TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA UNO

Caracas, 26 de junio de 2015
205º y 156º
CAUSA N° 3644

JUEZ PONENTE: DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

CAPITULO I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

ACUSADOS: LUIS DANIEL ESCALONA, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de estado civil soltero, nacido en fecha 10-03-1963, hijo de Edid Zuleima Escalona Galíndez y Jesús Antonio Gómez Ochoa, residenciado en Los Jardines del Valle, calle 14, Bloque 54, piso 12, apartamento 1203 y titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido el 02 de septiembre de 1993, de profesión u oficio funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la División de Investigación de Siniestros en el cargo de Detective, hijo de María Mabelys Méndez Dugarte y Luis Alberto Marcano González, residenciado en Catia, avenida El Cuartel, Lomas de Urdaneta, Bloque 18, letra C, Planta Baja, apartamento 1C y titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscal 139° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DEFENSA: abogada Sandra Rodríguez Albarrán

VÍCTIMA: Jorge Sánchez y Yelitza Peralta

Corresponde a esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse en relación al Recurso de Apelación interpuesto por las abogadas Silvia Honigman Márquez y Rebeca de los Ángeles Motaban de Lima, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la sentencia dictada conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó a los ciudadanos Luís Daniel Escalona y Jhonder Alberto Marcano, a cumplir la pena de Cuatro (04) años y Ocho (8) meses de prisión, al considerarlos culpable en la comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Cumplidos los trámites procesales en esta instancia, habiéndose designado ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, dicta pronunciamiento en los términos siguientes:

Capítulo II

II.1.- Alegatos de las recurrentes

Señalan las recurrentes que la decisión proferida por el a quo adolece del vicio de inmotivación, toda vez que no explica de modo alguno, el por que de su fundamento, consistente en considerar que los acusados habían cometido el delito de Robo Genérico y no Robo Agravado, que los hechos fueron subsumidos como Robo Agravado por considerar que los presupuestos fácticos acaecidos cumplen a cabalidad los elementos constitutivos del tipo penal, aunado a su carácter pluriofensivo, y por las circunstancias y condiciones de ejecución, jamás pudiera considerarse como un simple Robo Genérico, que se observan varios supuestos de hechos en la cual deben concurrir para la correcta subsunción, de igual forma para efectuar este ejercicio es menester hallar el espíritu, propósito y razón haciendo una interpretación teleológica que no excede del sentido literal posible para cumplir con el requisito sine qua non, el cual es el principio de legalidad, en el caso de marras tales circunstancias fueron perfectamente adecuadas por el Ministerio Público e inobservada por el juzgador al considerar que nos encontramos inmersos en un robo genérico, obviando efectuar una correcta disquisición jurídico penal en un delito tan grave en el que nos ocupa, que la juzgadora al considerar que del escrito acusatorio no se evidencia una experticia de esa presunta arma que pueda corroborar ese dicho de esa víctima, lo cual es indispensable para determinar la existencia de la misma, no solo desconoce importante valor probatorio que pudiera tener la declaración de las victimas, sujetos pasivos, y únicos testigos presenciales del presente hecho, sino que supedita la calificación de un delito pluriofensivo tan grave, al hallazgo de un arma de fuego, la cual fue usada para la agravación del mismo tipo penal, sin realizar un evidente análisis en el presente caso, el cual imposibilita el hallazgo, obtención y póstuma experticia del arma de fuego, puesto que la aprehensión de los sub judices, no fue un procedimiento flagrante, el robo fue perpetrado el 01 de septiembre de 2014, la fecha de la detención fue el 31 de octubre de 2014, resultando ser una lógica y palpable explicación del que por que no consta experticia del arma de fuego usada por los acusados para cometer el hecho punible, que de la misma forma, tal aseveración esgrimida por la juez a quo, va absolutamente en detrimento del principio de oralidad que caracteriza el sistema penal preponderantemente acusatorio, en la cual cobra vigencia los testimonios de los agraviados Jorge Sánchez y Yelitza Peralta, quienes ostentan una concurrencia de cualidades procesales como son victimas, sujetos pasivos y testigos presenciales, y manifestaron de forma conteste haber escuchado un disparo e inmediatamente son abordados por sujetos que se encontraban uniformados de policía, hecho que se vio menoscabado a través de la decisión que impugnan, que no comprende el Ministerio Público el desconocimiento por parte del juzgador de los indicadores externos del caso su examine, los cuales evidencian que el delito pluriofensivo perpetrado en este caso excede de ser un simple robo genérico, el hecho de que no exista una regulación o una experticia del arma incautada a los sujetos activos, no quiere significar que no haya existido y menos en el presente caso que no fue una flagrancia, ellos no fueron aprehendidos ese mismo día tal y como se manifestó anteriormente, ello luego de robar a las victimas se fueron del sitio del suceso, con el arma propiedad de la víctima, quienes abusaron de su autoridad, su investidura y se aprovecharon de que esa condición infunde temor a los sujetos pasivos, que igualmente y como punto de honor, el cual no debió pasar desapercibido para fundamentar una decisión es que, en el caso de marras se desprende que antes de la perpetración del delito de robo agravado, efectuado el 01 de septiembre de 2014, se evidencian actos preparatorios punibles que indican que estaban efectuándole seguimiento a las victimas ya que hay constancia de que el 20 de agosto de 2014 estos por vía telefónica habían contactado a la ciudadana Yelitza Peralta por pin y Whatsapp y posteriormente el 30 de octubre de 2014, tales hechos demuestran que estaban estudiando el objetivo, preparando el escenario punible para dirigir su voluntad a la comisión delictiva, acechando a las victimas, resultados en consecuencia ser parámetros externos indicadores en donde se materializa el elemento subjetivo del tipo penal y el plan de autor, que el a quo nuevamente incurrió en el vicio de inmotivación, toda vez que no explanó los argumentos establecidos en el segundo aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien es cierto que el juzgador conforme a lo preceptuado en el mencionado artículo se encuentra facultado para cambiar la calificación jurídica, la cual en este caso fue admitida en su totalidad en fase intermedia por un juez de control de garantías, no es menos cierto que tal potestad no debe ser entendida ni ejercida de forma laxa, exigua, escueta, ya que la razón de ser de su instauración en la ley no es mero capricho del legislador, esta innovación legislativa fue producto de estudios y análisis en cuanto a la materia legislativa, política criminal y coyuntura social, por eso no debe ser tomado a la ligera, que señala la doctrina como la jurisprudencia que la operación intelectual realizada por el juzgador al aplicar correctamente este artículo, debe ser efectuada a través de una sana crítica, esbozando argumentos los cuales tomen en cuenta la magnitud del daño causado, el bien jurídico tutelado el cual se ha resquebrajado con la acción delictiva y el daño que repercute en la sociedad y el fenomenito de su afectación, no obstante, tales disquisiciones fueron omitidas en el caso de marras, pues como se desprende de la decisión que se recurre, la juez de modo alguno, otorgó una explicación fáctica y jurídica del por que considera meritorio un cambio de calificación, limitándose a mencionar el artículo luego a ser transcrito, que consideran que obvió un hecho muy importante el cual resulta ser la condición laboral de los acusados, quienes se desempeñan como funcionarios policiales y con su actuación delictiva tergiversaron su deber de defender la ley, abusando de su autoridad, orquestándose de forma armoniosa a cometer el presente delito, estigmatizando y deshonrando la unidad policial a la cual pertenecen, que al no existir un razonamiento lógico en el caso bajo análisis que justifique la decisión del a quo, hace procedente la declaratoria con lugar del vicio denunciado, aunado a que no cumple de forma alguna con las exigencias establecidas en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual estatuye los requisitos establecidos que debe contener la sentencia.

