segundo Jesús Pichardo Toro vs Ministro de la Defensa), señaló lo siguiente:
“El Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 data de 1949 y desarrolla los principios que estaban establecidos en la Ley del Ejército y la Armada de 1947, (conocida como de 1959 debido a la reforma de ocho de sus artículos en esa fecha).
Dicha Ley, cuando se refería a la Tropa, involucraba tanto a los Suboficiales como a la Tropa Profesional, y para quienes no estaba prevista la figura del retiro en ninguna de sus variantes, es decir, por años de servicio, edad límite o por medida disciplinaria. Naturalmente, si la Ley no contemplaba esta situación, mal podía ser desarrollada en un reglamento.
La vigente Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, si bien es cierto sólo contempla la situación de retiro como medida disciplinaria para los Oficiales y Suboficiales, es ilógico suponer que los individuos de Tropa, aún cometiendo la peor de las faltas, jamás serán dados de baja, por que el reglamento en cuestión no lo contempla.
Es de hacer notar, que el pasar a un militar a situación de retiro por medida disciplinaria, sentencia condenatoria o falta de idoneidad y capacidad profesional, es sinónimo de expulsión de las Fuerzas Armadas Nacionales, expulsión que de acuerdo al estudio efectuado se ajusta a derecho. Así se declara’ (Vid, entre otras, Sentencia Nº 01522, de fecha 25 de junio 2000, caso: Juan Humberto Chacón Mújica vs. Ministerio de la Defensa)”. (Resaltado de esta Corte).

En atención a la sentencia parcialmente transcrita, en el caso de autos, la sanción dictada en contra del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, esto es, el pase a la situación de retiro de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), o lo que es lo mismo expulsado de la Fuerza Armada Nacional (FAN), tal como fue considerado por el Iudex a quo, razón por la cual mal puede el recurrente alegar que es un error considerar que el retiro es sinónimo de expulsión, cuando ambas son sanciones disciplinarias e implican ser dado de baja del referido organismo.
En ese sentido, se evidencia que el Juzgado Superior no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte apelante, en consecuencia esta Corte desecha dicha denuncia. Así se decide.
b) Que el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, “(…) recibió una cantidad de dinero (…) motivado a una extorción”
Dentro de esta línea, la representación judicial del querellante, argumentó que “En cuanto a la falsa apreciación de los hechos por parte de la Administración, narrados en el acto administrativo recurrido, el juez sentenciador transcribe parte de la ‘DENUNCIA COMÚN’ de fecha 12 de abril de 2007, suscrita por el presunto agraviado (…) donde únicamente hace mención a un (1) efectivo militar que fue hasta su lugar de trabajo y le solicitó cierta cantidad de dinero (…) en ninguna parte de la denuncia se menciona a otro efectivo militar que haya estado presente al momento de la presunta extorción (…)”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Asimismo, indicó que las declaraciones rendidas por los “(…) ciudadanos Rolyn Maldonado Morales, mayor (sic) Nilsón Galban Méndez tenientes (sic) Randys Borges Villegas y Alfredo Reverol León quienes en su (sic) exposiciones no afirman o dan fe de haber detenido ni visto al sargento mayor (sic) de tercera HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS durante el operativo donde actuaron el 12 de abril de 2007 (…)”. (Mayúsculas del original)
De igual forma precisó que “(…) el juez (sic) superior (sic) sentenciador (sic), amparándose en actas de entrevistas de testigos que en ningún momento vieron la presencia del sargento (sic) mayor (sic) de tercera (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, cometiendo el delito de extorción en perjuicio del ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador. Su presencia en el lugar de los hechos se limitó a llevar a su compañero de arma, sargento mayor de tercera Gabriel José García Figueroa, quien presuntamente iba a negociar una computadora en el local comercial del presunto agraviado. Tales apreciaciones hacen caer, tanto al acto administrativo recurrido como a la apreciación del juez (sic) superior (sic), en falso supuesto (…)”. (Mayúsculas del original)
Igualmente, alegó que “El hecho de haber llevado mi representado a un compañero de armas hasta el lugar donde se produjeron los hechos objeto de la investigación, los cuadra la Administración como falta grave, tipificada en los numerales 2 y 12 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinario N° 6 (…)”, sin embargo “Cuando revisamos el expediente administrativo instruido y el acto administrativo recurrido, observamos que en ningún momento la Administración establece cual fue la verdad que encubrió y falseo, ni cual (sic) fue la orden que le dieron y dejó de cumplir por negligencia mí representado. En el supuesto negado que el sargento mayor de tercera HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS hubiese cometido una falta, relacionada con los hechos en que se vio involucrado el sargento mayor de tercera Gabriel José Figueroa, tal falta sería la establecida en el numeral 4 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 (…)”.