Señala el Ministerio Público que la juez a quo se extralimitó en las funciones adjudicables como juez de primera instancia en funciones de juicio, las cuales yacen en el artículo 68 del texto adjetivo penal es estricta concordancia con las normas establecidas en el Título III, capitulo I, artículos 315 al 352 ejusdem, si, desestimar lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la doctrina y la jurisprudencia que ha sido celosa y específica sobre este tema y como consecuencia de ello, invade la competencia material del juez de ejecución, cuyas atribuciones están estatuidas en el artículo 69 en concordancia con el 471, normas erigidas las cuales son de origen público y no pueden ser relajadas por las partes y menos por el juzgador, que como se evidencia la juez a quo, luego de condenar a los acusados por el procedimiento especial de admisión de hecho e imponerle la pena a cumplir, por la comisión del delito de Robo Genérico, erróneamente calificado, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, ya no puede imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, pues la cualidad procesal de ellos cambió a condenados, por ende pierde vigencia la medida cautelar sustitutiva de libertad, la cual es provisional, temporal, siendo el medio para asegurar el fin que es el proceso penal, el cual es que los acusados se sometan voluntariamente al proceso y concurran al juicio, perdiendo el espíritu, propósito y razón de su consagración, que para afianzar este flagelo evidenciado, consideran que en principio tergiversó lo dispuesto en el quinto aparte del artículo 349 del texto adjetivo penal, que en el caso de marras los penados, no se encontraban en libertad y muy a pesar de que la pena aplicada por la comisión del delito no excede de cinco años, deben cumplir su pena privados de libertad, distinto fuera el caso de que hubiesen estado en libertad plena o con una medida cautelar sustitutiva de libertad, en la cual el legislador, permite que conserven su libertad, no obstante tal premisa no puede aplicarse al caso sub examine, por ello consideran que la juez a quo violentó el mandato expreso de este dispositivo, que de la misma forma se observa falta de aplicación de las normas que sobre la competencia material establece el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales son de orden público, no pueden ser relajadas por la simple voluntad del juzgador, y en el presente caso, con claridad meridiana el juez en funciones de juicio no tiene competencia para otorgar una libertad, encontrándose condenados pues es competencia exclusiva y excluyente del juez de ejecución, ya que las funciones del tribunal de ejecución se encuentran expresas en el artículo 471 del texto adjetivo penal, que finalmente el proceso está concebido como el medio idóneo para establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad, deberá atenerse el juez al adoptar su decisión, que tal premisa se vio menoscabada a través de la decisión recurrida, puesto que para poder llegar a esa determinación se debió haber efectuado el juicio oral y público y así poder el juez hacer uso del principio de inmediación, no obstante, se ve mermada la verdad procesal a través de la inmotivación que yace en el texto de la decisión hoy impugnada y de la evidente usurpación de funciones o invasión de competencias del juez de ejecución, por ello el juzgador al dictar sentencia, se encuentra en el deber ineludible de motivar el fallo, explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar su decisión judicial, que solicita se declare Con lugar el recurso de apelación interpuesto, por cuanto la decisión adolece del vicio de inmotivación e igual manera usurpa funciones del tribunal de ejecución otorgando medida cautelar sustitutiva de libertad a los acusados, luego de haberlos impuesto de la sentencia, e igualmente solicita se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad y se imponga Medida Privativa de Libertad.

Capitulo III
III.1.- De la contestación al Recurso de Apelación

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 446 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la defensa de los ciudadanos Luís Daniel Escalona y Jhonder Alberto Marcano, diera contestación al recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, el mismo fue ejercido señalando que el hecho que la juez haya cambiado la calificación jurídica de los hechos, no se puede considerar que su decisión es inmotivada pues la ley faculta para ello, que se dijera que hay inmotivación de la sentencia cuando el fallo atenta contra la lógica, lo cual es una técnica retórica para sustentar las decisiones judiciales como lo estima el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, lo lógico es un proceso formal de injerencia valida del pensamiento que lleva a una conclusión razonable, distinta en la interpretación que le da el juez a los hechos y la subsunción de estos a la norma jurídica lo cual no es un proceso mecánico sino de interpretación hermenéutica, por lo cual consistirá que el juez de juicio puede cambiar la calificación jurídica de los hechos, apartándose de la que el fiscal haga en la acusación al momento de imponer sentencia por el procedimiento de admisión de los hechos, que es la labor fundamental del juez por mandato del artículo 375 ejusdem, que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación, en la sentencia condenatoria el tribunal podrá dar el hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación, que ha sido criterio constante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pudiendo citar la sentencia de fecha 17 de junio de 2007, que es por ello que esa defensa considera que la sentencia por admisión de los hechos está debidamente motivada, que en la presente causa la juez de juicio sentenció por el procedimiento por admisión de los hechos una vez advertido un cambio de calificación el cual fue debidamente motivado y en vista que cambiaron las condiciones que dieron origen a la medida privativa preventiva de libertad la juez los sentenció a cuatro años y ocho meses y siendo que la pena no superaba los cinco años de prisión, se les concedió una medida cautelar ello en aras de garantizar la presencia de los penados al proceso una vez que la causa llegue al tribunal de ejecución, que ahora bien como es sabido por todos, los centros penitenciarios se encuentran repletos de procesados y penados así como también es público y comunicacional los diferentes eventos que se suscitan en ellos, dando como resultado hacinamiento y muerte y en vista de que la pena es de las contempladas para optar a una suspensión, es por ello que la ciudadana juez les concedió medidas cautelares, que solicitar se declare Sin Lugar el recurso de apelación, se ratifique en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida, y se mantenga la medida cautelar emanada del Tribunal a quo.

Capítulo IV
LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión contra la cual fue ejercido el recurso de apelación que nos ocupa, es dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 13 de abril de 2014, y corre inserta de los folios ochenta y cinco (85) al noventa y cinco (95) de la pieza dos del presente asunto, y la misma es del tenor siguiente:

“…ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE FUERON OBJETO DEL JUICIO

Se constituyó para tal fin en la Sala de audiencias ubicad en el Palacio de Justicia el Juzgado Décimo (01°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrado por la ciudadana Jueza DRA. MIGDALIA MARIA AÑEZ GONZÁLEZ, la secretaria ABG. KRYSTELL V. BALZAN. Acto seguido, dando cumplimiento al contenido del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Jueza solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes y demás personas a intervenir en el presente juicio, dejando esta expresa constancia de la comparecencia de las Fiscales Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ABG. SILVIA HOONIGMAN y REBECA MOTABAN, de los acusados ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, debidamente por la Defensora Privada ABG SAIDA RODRIGUEZ ALBARRAN. De igual manera se deja constancia que en el día de hoy no comparecieron testigos, ni expertos promovidos por las partes. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ABG. SAIDA RODRIGUEZ ALBARRAN, Defensora Privada, quien expone lo siguiente: “Ciudadana Juez, solicito en este acto se proceda a cambiar la calificación jurídica del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 48 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, ya que previa conversación con mi defendido el mismo me manifestó que desea admitir los hechos, por lo que solicitó se le ceda la palabra a mis defendidos, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana ABG. SILVIA HOONIGMAN, Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez quien expone lo siguiente: “El Ministerio Público se opone al cambio de calificación jurídica, toda vez que mantiene que el delito al cual fueron objeto las victimas, las mismas manifestaron que los acusados portando armas de fuego y efectuándoles un disparo la despojaron de una arma de fuego y el teléfono celular de la ciudadana Yelitza Paredes, en vista de la oposición por parte del ministerio público sobre el cambio de calificación y por ende por toda posibilidad de una medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados esta representación fiscal se reserva el derecho para ejercer el recurso de apelación contra la decisión dictada por este tribunal”. Seguidamente toma la palabra la ciudadana juez quien expone lo siguiente: “Esta juzgadora una vez estudiada las actas procesales que conforman el presente expediente específicamente la acusación, considera esta juzgadora que a pesar de existir un testimonio de una víctima en el cual presuntamente existió un arma de fuego al momento de los hechos, también es cierto que del escrito acusatorio no se evidencia una experticia de esa presunta arma que pueda corroborar ese dicho de esta víctima, lo cual es indispensable para determinar la existencia de la misma, es por ello que considera esta juzgadora realizar el cambio de calificación del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra ala Abg. SILVIA HOONIGMAN representante de la Fiscalía Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público quien expuso lo siguiente: “El Ministerio Público se opone al cambio de calificación jurídica, toda vez que mantiene que el delito al cual fueron objeto las victimas, las mismas manifestaron que los acusados portando armas de fuego y efectuándoles un disparo la despojaron de un arma de fuego y el teléfono celular de la ciudadana Yelitza Paredes, en vista de la oposición por parte del Ministerio Público sobre el cambio de calificación y por ende por toda posibilidad de una medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados esta representación fiscal se reserva el derecho para ejercer el recurso de apelación contra la decisión dictada por este tribunal”.

De seguida la ciudadana Jueza así como lo establece el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede en este acto a imponer a los acusados, LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, tanto del precepto contenido en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente lo impuso de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que los eximen de confesarse culpable, de declarar contra si mismo, su cónyuge, con concubino y concubina, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y en caso de consentir en rendir declaración, así mismo se le informó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem el cual prevé la posibilidad que el acusado admita los hechos imputados por los delitos de APROVECHAMIENTO DE LA COSA PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem (sic). Seguidamente se pasó a identificar de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, a los acusados de la siguiente manera: el primero como queda escrito LUIS DANIEL ESCALONA, de nacionalidad Venezolana, de estado civil soltero, natural de Caracas, nacido endecha 10 de marzo de 1993, hijo de Edid Zuleima Escalona Galíndez (v) y Jesús Antonio Gómez Ochoa, residenciado en Los Jardines del Valle, calle 14, Bloque 54, piso 12, apartamento 1203, Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398, quien expone: “Admito los hechos y solicito se me imponga inmediatamente la pena, es todo”. El segundo como: JHONDER ALBERTO MARCANO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 2 de septiembre de 1993, de profesión u oficio Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la División de Investigaciones de Siniestros en el cargo de Detective, hijo de María Mabelys Méndez Dugarte (v) y Luis Alberto Marcano González (v9 residenciado en Catia, avenida El Cuartel, Lomas de Urdaneta, Bloque 18, letra C, Planta Baja, apartamento 1C, Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370, quien expone: “Admito los hechos y solicito se me imponga inmediatamente la pena, es todo”.

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITAR

La representación del Ministerio Público, durante su intervención en la Audiencia Preliminar, imputo a los acusados de autos, ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, la comisión del hecho ocurrido en fecha 01 de septiembre de 2013, tal y como se desprende del Escrito de Acusación, en el cual se deja constancia: “…El día lunes 01 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, momentos cuando los ciudadanos JORGE SANCHEZ y YELITZA PERALTA, se disponían a entrar en su casa, escucharon un disparo y la voz de alto, motivo por el cual de inmediato se voltearon y es cuando se aproximan los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO MENDEZ, quienes acababan de descender de una camioneta…vestidos con los uniformes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por un lado el ciudadano LUIS DANIEL ESCALONA, aborda al ciudadano JORGE SANCHEZ y la manifiesta que está solicitado y que le entregara el arma de fuego, quien sintió temor por su vida y la entregó, mientras tanto por otro lado su compañero JHONDER ALBERTO MARCANO MENDEZ, forcejeaba con la ciudadana YELITZA mientras la golpeaba quitándole su teléfono celular sin embargo se retiraron del lugar en vista que varios vecinos del sector se aproximaron al mismo y por la premura con la que se evadieron del lugar, no se percataron que el teléfonos de la ciudadana YELITZA, se les había caído.

Posteriormente en fecha 30 de octubre de 2014, momentos en que la ciudadana YELITZA revisaba las actuaciones de sus contactos del Wathsapp observó que el contacto con el número telefónico 0414-1554873 (contacto que en fecha 20 de Agosto le solicitó lo agregara como contacto de pun, sin embargo al momento de enviarle una foto desnudo, lo eliminó del pin y lo bloqueó del whatsapp sin embargo no lo borró, luego se percató que tenía una foto vestido con el uniforme del CICCP y se percató que era el mismo sujeto que el día del robo lo despojó a su concubino JORGE SANCHEZ de su arma de fuego, motivo por el cual se dirigió acompañado de su esposa a la Oficina de Disciplina del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y logran identificar al ciudadano LUIS DANIEL ESCALONA ya que le enseñaron varios álbumes y resultó ser funcionario adscrito a la División de Siniestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por lo cual se realizó el procedimiento de aprehensión y al ciudadano JHONDER ALBERTO MARCANO MENDEZ, de la misma división, quien era el sujeto que golpeaba a la ciudadana YELITZA PERALTA, para despojarla de su teléfono celular, el cual es aprehendido debido a las características aportadas por la víctima en su declaración. Es todo”.

EXPOSICION CONCISA DE FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO

En este caso es importante hacer mención del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual pauta: …(omissis)… Y Visto que los acusados LUIS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370, admitieron los hechos en este caso por el delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, pasa quien aquí decide a dar por acreditado los hechos que imputó el Ministerio Público y tomando en cuenta los órganos de prueba que fueron admitidos en el Tribunal de Control, pasa en este sentido a imponer la pena correspondiente.

PENALIDAD

Ahora bien, en virtud que los acusados LUIS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370 voluntariamente y sin coacción alguna, admitieron los hechos y solicitaron la imposición inmediata de la pena, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a aplicar el Procedimiento respectivo.

Siendo que el delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tiene asignada una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 el cual prevé lo siguiente: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad…” Siendo el término medio en el presente caso nueve (9) años de prisión. Así mismo considera esta Juzgadora rebajarle dos (2) años de prisión de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Penal, el cual prevé: “…Se considerarán circunstancias atenuantes…las siguientes, numeral 1° ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito…” En virtud de ello esta juzgadora procede a rebajarle un tercio de la pena vale decir dos (2) años, quedando una pena de siete (7) años de prisión. Ahora bien aplicando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “…En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse…atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena excede de ocho años en su limite máximo y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves con la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, al Juez o Jueza solo podrá rebajar un tercio de la pena aplicable”. Considera esta Juzgadora ajustado a derecho tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la gravedad del delito, bajarle un tercio de la pena, vale decir dos años y dos (2) años (sic) y cuatro (4) meses. Quedando una pena a imponer de una pena de (sic) CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN que cumplirán los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370 por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, así como también se le CONDENA a cumplir las ACCESORIAS DE LEY previstas en el artículo 16 del Código Penal, no se condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

EN CUANTO AL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA CAUTELA SUSTITUTIVA

Visto que en el presente caso esta Juzgadora realizó un cambio de calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal al delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, considera quien aquí decide que en virtud de que han variado las circunstancias en el presente caso por las cuales se acordó decretar la medida Privativa de Libertad de fecha 05 de febrero de 2015 por el tribunal de Primera Instancia N° (35°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370; así mismo visto que la pena a imponer en el presente caso es de cuatro (04) años y Ocho (08) meses de prisión, para lo cual podrían optar, los referidos ciudadanos en el caso de considerarlo el tribunal de ejecución, de la Suspensión Condicional de la Pena, es por todo ello que considera esta Juzgadora ajustado a derecho decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada Ocho (08) días por ante la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y la prohibición de acercarse a las victimas del presente caso.