Ahora bien, es imperioso traer a colación lo expuesto por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, referente al vicio de falso supuesto de hecho denunciado por el recurrente en su escrito libelar, para lo cual se observa, lo siguiente:
“Al respecto, se observa que la orden administrativa Nº GN-10220 de fecha 21 de mayo de 2009 fue fundada en la denuncia formulada por el ciudadano Néstor Ramón Martínez, por los hechos ocurridos el día 12 de abril de 2007, en los cuales fue demostrada, la actuación contraria a la conducta y normas militares por parte del ciudadano Henyer Barrera, ahora bien, siendo que los hechos antes mencionados fueron los que ocasionaron la apertura del procedimiento disciplinario, tal y como se evidencia al folio 1 del expediente administrativo, mal podría declarar este Tribunal que el acto sancionatorio estuvo fundado en hechos inexistentes.
Así las cosas, de la revisión de las actas procesales se evidencia a los folios 11 al 14 del expediente administrativo acta de ‘DENUNCIA COMÚN’, debidamente firmada por el ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador (…) la cual establece lo siguiente:
(…Omissis…)
Aunado a lo anterior, se evidencia de los folios 64 al 82 del expediente administrativo, escritos en los cuales constan Actas de Entrevista realizadas a los ciudadanos Rolyn Maldonado (…), Nilson Galban (…), en su carácter de Mayor de la Guardia Nacional Bolivariana, Randys Borges (…), en su carácter de Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, y Alfredo Riverol (sic) (…), en su carácter de Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, actas mediante las cuales se demuestra que los funcionarios militares Gabriel García y Henyer Barrera, se trasladaron al local llamado Inversiones y Servicios ubicado en la avenida la Limpia de Maracaibo, a los fines de recibir una cantidad de dinero por parte del ciudadano Néstor Martínez, antes identificado, motivado a una extorsión.
Ahora bien, pasa este Juzgado a analizar el alegato del querellante, debiendo hacer referencia a la sentencia Nº 00148 de fecha 04 (sic) de febrero de 2009, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha establecido que el vicio de falso supuesto se patentiza cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
De lo anteriormente expuesto, debe este Juzgado destacar que los hechos antes narrados en conjunto con el acta de denuncia, fueron las bases en las que se apoyó la Administración para iniciar el procedimiento disciplinario y por consiguiente dictar el acto sancionatorio, por encontrarse la conducta desplegada por el querellante subsumida dentro de los artículos 109 literales A y B, 114 literales E y H, y 117 apartes 02 (sic) y 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y siendo que dichas normas resultan aplicables al caso objeto de estudio, debe este Juzgado desestimar lo alegado por el querellante con respecto al vicio de falso supuesto, por cuanto las actuaciones realizadas por el ente querellado no se encuadran dentro de ninguno de los supuestos establecidos para corroborar la comisión del vicio de falso supuesto. Así se decide”.
Del fallo parcialmente reproducido, se infiere que el Iudex a quo consideró que existían suficientes elementos probatorios, que demostraron que la conducta efectuada por el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, el 12 de abril de 2007, se subsumía a los supuestos de hechos, previstos en el artículo 117 apartes 2 y 12 del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, en concordancia con lo establecido en el artículo 114 literales “e” y “h” ejusdem y el artículo 109 en sus literales “a” y “b” de la referida norma.