DISPOSITIVA

En mérito de los argumentos de hecho y de derecho que anteceden, este JUZGADO UNIPERSONAL DÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con lo pautado en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículo 375 Ejusdem, emite los siguientes pronunciamientos:

“PRIMERO: CONDENA a los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA, de nacionalidad Venezolana, de estado civil soltero, natural de Caracas, nacido en fecha 10 de marzo de 1993, hijo de Edid Zuleima Escalona Galíndez (v) y Jesús Antonio Gómez Ochoa, residenciado en Los Jardines del Valle, calle 14, Bloque 54, piso 12, apartamento 1203, Municipio Libertador, y JHONDER ALBERTO MARCANO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 2 de septiembre de 1993, de profesión u oficio Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la División de Investigaciones de Siniestros en el cargo de Detective, hijo de María Babelys Méndez Dugarte (v) y Luis Alberto Marcano González (v), residenciado en Catia, avenida El Cuartel, Lomas de Urdaneta, Bloque 18, letra C, Planta Baja, apartamento 1C, Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-20.791370, a cumplir la pena de CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISION que es la pena definitiva que van a cumplir los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, ampliamente identificados, por la comisión del delito ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

SEGUNDO: Se otorga la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada ocho (8) días por ante la oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y la prohibición de acercarse a las victimas del presente caso.

TERCERO: Así mismo el acusado (sic) quedan condenados a las penas accesorias, conforme al artículo 16 del Código Penal.

CUARTO: Se exonera a los acusados del pago de las costas procesales de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

QUINTO: Se acuerda remitir las presentes actuaciones al Juzgado de Ejecución en la oportunidad legal correspondiente”.

Capítulo V

MOTIVA

Esta Sala de la Corte de Apelaciones, con el fin de pronunciarse sobre la impugnación ejercida, y con el propósito de formarse un mejor criterio de la misma, considera necesario hacer las consideraciones siguientes:

Las abogadas Silvia Honigman Márquez y Rebeca de los Ángeles Motaban de Lima, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar Interino, respectivamente, de la Fiscalía Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, impugnan la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual condenó a los ciudadanos Luís Daniel Escalona y Jhonder Alberto Marcano, a cumplir la pena de Cuatro (04) años y Ocho (8) meses de prisión, al considerarlos culpable en la comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Alego el Ministerio Público como motivo de su apelación la infracción de los numerales 2 y 4 del artículo 444 del Texto Adjetivo Penal, a saber 2.- Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y 5.- violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

Continuaron alegando los recurrentes que las circunstancias que describen el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el articulo 458 de la Norma Sustantiva Penal fueron perfectamente adecuadas por el Ministerio Público e inobservadas por el Juzgador al considerar que se encuentran inmersos en el delito de Robo Genérico, obviando efectuar una correcta disquisición jurídico penal en un delito de tan grave como el que nos ocupa.

Asimismo indicaron que la sentencia recurrida se encuentra incursa en una falta de aplicación de las normas sobre la competencia material que establece el Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la Juez luego de condenar a los acusados de autos por el procedimiento especial por admisión de los hechos e imponerle la pena de CUATRO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION, por la comisión del delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, no podía imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, toda vez que la cualidad de procesal de ellos cambio a condenados, perdiendo vigencia la referida medida decretada, la cual es provisional, temporal, siendo el medio para asegurar el fin del proceso penal, el cual es que los acusados se sometan voluntariamente al mismo y concurran al juicio.

Asegura la Representación Fiscal que la falta de aplicación de las normas sobre la competencia material que establece el Código Orgánico Procesal Penal, son de orden público y no pueden ser relajadas por simple voluntad del Juzgador, siendo que en el presente caso el juez de juicio no tiene competencia para otorgar una libertad, encontrándose condenado pues es competencia exclusiva y el excluyente del Tribunal de Ejecución.

Finalmente reseñaron los apelante de autos que para el Juzgador llegar a la determinación en el cambio de calificación jurídica debió efectuar el juicio oral y público y hacer uso del principio de inmediación, no obstante, se ve mermada la verdad procesal a través de la inmotivación que yace en el texto de la decisión hoy impugnada y de la evidente usurpación de funciones o invasión de competencia del Juez de Ejecución, por lo que solicitaron se anule la decisión dictada en el acto del juicio oral y público el 28 de marzo del 2015 y publicada el extenso de la misma el 13 de abril del 2015, asímismo solicitaron sea revocada la irrita medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a los sindicados de autos

Analizados los fundamentos y alegatos planteados por la Representación Fiscal observamos que fueron invocados los numerales 2 y 4 del artículo 444 del Texto Adjetivo Penal, a saber 2.- Falta, ……. manifiesta en la motivación de la sentencia y 5.- violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, sin embargo previo a abordar el mérito de los alegatos vertidos en el escrito recursivo, resulta apropiado señalar que sobre el vicio de falta de motivación de la sentencia cursa un intitulado denominado como: II.- FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA, que a su vez se divide en dos títulos Inmotivación respecto del precepto jurídico aplicado por él a quo para el cambio de calificación jurídica e inmotivación respecto a la valoración de los intereses que deben tomarse en cuenta por parte del juzgador para efectuar el cambio de calificación jurídica ( la correcta subsunción). encontrándose que en ambos coinciden los motivos de apelación esgrimidos; y un segundo intitulado distinguido como: II FALTA DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE LA COMPETENCIA MATERIAL QUE ESTABLECE EL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, en el cual si bien no fue referido ninguno de los numerales de la norma invocada podemos entender que esta relacionada con el numeral 5 referido a la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, toda vez que no existe otro motivo de apelación en el escrito recursivo, circunstancias estas con las cuales se evidencia una falta de técnica en la formalización de la impugnación intentada.

En este sentido debe recordarse que el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el recurso de apelación debe ser interpuesto mediante escrito debidamente fundado, indicando concreta y separadamente cada uno de los motivos en los que se funda, así como la solución que se pretende, a efecto del correcto entendimiento de los alegatos que se esgrimen, atendiendo a la competencia limitada que se atribuye al Tribunal de Alzada en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal (tantum apellatio quantum devolutio).

Asimismo resulta importante recordarle a la Representación Fiscal, que la exigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a que los recursos deben ser interpuestos mediante escrito debidamente fundado, planteando separada y concretamente cada motivo de denuncia, no es dable de considerarse como un simple formalismo que pueda ser desechado, ya que de lo inteligible y preciso del escrito de apelación depende la cabal comprensión, por parte de la Alzada, de los motivos de impugnación esgrimidos por quien recurre, a fin de procurar una respuesta pertinente y acertada, adempero a lo anterior, el error en la técnica no es impedimento para que, en salvaguarda del derecho al recurso y la doble instancia, como parte integrante del derecho a la defensa, entre la Alzada a conocer de la impugnación interpuesta; claro está, siempre que pueda deducirse el motivo por el cual se apela y sea admisible el recurso intentado.