En ese sentido a los fines de verificar si la sentencia del Juzgado de Instancia se encuentra ajustado a derecho, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación lo dispuesto en el acto administrativo, contenido en el Oficio N° GN-12822 de fecha 21 de mayo de 2009, suscrito por el Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), dirigido Henyer Enrique Barrera Castellanos, (Vid. folios 15 y 16 del expediente judicial), mediante le notificaron lo siguiente:
“Me dirijo a usted, conforme a lo previsto en el articulo (sic) 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en la oportunidad de notificarle que, fue separado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, de acuerdo al Acto Administrativo que textualmente dice: ‘REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA FUERZA ARMADA BOLIVARIANA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO DE PERSONAL. Caracas, 21 MAY 2009 (…) NRO GN-10220 ORDEN ADMINISTRATIVA DEL COMANDANTE GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL. Por disposición del ciudadano Comandante General de la Guardia Nacional Bolivariana, designado para este cargo mediante Resolución Ministerial N° DG-002684 de fecha 18 de julio de 2007 publicada en Gaceta Oficial Nro. 38.729 y autorizado para este acto, conforme a delegación de firma otorgada mediante Resolución N° DG-008481 de fecha 10 de octubre de 2008, se ordena separar de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por Medida Disciplinaria, de conformidad con el articulo 110 en concordada relación con el articulo 129 numeral 2 del Decreto Nº 6.239 con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana al SM3. (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS (…) por haber infringido con su conducta normas inherentes a la vida militar, tipificadas como faltas graves del Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6 en el articulo 117 apartes 02, (sic) y 12, con las agravantes previstas en el articulo (sic) 114 del citado Reglamento, en sus literales e) y h) en concordancia con el articulo 109 literales a y b del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6; en virtud que el día 12 de abril de 2.007 (sic), siendo las 13:00 horas el jefe de la Tercera Compañía del Destacamento N° 35, ordenó una comisión de patrullaje de Seguridad Ciudadana, integrada por los efectivos militares SM2. (sic) JOSÉ DELIO MOLINA SALAS (…), SM3. (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS (…), SM3. (sic) GABRIEL JOSÉ GARCIA FIGUEROA (…), y SM2. (sic) CARLOS LUIS DEAZ (…), plazas de la Primera Compañía del Destacamento N° 35, en vehículo militar Tiuna, placas N° 6910, librando boleta de comisión, regresando la misma a las 16:40 horas, informando el SM2. (sic) JOSÉ DELIÓ MOLINA SALAS (…), jefe (sic) de la comisión que había retenido preventivamente tres (03) vehículos de carga, en los cuales dos (02) (sic) de ellos trasportaban maíz y el tercero chatarra ferrosa reciclable conducido por el ciudadano EUCLIDES ANTONIO BRAVO (…), por carecer de los permisos para su circulación emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, siendo puesto a la orden del referido Ministerio según Expediente Administrativo N° 374, el otro ‘vehículo fue entregado al conductor, debido a que el mismo circulaba con los respectivos permisos vigentes. Posteriormente siendo aproximadamente las 17:50 horas el Comandante del Destacamento N° 35, recibió una llamada telefónica del ciudadano ROLYN FERNANDO MALDONADO MORALES, informando que en horas de la tarde cuatro (04) (sic) efectivos militares, plazas del Destacamento N° 35, llegaron a el establecimiento comercial ‘Inversiones y Servicios’ cuyo objeto principal era la venta de equipos de oficina y puesto de trabajo del señor NESTOR RAMON (sic) MARTINEZ (sic) LABRADOR, procediendo a revisar el vehículo que es de su propiedad, solicitándole que lo acompañara la sede del Comando ya que; según los efectivos el vehículo presentaba problemas en la documentación, es por esta razón que se nombró una comisión para que se trasladaran hasta el sitio de los hechos a fin de constatar la situación, donde el ciudadano denunciante informó que durante el trayecto al Comando procedieron a solicitarle la suma de quinientos (500) bolívares fuertes, a cambio de dejar el procedimiento sin efecto, a dicha solicitud el ciudadano NESTOR MARTÍNEZ LABRADOR accedió, pero con la condición de que le dieran tiempo, ya que no contaba con ese dinero en ese momento, petición a la que accedieron los efectivos de tropa profesional; trasladándose nuevamente a el sitio de trabajo del referido ciudadano los efectivos militares Posteriormente siendo las 18:30 horas el SM3. (sic) GARCIA FIGUEROA GABRIEL JOSÉ (…), se presentó en un vehiculo (sic) propiedad de su cónyuge, en compañía del SM3. (sic) BARRERA CASTELLANO HENYER ENRIQUE (…), y SM2. (sic) JOSÉ DELIO MOLINA SALAS (…), con la intención de recibir la cantidad de dinero acordado anteriormente; ingresando al inmueble y entablando una conversación con el ciudadano NESTOR RAMON (sic) MARTINEZ (sic) LABRADOR, quien procedió a realizar la entrega del dinero acordado y justo en ese momento fueron sorprendidos los efectivos militares SM2. (sic) JOSÉ DELIO MOLINA SALAS (…), SM3. (sic) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS (…) y SM3. (sic) GABRIEL JOSE (sic) GARCIA (sic) FIGUEROA (…), por el ciudadano MAY. (sic) NILSON GALBAN MENDEZ y TTE RANDYS BORGES VILLEGAS. CÚMPLASE”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Como colorario de lo anterior, es idóneo destacar que los artículos 109 en los literales “a” y “b”, 114 literales “e” y “h”, y el artículo 117 numerales 2 y 12, del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, estipulan lo siguiente:
“Artículo 109. Constituyen faltas al deber militar:
a) Las omisiones o acciones contrarias a la disciplina militar específicamente en este Reglamento
b) Las omisiones o acciones no especificadas en este Reglamento no calificadas como delitos por el Código y que se practiquen contra la Bandera, el Himno y el Escudo Nacional; contra la honra y el pundonor individual militar; contra el decoro de la profesión; contra los preceptos sociales y las normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, normas de la moral; contra los preceptos de la subordinación, reglas, o disposiciones dictadas por las autoridades competentes (…).
Artículo 114. Son causas o circunstancias agravantes de falta:
e) Ser ofensiva a la dignidad militar;
(...Omissis...)
h) Ser cometida con premeditación; (...).
Artículo 117: Se consideran faltas graves en un militar:
(…Omissis…)
2. Ocultar, encubrir o falsear la verdad en cualquier asunto del servicio
(…Omissis…)
12. Dejar de cumplir una orden por negligencia (…)”. (Negrillas de esta Corte).
Precisado lo anterior, pasa Este Órgano Jurisdiccional a analizar las pruebas cursantes en el expediente administrativo, y determinar si efectivamente, la sentencia objeto de apelación no se encuentra ajustada a derecho al basarse en hechos falsos, tal como lo denuncia la parte actora.
Por lo cual, es menester destacar parte del contenido de la denuncia efectuada por el ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador, en fecha 12 de abril de 2007, ante el Destacamento N° 35 del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB) (Vid. Folios 11 al 14 del expediente administrativo), mediante la cual expuso lo siguiente:
“Vengo a denunciar a un señor Guardia que me estaba extorsionando, el dia (sic) de hoy como a las (sic) 01:30 horas de la tarde me encontraba yo en mi oficina ubicada en la limpia Edificio (sic) la Limpia local Nro 2ª (sic), nombre del local Inversiones y servicios, llego (sic) un convoy de la Guardia con 04 (sic) Guardias Nacionales, entraron al local preguntando quien era el dueño del vehículo Corsa (sic) de color azul, respondiéndoles que soy yo me exigieron los papeles del carro, yo se los entregue (sic) los papeles y me pidieron que abriera la capota, chequearon y me dijeron que los acompañara hasta el comando del Puente sobre el Lago, llegamos allá, entonces empezaron a lijar debajo del cojín del chofer, le echaron un liquido (sic) y me informaron que si salía positivo el carro y yo ibamos (sic) presos, terminaron de echar el liquido (sic) me dijeron que le pusiera la alfombra y que un Guardia se iba conmigo para el Puerto (sic), para ir hasta la Fiscalia (sic) que el carro iba ser pasado a Fiscalia (sic) para que Fiscalia (sic) verificara (sic) el documento y llamara a la dueña para que retirara el carro en el trayecto ibamos (sic) conversando y yo le dije que me asesorara que tenia (sic) que hacer para solucionar el problema el me dijo que el carro iba para Fiscalia (sic) y que Fiscalia (sic) era la encargada de verificar para la entrega del carro en ese trayecto yo le Pregunte si había otra forma de solucionar para no tener que ir a Fiscalia (sic), entonces nos pusimos los dos que no queríamos hablar ni el ni yo, porque yo temía de hablar de algo que le pudiera molestar y al Guardia tambien (sic) se le notaba que no quería decirme pero a la final me hablo(sic) de un millón de bolívares, yo le dije que no tenia (sic) me dijo que ochocientos, yo le dije que tampoco podía que le podía conseguir quinientos mil bolívares pero tenia (sic) que darme como una hora o dos como mínimo, fuimos hasta la oficina el (sic) se bajo de mi carro, quedamos de acuerdo en que una o dos horas el me llamaba para realizar la entrega el (sic) se monta en el convoy (sic) y se va, (…) me acorde del compadre Roly y le informe que necesitaba que me prestara quinientos mil bolivares (sic) para solucionar un problema con la Guardia que me quería enviar el carro para la Fiscalia (sic), el (sic) me dijo que porque me estaban quitando ese dinero yo le informe que era porque el carro no estaba a nombre mío, (…) vamos en el trayecto de ir a buscar el dinero, el vuelve a llamar a su amigo Guardia y le informa que me va a entregar el dinero para realizar la cancelación, el amigo Guardia le pregunta donde se realizaría la entrega se le contesta que en la oficina, llegamos hasta la oficina y al rato llego el amigo del compadre Roly acompañados de dos (02) (sic) Guardias mas (sic) es cuando decide llamar al Guardia que iba a recibir el dinero yo lo llamo y me dice que en ese momento no puede venir, el amigo Guardia del compadre le saca una foto al dinero que se iba a entregar y nos ponemos a esperar, hasta que llego (sic) el Guardia a buscar el dinero se le entrega el dinero se despide y en ese momento es que lo detienen (…)”.