Con base en ello, apreciándose que la intención de las recurrentes va dirigida a atacar la decisión proferida por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual modifico la calificación jurídica que fuera acogida por el Tribunal de Control en la audiencia preliminar celebrada en fecha 05 de febrero de 2015, y condenó a los ciudadanos Luís Daniel Escalona y Jhonder Alberto Marcano, a cumplir la pena de Cuatro (04) años y Ocho (8) meses de prisión, por considerarlos culpables en la comisión del delito de Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.
Ello así, constata esta Alzada que el día 18 de marzo de 2015, el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad fijada para el acto de apertura del juicio oral público en la causa seguida a los ciudadanos Luis Daniel Escalona y Jhonder Alberto Marcano, cambio la calificación jurídica dada a lo hechos, admitiendo los sindicados de autos su participación en los mismos, resultando condenados a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, tal como se desprende del acta de esa misma fecha, inserta de los folio setenta y seis (76) al ochenta y uno ( 81) pieza II, de la cual se aprecia lo siguiente:

“ACTA DE APERTURA JUICIO ORAL Y PÚBLICO

“En el día de hoy, miércoles dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) siendo la una (1:00) horas de la tarde, oportunidad fijada por este Tribunal para que tenga lugar el acto de Apertura de Juicio Oral y Público, en la causa identificada con el Nro. 10J-926-15 seguida a los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, se trasladó y se constituyó para tal fin en la Sala de audiencias del Palacio de Justicia, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrado por la ciudadana Juez DRA. MIGDALIA MARIA AÑEZ GONZÁLEZ, la secretaria ABG. KRYSTELL V. BALZAN R., y el alguacil de sala correspondiente. Acto seguido dando cumplimiento al artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez, solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes y demás personas a intervenir en el presente juicio, dejando esta expresa constancia de la comparecencia de las representantes de la Fiscalía Centésimo Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ABG. SILVIA HOONIGMAN y REBECA MOTABAN, de los acusados ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, debidamente asistidos por la Defensora Privada ABG. SAIDA RODRIGUEZ ALBARRAN. De igual manera se deja constancia que en el día de hoy no comparecieron testigos, ni expertos promovidos por las partes. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ABG. SAIDA RODRIGUEZ ALBARRAN, Defensora Privada, quien expone lo siguiente: “Ciudadana Juez, solicito en este acto se proceda a cambiar la calificación jurídica del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 48 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, ya que previa conversación con mi defendido el mismo me manifestó que desea admitir los hechos, por lo que solicitó se le ceda la palabra a mis defendidos, es todo” Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana ABG. SILVIA HOONIGMAN, Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana ABG. SILVIA HOONIGMAN, Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez quien expone lo siguiente: “El Ministerio Público se opone al cambio de calificación jurídica, toda vez que mantiene que el delito al cual fueron objeto las victimas, las mismas manifestaron que los acusados portando armas de fuego y efectuándoles un disparo la despojaron de una arma de fuego y el teléfono celular de la ciudadana Yelitza Paredes, en vista de la oposición por parte del ministerio público sobre el cambio de calificación y por ende por toda posibilidad de una medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados esta representación fiscal se reserva el derecho para ejercer el recurso de apelación contra la decisión dictada por este tribunal”. Seguidamente toma la palabra la ciudadana juez quien expone lo siguiente: “Esta juzgadora una vez estudiada las actas procesales que conforman el presente expediente específicamente la acusación, considera esta juzgadora que a pesar de existir un testimonio de una víctima en el cual presuntamente existió un arma de fuego al momento de los hechos, también es cierto que del escrito acusatorio no se evidencia una experticia de esa presunta arma que pueda corroborar ese dicho de esta víctima, lo cual es indispensable para determinar la existencia de la misma, es por ello que considera esta juzgadora realizar el cambio de calificación del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra ala Abg. SILVIA HOONIGMAN representante de la Fiscalía Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público quien expuso lo siguiente: “El Ministerio Público se opone al cambio de calificación jurídica, toda vez que mantiene que el delito al cual fueron objeto las victimas, las mismas manifestaron que los acusados portando armas de fuego y efectuándoles un disparo la despojaron de un arma de fuego y el teléfono celular de la ciudadana Yelitza Paredes, en vista de la oposición por parte del Ministerio Público sobre el cambio de calificación y por ende por toda posibilidad de una medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados esta representación fiscal se reserva el derecho para ejercer el recurso de apelación contra la decisión dictada por este tribunal”. Acto seguido la ciudadana Jueza, Dra. MIGDALIA MARIA AÑEZ GONZÁLEZ, antes de dar apertura al debate, así como establece el artículo 375 de la Ley Adjetiva Penal, procede en este acto a imponer a los acusados LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, tanto del precepto contenido en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente lo impuso de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que los eximen de confesarse culpable, de declarar contra si mismo, su cónyuge, con concubino y concubina, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y en caso de consentir en rendir declaración, lo harán sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, así mismo se les informó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem, el cual prevé la posibilidad que el acusado admita los hechos por la comisión del delito de ROBO GENERICO, a tenor de lo previsto en el artículo 455 del Código Penal. Seguidamente la ciudadana Jueza pasó a identificarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando ser y llamarse como queda escrito el primero: LUIS DANIEL ESCALONA, de nacionalidad Venezolana, de estado civil soltero, natural de Caracas, nacido endecha 10 de marzo de 1993, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398, hijo de Edid Zuleima Escalona Galíndez (v) y Jesús Antonio Gómez Ochoa, residenciado en Los Jardines del Valle, calle 14, Bloque 54, piso 12, apartamento 1203, Municipio Libertador, , quien expone: “Admito los hechos y solicito se me imponga inmediatamente la pena, es todo. Se procedió a identificar al segundo imputado quien manifestó ser y llamarse como queda escrito: JHONDER ALBERTO MARCANO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 2 de septiembre de 1993, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370, de profesión u oficio Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la División de Investigaciones de Siniestros en el cargo de Detective, hijo de María Mabelys Méndez Dugarte (v) y Luis Alberto Marcano González (v9 residenciado en Catia, avenida El Cuartel, Lomas de Urdaneta, Bloque 18, letra C, Planta Baja, apartamento 1C, Municipio Libertador, quien a viva voz manifestó lo siguiente: “Admito los hechos. Seguidamente la ciudadana Juez una vez oídas todas las partes presentes en esta audiencia, procede a imponer la pena en los siguientes términos: Este Juzgado Décimo de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en funciones de Juicio Unipersonal, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA a los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA, de nacionalidad Venezolana, de estado civil soltero, natural de Caracas, nacido en fecha 10 de marzo de 1993, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398, hijo de Edid Zuleima Escalona Galíndez (v) y Jesús Antonio Gómez Ochoa, residenciado en Los Jardines del Valle, calle 14, Bloque 54, piso 12, apartamento 1203, Municipio Libertador, y JHONDER ALBERTO MARCANO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 2 de septiembre de 1993, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370, de profesión u oficio Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la División de Investigaciones de Siniestros en el cargo de Detective, hijo de María Babelys Méndez Dugarte (v) y Luis Alberto Marcano González (v), residenciado en Catia, avenida El Cuartel, Lomas de Urdaneta, Bloque 18, letra C, Planta Baja, apartamento 1C, Municipio Libertador, en virtud de su admisión plena del hecho por la comisión del delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tiene asignada una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, siendo el término medio en el presente caso nueve (9) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 el cual prevé lo siguiente: Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad…”. Así mismo considera esta Juzgadora rebajarle dos años de prisión de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 74 del Código Penal, el cual prevé: “…Se considerarán circunstancias atenuantes…las siguientes, numeral 1° ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho años cuando cometió el delito…” En virtud de ello esta juzgadora procede a rebajarle un tercio de la pena vale decir dos (2) años, quedando una pena de siete (7) años de prisión. Ahora bien aplicando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “…En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse…atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena excede de ocho años en su limite máximo y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves con la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, al Juez o Jueza solo podrá rebajar un tercio de la pena aplicable”. Considera ajustado a derecho tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la gravedad del delito, bajarle un tercio de la pena vale decir Considera esta Juzgadora ajustado a derecho tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la gravedad del delito, bajarle un tercio de la pena, vale decir dos años y dos (2) años (sic) y cuatro (4) meses. Quedando una pena a imponer de una pena de (sic) CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN que cumplirán los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370 por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal. SEGUNDO: Visto que en el presente caso esta Juzgadora realizó un cambio de calificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal al delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, considera quien aquí decide que en virtud de que han variado las circunstancias en el presente caso por las cuales se acordó decretar la medida Privativa de Libertad de fecha 05 de febrero de 2015 por el tribunal de Primera Instancia N° (35°) en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas a los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370; así mismo visto que la pena a imponer en el presente caso es de cuatro (04) años y Ocho (08) meses, considera esta juzgadora ajustado a derecho acordar decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas cada ocho (8) días por ante la Oficina de Presentaciones del Palacio de Justicia y la prohibición de acercarse a las victimas del presente caso. TERCERO: Se le CONDENA a cumplir las ACCESORIAS DE LEY prevista en el artículo 16 del Código Penal, no se condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. CUARTO: El Tribunal se reserva el lapso de diez (10) días para la publicación de la Sentencia de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara terminada la audiencia siendo las dos (2:00) horas de la tarde”.