Asimismo, se evidencia que corre inserto a los folios siete (7) al diez (10) del expediente administrativo “ACTA POLICIAL” N° CR3-D35-SIP-209 de fecha 12 de abril de 2007, de la cual se desprende lo siguiente:
“QUIENES SUSCRIBEN, MAYI. (GNB) NILSON GALBAN MENDEZ (…), Y TTE. (sic) (GNB) ALFREDO DAVID RIVEROL LEON (sic) (…), TTE. (sic) (GNB) RANDYS JOSE (sic) BORGES VILLEGAS (…), EFECTIVOS MILITARES PERTENECIENTES AL DESTACAMENTO NRO. 35, DEL COMANDO REGIONAL NRO. 3 DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DEBIDAMENTE JURAMENTADOS Y DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 110, 111, 112, 184, 185, 208, Y 210 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, POR MEDIO DE LA PRESENTE ACTA DEJAMOS CONSTANCIA DE LA SIGUIENTE ACTUACIÓN POLICIAL: ‘SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 17:05 HRS (sic) SE RECIBIO (sic) LAMADA TELEFONICA (sic) POR PARTE DEL CIUDADANO ROLYN FERNANDO MALDONADO MORALES (…), INFORMANDO QUE UNA COMISION (sic) DE LA GUARDIA NACIONAL, INTEGRADA POR CUATRO (04) (sic) EFECTIVOS, QUIENES SE IDENTIFICARON COMO INTEGRANTES DEL DESTACAMENTO NRO. 35, HABIAN (sic) LLEGADO AL PUESTO DE TRABAJO DEL CIUDADANO NESTOR RAMON (sic) MARTINEZ (sic) LABRADOR (…),UBICADO EN LA AVENIDA LA LIMPIA AL LADO DEL HOTEL MARACAIBO SUITE CON LA INTENCION (sic) DE VERIFICAR (sic) EL VEHICULO (sic) DE SU PROPIEDAD MARCA CHEVROLET, MODELO CORSA, COLOR AZUL, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, AÑO 2.001 (sic), DE USO PARTICULAR, SIN PLACAS. Y QUE POSTERIORMENTE, LA COMISION (sic) MILITAR LE SOLICITO (sic) AL CIUDADANO, DIRIGIRSE EN SU VEHICULO (sic) Y EN COMPAÑIA DE ESTOS EFECTIVOS, A LA SEDE DE LA CUARTA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO35 (sic) UBICADA EN EL PUENTE SOBRE EL LAGO, DONDE LE EFECTUARON LA REVISION (sic) AL VEHICULO (sic) Y A LOS DOCUMENTOS DE ESTE, POSTERIORMENTE EL C/2 (sic) (GNB) GABRIEL JOSE (sic) GARCIA (sic) FIGUEROA (…), QUIEN SE DESEMPEÑA COMO EXPERTO EN DOCUMENTACION (sic) Y SERIALIZACION (sic) DE VEHICULOS (sic) LE DIJO (sic) QUE LO ACOMPAÑARA PARA LA PRIMERA COMPAÑIA DEL DESTACAMENTO NRO. 35 UBICADA EN EL PUERTO DE MARACAIBO PARA PASARLE EL CASO A LA FISCALIA (sic) YA QUE TENIA (sic) UN PROBLEMA CON LOS DOCUMENTOS DEL MISMO, DURANTE EL TRAYECTO A LA DIRECCION (sic) ANTES MENCIONADA, EL C/2 (sic) GNB) GABRIEL JOSE (sic) GARCIA (sic) FIGUEROA (…), LE SOLICITO (sic) AL CIUDADANO NESTOR RAMON (sic) MARTINEZ (sic) LABRADOR QUE LE PAGARA LA SUMA DE QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (500.000BS) PARA DEJAR EL PROCEDIMIENTO SIN EFECTO, A LO QUE ESTE ULTIMO (sic) SE COMPROMETIO (sic) A PAGAR PERO DESPUES (sic) DE CONSEGUIR PRESTADOS, YA QUE EN ESE MOMENTO NO DISPONIA (sic) DE ESA SUMA DE DINERO UNA VEZ LLEGADO A UN