Igualmente consta de los folio ochenta y cinco (85) al noventa y cinco (95), de la pieza II el extenso de la sentencia condenatoria impugnada de la cual se desprende lo siguiente:

“ENUNCIACION DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE FUERON OBJETO DEL JUICIO

Se constituyó para tal fin en la Sala de audiencias ubicad en el Palacio de Justicia el Juzgado Décimo (01°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrado por la ciudadana Jueza DRA. MIGDALIA MARIA AÑEZ GONZÁLEZ, la secretaria ABG. KRYSTELL V. BALZAN. Acto seguido, dando cumplimiento al contenido del artículo 344 del Código Orgánico Procesal Penal, la ciudadana Jueza solicitó a la Secretaria verificara la presencia de las partes y demás personas a intervenir en el presente juicio, dejando esta expresa constancia de la comparecencia de las Fiscales Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ABG. SILVIA HOONIGMAN y REBECA MOTABAN, de los acusados ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, debidamente por la Defensora Privada ABG SAIDA RODRIGUEZ ALBARRAN. De igual manera se deja constancia que en el día de hoy no comparecieron testigos, ni expertos promovidos por las partes. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ABG. SAIDA RODRIGUEZ ALBARRAN, Defensora Privada, quien expone lo siguiente: “Ciudadana Juez, solicito en este acto se proceda a cambiar la calificación jurídica del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 48 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 ejusdem, ya que previa conversación con mi defendido el mismo me manifestó que desea admitir los hechos, por lo que solicitó se le ceda la palabra a mis defendidos, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la ciudadana ABG. SILVIA HOONIGMAN, Fiscal Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público. Seguidamente toma la palabra la ciudadana Juez quien expone lo siguiente: “El Ministerio Público se opone al cambio de calificación jurídica, toda vez que mantiene que el delito al cual fueron objeto las victimas, las mismas manifestaron que los acusados portando armas de fuego y efectuándoles un disparo la despojaron de una arma de fuego y el teléfono celular de la ciudadana Yelitza Paredes, en vista de la oposición por parte del ministerio público sobre el cambio de calificación y por ende por toda posibilidad de una medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados esta representación fiscal se reserva el derecho para ejercer el recurso de apelación contra la decisión dictada por este tribunal”. Seguidamente toma la palabra la ciudadana juez quien expone lo siguiente: “Esta juzgadora una vez estudiada las actas procesales que conforman el presente expediente específicamente la acusación, considera esta juzgadora que a pesar de existir un testimonio de una víctima en el cual presuntamente existió un arma de fuego al momento de los hechos, también es cierto que del escrito acusatorio no se evidencia una experticia de esa presunta arma que pueda corroborar ese dicho de esta víctima, lo cual es indispensable para determinar la existencia de la misma, es por ello que considera esta juzgadora realizar el cambio de calificación del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra ala Abg. SILVIA HOONIGMAN representante de la Fiscalía Centésima Trigésima Novena (139°) del Ministerio Público quien expuso lo siguiente: “El Ministerio Público se opone al cambio de calificación jurídica, toda vez que mantiene que el delito al cual fueron objeto las victimas, las mismas manifestaron que los acusados portando armas de fuego y efectuándoles un disparo la despojaron de un arma de fuego y el teléfono celular de la ciudadana Yelitza Paredes, en vista de la oposición por parte del Ministerio Público sobre el cambio de calificación y por ende por toda posibilidad de una medida cautelar sustitutiva otorgada a los acusados esta representación fiscal se reserva el derecho para ejercer el recurso de apelación contra la decisión dictada por este tribunal”.

De seguida la ciudadana Jueza así como lo establece el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, procede en este acto a imponer a los acusados, LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, tanto del precepto contenido en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente lo impuso de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que los eximen de confesarse culpable, de declarar contra si mismo, su cónyuge, con concubino y concubina, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y en caso de consentir en rendir declaración, así mismo se le informó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem el cual prevé la posibilidad que el acusado admita los hechos imputados por los delitos de APROVECHAMIENTO DE LA COSA PROVENIENTE DEL DELITO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 277 ejusdem (sic). Seguidamente se pasó a identificar de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, a los acusados de la siguiente manera: el primero como queda escrito LUIS DANIEL ESCALONA, de nacionalidad Venezolana, de estado civil soltero, natural de Caracas, nacido endecha 10 de marzo de 1993, hijo de Edid Zuleima Escalona Galíndez (v) y Jesús Antonio Gómez Ochoa, residenciado en Los Jardines del Valle, calle 14, Bloque 54, piso 12, apartamento 1203, Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398, quien expone: “Admito los hechos y solicito se me imponga inmediatamente la pena, es todo”. El segundo como: JHONDER ALBERTO MARCANO, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 2 de septiembre de 1993, de profesión u oficio Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la División de Investigaciones de Siniestros en el cargo de Detective, hijo de María Mabelys Méndez Dugarte (v) y Luis Alberto Marcano González (v9 residenciado en Catia, avenida El Cuartel, Lomas de Urdaneta, Bloque 18, letra C, Planta Baja, apartamento 1C, Municipio Libertador, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370, quien expone: “Admito los hechos y solicito se me imponga inmediatamente la pena, es todo”.

DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITAR

La representación del Ministerio Público, durante su intervención en la Audiencia Preliminar, imputo a los acusados de autos, ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO, la comisión del hecho ocurrido en fecha 01 de septiembre de 2013, tal y como se desprende del Escrito de Acusación, en el cual se deja constancia: “…El día lunes 01 de septiembre de 2014, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la noche, momentos cuando los ciudadanos JORGE SANCHEZ y YELITZA PERALTA, se disponían a entrar en su casa, escucharon un disparo y la voz de alto, motivo por el cual de inmediato se voltearon y es cuando se aproximan los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA y JHONDER ALBERTO MARCANO MENDEZ, quienes acababan de descender de una camioneta…vestidos con los uniformes del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por un lado el ciudadano LUIS DANIEL ESCALONA, aborda al ciudadano JORGE SANCHEZ y la manifiesta que está solicitado y que le entregara el arma de fuego, quien sintió temor por su vida y la entregó, mientras tanto por otro lado su compañero JHONDER ALBERTO MARCANO MENDEZ, forcejeaba con la ciudadana YELITZA mientras la golpeaba quitándole su teléfono celular sin embargo se retiraron del lugar en vista que varios vecinos del sector se aproximaron al mismo y por la premura con la que se evadieron del lugar, no se percataron que el teléfonos de la ciudadana YELITZA, se les había caído.

Posteriormente en fecha 30 de octubre de 2014, momentos en que la ciudadana YELITZA revisaba las actuaciones de sus contactos del Wathsapp observó que el contacto con el número telefónico 0414-1554873 (contacto que en fecha 20 de Agosto le solicitó lo agregara como contacto de pun, sin embargo al momento de enviarle una foto desnudo, lo eliminó del pin y lo bloqueó del whatsapp sin embargo no lo borró, luego se percató que tenía una foto vestido con el uniforme del CICCP y se percató que era el mismo sujeto que el día del robo lo despojó a su concubino JORGE SANCHEZ de su arma de fuego, motivo por el cual se dirigió acompañado de su esposa a la Oficina de Disciplina del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y logran identificar al ciudadano LUIS DANIEL ESCALONA ya que le enseñaron varios álbumes y resultó ser funcionario adscrito a la División de Siniestro del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas por lo cual se realizó el procedimiento de aprehensión y al ciudadano JHONDER ALBERTO MARCANO MENDEZ, de la misma división, quien era el sujeto que golpeaba a la ciudadana YELITZA PERALTA, para despojarla de su teléfono celular, el cual es aprehendido debido a las características aportadas por la víctima en su declaración. Es todo”.

EXPOSICION CONCISA DE FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO

En este caso es importante hacer mención del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual pauta: …(omissis)… Y Visto que los acusados LUIS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370, admitieron los hechos en este caso por el delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, pasa quien aquí decide a dar por acreditado los hechos que imputó el Ministerio Público y tomando en cuenta los órganos de prueba que fueron admitidos en el Tribunal de Control, pasa en este sentido a imponer la pena correspondiente.

PENALIDAD

Ahora bien, en virtud que los acusados LUIS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370 voluntariamente y sin coacción alguna, admitieron los hechos y solicitaron la imposición inmediata de la pena, este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a aplicar el Procedimiento respectivo.

Siendo que el delito de ROBO GENERICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tiene asignada una pena de seis (6) a doce (12) años de prisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 37 el cual prevé lo siguiente: “Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad…” Siendo el término medio en el presente caso nueve (9) años de prisión. Así mismo considera esta Juzgadora rebajarle dos (2) años de prisión de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del Código Penal, el cual prevé: “…Se considerarán circunstancias atenuantes…las siguientes, numeral 1° ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito…” En virtud de ello esta juzgadora procede a rebajarle un tercio de la pena vale decir dos (2) años, quedando una pena de siete (7) años de prisión. Ahora bien aplicando el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “…En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse…atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena excede de ocho años en su limite máximo y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública, tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves con la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, al Juez o Jueza solo podrá rebajar un tercio de la pena aplicable”. Considera esta Juzgadora ajustado a derecho tomando en cuenta la magnitud del daño causado y la gravedad del delito, bajarle un tercio de la pena, vale decir dos años y dos (2) años (sic) y cuatro (4) meses. Quedando una pena a imponer de una pena de (sic) CUATRO (4) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN que cumplirán los ciudadanos LUIS DANIEL ESCALONA, titular de la cédula de identidad N° V-22.026.398 y JHONDER ALBERTO MARCANO, titular de la cédula de identidad N° V-20.791.370 por la comisión del delito de ROBO GENÉRICO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, así como también se le CONDENA a cumplir las ACCESORIAS DE LEY previstas en el artículo 16 del Código Penal, no se condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Notamos pues, que ciertamente la Juez de la recurrida en la oportunidad fijada para llevar a cabo la apertura del juicio oral y público modificó la calificación jurídica que había sido admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar realizada a los sindicados de autos por el delito de Robo Agravado previsto y sancionada en el artículo 458 del Código Penal.

En este sentido se hace necesario transcribir el contenido del artículo 375 del Texto Adjetivo Penal el cual dispone:

“EI procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

EI Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. EI acusado o acusada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. “(Comillas, resaltado y subrayado de este Tribunal de Alzada)

Conforme a la norma in comento se colige que el procedimiento por admisión de los hechos, tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas, una vez impuesto y explicada la Instituciòn de “Admisión de los Hechos”, donde el acusado o la acusada puede manifestar que reconoce los hechos que se le imputaron, los cuales deben ser conformes con los que consten en la acusación fiscal y a los cuales se les estableció una determinada calificación jurídica, por lo que el juez o jueza que le corresponda deberán imponer inmediatamente la pena aplicable, de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del actual Código Orgánico Procesal Penal, en armonía con el artículo 37 Código Penal y siguientes, según el caso, ponderando las circunstancias atenuantes o agravantes que procedan, para reducir hasta el límite inferior o aumentar hasta el superior la pena a imponer, según corresponda, con las accesorias de Ley.

Asimismo, podrá el juez o jueza cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

Sobre este ultimo particular estima la Sala apropiado disertar sobre la confusión en el cual incurrió la recurrida en relación al cambio de calificación jurídica, toda vez que si bien al imputado se le ofrece la oportunidad de concluir el proceso de acuerdo con su declaración de reconocimiento, previamente tuvo la oportunidad, durante la fase intermedia, de alegar todo aquello que lo beneficie y que pueda desvirtuar la imputación fiscal (alegar excepciones de forma y de fondo, ser oído, ofrecer medios de pruebas, interponer recursos ordinarios, ser notificado de los “cargos” por los cuales se le investiga, entre otros mecanismos de defensa) de manera que una vez admitida la acusación en la audiencia preliminar por el Juez en Funciones de Control, no le estaba dado modificar la calificación jurídica
para que los ciudadanos Luis Daniel Escalona y Jhonder Alberto Marcano, admitieran los hechos tal como fue solicitado por la abogada Saida Rodríguez Alabarran, en el acto de apertura del juicio oral y público, pues debe precisarse en primer lugar que cuando el acusado accede a reconocer su participación o coparticipación en los hechos, afirma su ejecución en aquellos elementos fácticos que han sido señalados por la parte acusadora, es decir, el tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los mismos, da su consentimiento o acepta, en forma pura y simple, que ejecutó un comportamiento activo u omisivo, de forma que no condiciona o limita dicho proceder a un cambio de calificación jurídica para optar a la terminación anticipada del proceso, el cual no está previsto y contrariaría indudablemente la naturaleza propia de esta institución.

En relación a la potestad que goza el Juez en Funciones de Juicio para efectuar el cambio de la calificación jurídica en esta significativísima fase procesal, cabe mencionar que las normas que regulan esta etapa se encuentran insertadas en el CAPITULO II, SECCIÓN SEGUNDA, Del desarrollo del debate, específicamente el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

“Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.”

Como se aprecia la normativa procesal en primer lugar contempla la posibilidad al Juez, que se encuentre presenciando la celebración del cualquier juicio oral y público apartarse de la calificación jurídica que ha sido previamente admitida por el Juez de Control en la audiencia preliminar, ello si, cumpliendo ineludiblemente con el deber de apercibir a las partes para que se preparen de la nueva calificación jurídica, en respeto del debido proceso y el derecho a la defensa que los asisten, y en segundo lugar prevé el momento para efectuarlo es decir, terminado el lapso de recepción de prueba si lo hubiese hecho antes.