ACUERDO AMBOS SE INTERCAMBIARON NUMERO (sic) TELEFONICOS (sic) PARA MANTENER. EL CONTACTO Y CONSUMAR EL PAGO. LOS SUSCRITOS DESPUES (sic) DE TENER ESTA INFORMACION (sic) VIA (sic) TELEFONICA (sic) NOS TRASLADAMOS DESDE LA SEDE DEL DESTACAMENTO NRO.35 HASTA LA AVENIDA LA LIMPIA LOCAL NRO. 24 INVERSIONES Y SEVICIOS AL LADO DEL HOTEL MARACAIBO SUITES, LUGAR PREVISTO POR LOS INVOLUCRADOS PARA EFECTUAR IA CANCELACION (sic) DEL DINERO, LUEGO EL CIUDADANO MAY. (GNB) NILSON GALBAN MENDEZ (sic) (…), SEGUNDO COMANDANTE DEL DETACAMENTO NRO.35, PROCEDIO (sic) A REALIZAR RESEÑA FOTOGRAFICA (sic) (…) PARA UN TOTAL GENERAL DE QUINIENTOS MIL BOLIVARES (sic) (500.000BS) EN PAPEL MONEDA DE CIRCULACION (sic) NACIONAL. Y LUEGO NOS OCULTAMOS EN LA SALA DE BAÑO MAY. (GNB) NILSON (sic) GALBAN MENDEZ (…), Y EL (GNB) RANDYS JOSE (sic) BORGES VILLEGAS (…), DEL PRECITADO LOCAL, Y TTE. (sic) (GNB) ALFREDO DAVID RIVEROL LEON (sic) (…), ESPERO ESCONDIDO EN EL NEGOCIO ADJUNTO. CUANDO A LAS 18:30 HRS SE PRESENTO (sic) C/2 (GNB) GABRIEL JOSE (sic) GARCIA (sic) FIGUEROA (…), EL PLAZA DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO.35 A BORDO DE UNA CAMIONETA MARCA FORD, MODELO EXPLORER, COLOR GRIS, ANO 1.999, PLACAS VAE-96Y PROPIEDAD DE LA CONYUGE DEL C/2 (GNB) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANO (…), PLAZA DE LA PRIMERA COMPAÑÍA DEL DESTACAMENTO NRO. 35 CON SEDE EN EL PUERTO DE MARACAIBO, CON LA INTENCION (sic) DE RETIRAR LA SUMA DE DINERO ACORDADA POR LAS PARTES MOMENTOS ANTES. UNA VEZ QUE EL EL (sic) C/2 (sic) (GNB) GABRIEL JOSE (sic) GARCIÁ FIGUEROA (…), INGRESO AL LOCAL, ENTABLO (sic) UNA CONVERSACION MATERIALIZAR LA ENTREGA DEL DINERO AL C/2 (sic) (GNB) GABRIEL JOSE (sic) GARCIA (sic) FIGUEROA (…), EN ESE MOMENTO LOS ACTUANTES, SALIMOS DE LA SALA DE BAÑO Y LE EXIGIMOS AL CLASE QUE SACARA LO QUE TENIA (sic) EN EL BOLSILLO DERECHO DE SU PANTALÓN, LUEGO DE CUMPLIR LA ORDEN DADA POR EL MAYOR (GNB) NILSON (sic) GALBAN SEGUNDO COMANDANTE DEL DESTACAMENTO NRO.35, EL EFECTIVO MOSTRO (sic) EN SU MANO DERECHA UNA PACA DE BILLETES (…), DE CIRCULACION (sic) NACIONAL. LOS CUALES COINCIDIAN EN SU TOTALIDAD CON LOS DOCE (12) BILLETES A LOS CUALES SE LES REALIZO (sic) LA FIJACION (sic) FOTOGRAFICA (sic), AL PREGUNTARLE AL REFERIDO EFECTIVO POR LA PERSONA QUE LO ACOMPAÑABA Y ESPERABA EN LA CAMIONETA ESTE MANIFESTO (sic) QUE ERA EL C/2 (sic) (GNB) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANO. SEGUIDAMENTE EL TTE. (sic) (GNB) ALFREDO DAVID RIVEROL LEON (sic) INTENTO (sic) PROCEDER CON LA DETENCIÓN DE LA CAMIONETA MARCA FORD MODELO EXPLORER DONDE SE TRASLADABA EL EFECTIVO C/2 (sic) (GNB) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANO (…), QUE SEGÚN EL C/2 (sic) (GNB) GABRIEL JOSE (sic) GARCIA (sic) FIGUEROA, LO ACOMPAÑABA EN