Recientemente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia nro 252, del 08 de agosto del 2014, en relación a este aspecto indicó lo siguiente:
“ A lo cual debe agregar esta Sala de Casación Penal, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la solicitud de la defensa y acogiendo los alegatos expuestos por ésta, cambió la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado de Control, sin observar lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.”.
Desprendiéndose de la transcrita disposición que el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas.”
Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, el juzgador de Juicio no podía cambiar la calificación jurídica por la cual se dio la apertura del debate oral, sin realizar un análisis previo del material probatorio ofrecido por las partes y que le correspondía evacuar. (Negrilla y subrayado de esta Alzada Penal)
Como se aprecia no le estaba dado a la Juzgadora de Primera Instancia modificar la calificación jurídica sin haber evacuado y posteriormente valorado el acervo probatorio que había sido admitido en su oportunidad procesal por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, en la audiencia preliminar, desvirtuando las finalidades de esta importantísima etapa procesal donde los principios de nuestro garantista sistema penal se concreta enormemente, como son la oralidad, publicidad, inmediación y concentración, de forma que se pregunta esta Alzada, como sin haberse desarrollado el debate y sin haber presenciado las pruebas en las cuales debe fundar su decisión la juez de la recurrida arribo a la apreciación siguiente :

“Esta juzgadora una vez estudiada las actas procesales que conforman el presente expediente específicamente la acusación, considera esta juzgadora que a pesar de existir un testimonio de una víctima en el cual presuntamente existió un arma de fuego al momento de los hechos, también es cierto que del escrito acusatorio no se evidencia una experticia de esa presunta arma que pueda corroborar ese dicho de esta víctima, lo cual es indispensable para determinar la existencia de la misma, es por ello que considera esta juzgadora realizar el cambio de calificación del delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal al delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal”

De manera tal, que observan estos juzgadores, el errado proceder por parte de la A quo toda vez que valoró y apreció las pruebas sin las debidas sesiones del juicio oral y público, obviado el correspondiente procedimiento probatorio que le permitiera acreditar la verdad de lo ocurrido, el cual constituye a criterio de esta Alzada un grave incumplimiento de las normas procesales, toda vez que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el venezolano. Dicho principio de legalidad de las formas procesales atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado, específicamente en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30.03.2007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).

Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.

Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala).

Debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...” (Negrita y subrayado de la Sala).

En este Sentido, la Alzada ha verificado un cambio de la calificación jurídica realizada por la Juez Décima (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de apertura del juicio oral y público, -acordada previa solicitud de la abogada Sandra Rodríguez Albarrán, actuando en representación de los sindicados de autos-, obviando la naturaleza de esta etapa procesal en la cual serian incorporadas las pruebas, las partes tendrían la oportunidad de impugnarlas y ella como jueza estaba llamada a valorarlas, apreciarlas o rechazarla conforme al sistema de la sana critica previsto en el articulo 22 del Texto Adjetivo Penal, a saber las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, todo ello en virtud de los principios que convergen en esta fase tan significativa del proceso en el cual deberá establecerse la verdad de los hechos, por las vías jurídicas y alcanzarse la justicia en aplicación del derecho; de manera que fue conculcando como se ha señalado, el principio de legalidad procesal, subvirtiendo el proceso penal, todo lo cual pone en evidencia un vicio de nulidad absoluta en el mencionado decisorio, por violación de normas previstas en los artículos 26, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normativas relativas al desarrollo del debate previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones estas que tocan directamente al orden público y por tanto trasciende de las partes y del propio Juez.

En este orden de ideas, debe advertirse que ante la detección en la actividad judicial, de un vicio de nulidad absoluta determinado como ha sido en este caso la violación de principios y garantías constitucionales, las misma deben hacerse valer ex officio y de pleno derecho; en tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reiteró la doctrina establecida en la sentencia número 375 de fecha 12.03.2008 precisó:

“...Ahora bien, en relación a la denunciada violación al derecho a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, como consecuencia de la falta de un análisis sobre la posible existencia de causales de nulidad absoluta conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal o de violaciones a garantías constitucionales, aprecia esta Sala lo siguiente:

La Sala de Casación Penal, así como todas las demás Salas que conforman este Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República, está obligada a evitar que cualquier proceso termine si existe alguna causal de nulidad absoluta, toda vez que conforme lo señala en artículo 334 de la Carta Magna, es tutora y garante de la Constitución. Así las cosas, puede, aún de oficio, entrar a conocer un caso y declarar la nulidad absoluta de un fallo o proceso judicial si verifica que se encuentra incurso dentro de alguno de los supuestos del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal...”. (Negrita y subrayado de la Sala).

En este sentido, es deber de todo administrador de justicia velar por la incolumidad y el restablecimiento del orden jurídico infringido, pues el examen de oficio y la nulidad de aquellos actos procesales que lo afecten, constituye una posición aceptada por nuestra jurisprudencia debido a que no existe una prohibición expresa establecida en el artículo 174 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el TITULO V, CAPITULO II del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra establecida la institución de las nulidades, de la cual se desprende los artículos que a continuación de transcriben:
Artículo 174:
Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado
Articulo 175:
Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 179:

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. (………)

Asimismo resulta importante mencionar la sentencia nro 831, del 18 de junio de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que comprende sobre las nulidades lo siguiente:

“ cabe destacar además que la nulidad absoluta ha sido concebida para preservar los derechos y garantías fundamentales del proceso penal en aras de un juicio justo y con las condiciones ideales para que se efectué el contradictorio de manera plena, siendo además que dicha nulidad absoluta puede ser declara de oficio cuando no sea posible sanear un acto, y cuando haya habido violación o inobservancia de derechos y garantías establecidos en el mencionado Código Orgánico, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales, de modo que si los Jueces y Juezas con competencia en materia penal detectan un error in procedendo el cual tiene su origen en la estructura misma del proceso, pueden decretar la nulidad absoluta del acto viciado en aras de asegurar el derecho a la defensa en juicio y garantizar la tutela judicial efectiva; en razón de lo cual la acción de amparo deviene inadmisible, de conformidad con el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, al disponer la parte accionante, de cara a los vicios denunciados en el amparo de autos, la solicitud de nulidad absoluta ante el Juez de Juicio, contra la celebración del acto de audiencia preliminar, quien en definitiva tiene el control de la acusación admitida en la audiencia preliminar. “

En razón que el debido proceso no es otra cosa que la garantía de los derechos procesales de las partes, del derecho de defensa e igualdad, es necesario que para no se vulneren estos principios deben realizarse actos validos, es decir, ejecutarse reuniendo todos los elementos: subjetivos (partes), instrumental (medios) y modales (circunstancias) exigido por la ley procesal, pues de lo contrario debe ser afectado de invalidez, a través de los efectos que la nulidad produce.

Al hilo de los señalamientos que preceden, estiman estos Juzgadores decretar la NULIDAD DE OFICIO del decisorio proferido en fecha 13 de abril de 2015, Décima (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la vigencia del mismo, presupone la violación per se de principios constitucionales fundamentales para la existencia de cualquier proceso, como lo son el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el debido Proceso y el Principio de Legalidad Procesal, todo ello de conformidad a lo previstos en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las denuncias efectuadas por las Representantes Fiscales en su escrito recursivo, considera innecesario este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre ellas, dado el efecto de la nulidad absoluta decretada, con la cual se ordena realizar un nuevo Juicio Oral y Público ante un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio diferente a quien decidió la causa hoy sometida a nuestra consideración, debiendo prescindir del vicio advertido. Y así se declara.

Capítulo VI
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se decreta la NULIDAD DE OFICIO del decisorio proferido en fecha 13 de abril de 2015, Décima (10°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto la vigencia del mismo, presupone la violación per se de principios constitucionales fundamentales para la existencia de cualquier proceso, como lo son el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el debido Proceso y el Principio de Legalidad Procesal, todo ello de conformidad a lo previstos en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se ordena que un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio distinto al que profirió el decisorio anulado de inicio al Juicio oral y Público prescindiendo del vicio delatado.

Publíquese, Regístrese, y Déjese copia.
Bájese el expediente.
Dada, firmada y sellada en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de junio de dos mil quince (2015). Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.
LOS JUECES PROFESIONALES

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
Presidente Ponente

DR. JIMAI MONTIEL CALLES DRA. ANIELSY ARAUJO BASTIDAS

LA SECRETARIA

ABG. NANCIS YADIRA GOITIA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. NANCIS YADIRA GOITIA

EDMH/JMC/AAB/NYG/Ag.-
CAUSA N° 3644