EL VEHICULO (sic) ANTES DESCRITO, EN VIRTUD DE PERCATARSE DE LA SITUACION (sic) PRESENTADA PROCEDIO (sic) A DARSE LA FUGA DEL LUGAR A TODA VELOCIDAD, POR LO QUE EL OFICIAL EMPRENDIO (sic) UNA PERSECUCION (sic) EN CALIENTE EN SU VEHICULO (sic) PARTICULAR (sic) SIN LOGRAR LA CAPTURA DE LA MISMA, UNA VEZ REALIZADA DICHA ACTUACION (sic) SE PROCEDIO (sic) A TRASLADAR AL CUIDADANO C/2 (sic) (GNB) GABRIEL JOSE (sic) GARCIA (sic) FIGUEROA (…), HASTA LA SEDE DEL DESTACAMENTO NRO. 35 CON EL OBJETO DE HACER LA IMPOSICION (sic) DE SUS DERECHOS COMO IMPUTADO, DE IGUAL MANERA SE EFECTUO (sic) LLAMADA TELEFÓNICA AL COMANDANTE DE LA PRIMERA COMPAÑÍA CAPITAN (GN) PAEZ (sic) MOLINA CON LA FINALIDAD QUE APLICASE EL PLAN DE LOCALIZACIÓN CON EL FIN DE UBICAR Y POSTERIORMENTE TRASLADAR AL EFECTIVO C/2 (sic) (GNB) HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANO, A LO (sic) CUAL HIZO POSTERIORMENTE EN DONDE YA PRESENTE EN LA SEDE DEL DESTACAMENTO N° 35 DE IGUAL MANERA SE LE LA HACE LA IMPOSICION (sic) DE SUS DERECHOS COMO IMPUTADO. SEGUIDO SE HACE DEL CONOCIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO A (…) LA FISCAL III DEL MINISTERIO PÚBLICO (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
De igual forma, se evidencia que riela a los folios sesenta y nueva (69) al ochenta y siete (87) del expediente administrativo, entrevistas rendidas por los funcionarios militares Nilson Edgardo Galban Méndez, Randys José Borges Villegas y Alfreso David Riverol León, quienes formaron parte de la comisión de castrenses que se trasladaron hasta el lugar de los hechos, el 12 de abril de 2007, de las referidas declaraciones se desprende que dichos funcionarios se percataron que el recurrente se encontraba acompañando al ciudadano José Gabriel García Figueroa, para el momento en el cual la referida comisión le solicitó al Cabo Segundo José Gabriel García Figueroa, que entregara el efectivo, el cual le había sido entregado por el ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador, a los fines de evitar que se iniciara un trámite en el Ministerio Público, referente a su vehículo.
Ahora bien, observa esta Corte que los funcionarios Cabos Segundos de la Guardia Nacional Bolivariana (GNB), José Gabriel García Figueroa y Henyer Enrique Barrera Castellanos, fueron encontrados en flagrancia, es decir, fueron sorprendidos por parte de la comisión castrense que se traslado al lugar de los hechos, en virtud de la denuncia interpuesta por el ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador, a quien los referidos ciudadanos le solicitaron una cantidad de dinero, a los fines de no informar o tramitar ante el Ministerio Público un procedimiento relacionado con su vehículo, al momento de hacerles entrega de la cantidad de dinero acordada.
Cabe destacar, que si bien es cierto que el ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, no tenía dinero solicitado al ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador, no es menos cierto que el mismo se encontraba acompañando al otro funcionario militar, es decir, al Cabo Segundo José Gabriel García Figueroa, al momento en el cual le fue entregado el dinero por el ciudadano Néstor Ramón Martínez Labrador, y al percatarse de dicha situación, razón por la cual dicha conducta a criterio de este Órgano Jurisdiccional se encuentra subsumida en el supuesto de hecho, de que el actor encubrió al ciudadano José Gabriel García Figueroa, por cuanto no se evidencia de las actas que cursan en el presente expediente, que el querellante haya intentado evitar o evadir que le fueran entregados la cantidad de dinero solicitada al denunciante.
De este modo, observa esta Alzada que la sanción disciplinaria impuesta a la parte recurrente fue motivada, en los numerales 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ello en virtud de que a lo largo de la investigación realizada al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, se logró demostrar la veracidad de la denuncia realizada por el ciudadano Néstor Ramón Martínez, respecto a la solicitud de la cantidad de quinientos mil bolívares exactos (Bs. 500.000,00), hoy en día quinientos bolívares exactos (Bs. 500,00), para no tramitar ante la Fiscalía del Ministerio Público, un procedimiento judicial en materia de vehículos, incumpliendo así con las funciones encomendadas y por ende transgrediendo los principios básicos y pilares fundamentales de la Fuerza Armada Nacional (FAN), como los son la disciplina, el respeto, la subordinación, obediencia y la conducta irreprochable dentro del mencionado organismo, razón por la cual la Administración Pública subsumió correctamente los hechos ocurridos en las faltas correspondientes, por la cual no incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, tal como fue considerado por el Juzgado Superior en el fallo recurrido.
En consecuencia, este Corte debe desechar el argumento esgrimido por la parte apelante, dado que tal como se evidenció el Juez de Instancia apreció de manera correcta los hechos y elementos probatorios cursante en autos. Así se decide.
v)-Que el organismo recurrido incurrió presuntamente en el vicio de falso supuesto de derecho al calificar la falta
Al respecto, la representación judicial de la parte recurrente esgrimió en su escrito de fundamentación de la apelación, que la Administración incurrió en el vicio de “(…) falso supuesto de derecho (…) al calificar la presunta falta que injustamente se le atribuye a mi representado (…)”, por lo cual concluyó “(…) que la Administración no demostró de manera convincente y sin lugar las faltas que le atribuye a mí representado (…)”.
Dentro de este marco, esta Corte debe reiterar tal como quedo sentando en líneas anteriores, que la sanción disciplinaria impuesta al ciudadano recurrente si estuvo suficientemente adecuada a los hechos y faltas investigadas e imputadas al ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, por lo que mal podría alegar dicha parte el vicio de falso supuesto, cuando es más que evidente en el caso de autos, la conducta deshonesta del mencionado ciudadano, lo cual atenta contra los principios básicos y pilares fundamentales de la Institución de la Fuerza Armada Nacional (FAN), razón por la cual este Órgano Sentenciado desecha el mismo. Así se decide.
Por todas las consideraciones anteriormente realizadas, es forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte recurrente y; en consecuencia se CONFIRMA la decisión de fecha 27 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través de la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Henyer Enrique Barrera Castellanos, contra la Guardia Nacional Bolivariana (GNB). Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 2 de abril de 2013, por el abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 27 de febrero de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido abogado actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano HENYER ENRIQUE BARRERA CASTELLANOS, contra el Ministerio del Poder Popular para la Defensa, por Órgano de la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA (GNB).
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.
3- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los nueve (9) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.
El Presidente,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente
El Vicepresidente,

FREDDY VÁSQUEZ BUCARITO
El Juez

OSVALDO ENRIQUE RODRÍGUEZ RUGELES

La Secretaria,

JEANNETTE M. RUIZ. G

EXP. Nº AP42-R-2013-000839
AJCD/3

En fecha _____________________ (__) de _____________ de dos mil quince (2015), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2015-_____________
La Secretaria.