TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA Nº 4
DE LA CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA
DE CARACAS

Caracas, 19 de junio de 2015
205º y 156º

JUEZ PONENTE: MARILDA RIOS HERNANDEZ
CAUSA Nº 3734-15

Corresponde a esta Sala cuatro de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 29-01-2015, por el profesional del derecho JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, Defensor Público Penal Tercero (03°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano RODRIGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad propuesta por la defensa en cuanto al escrito acusatorio.
Ahora bien, encontrándose esta Sala Nº 4 de la Corte Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la oportunidad de decidir, lo hace en los siguientes términos:
--I-
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 29-01-2015, el profesional del derecho JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, Defensor Público Penal Tercero (03°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensora del ciudadanos RODRIGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual se encuentra planteado en los siguientes términos:

“…Omissis…
CAPITULO I
EN CUANTO A LA DENUNCIA PREVISTA EN EL ARTICULO 439 NUMERAL 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Quien suscribe; observa con detenimiento que la Honorable Juez Cuadragésimo Noveno (49) de Control en el desarrollo de la Audiencia Preliminar de fecha Veintiséis (26) de enero de 2015, decidió declarar SIN LUGAR la nulidad propuesta por la defensa no obstante; se observa que el juzgador no analizo que efectivamente el Ministerio Publico en su escrito acusatorio desnaturalizo el proceso penal, ya que existe un cúmulo de ERRORES y VICIOS que presenta la cadena de custodia, en ese sentido; Honorables Magistrados todos sabemos que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, que se aportan a la investigación penal, a fin de evitar su modificación, alteración o contaminación, desde el momento de su ubicación hasta la culminación del proceso. En ese sentido; pretender considerar que la decisión de declarar sin lugar dicha NULIDAD no es ajustado a derecho ya que la vindicta publica no demuestra la existencias de bienes (es decir celulares, bolsos y mucho menos droga), ya que a consideración de quien suscribe suscribe: no existe el registro de la cadena de custodia, y mucho menos para el momento de la audiencia las EXPERTICIAS que demuestren la corporeidad de los objetos SUPUESTAMENTE incautados, como tampoco la EXPERIENCIAS bien sea QUIMICA 0 BOTANICA, que pueda demostrar de manera INDUBITABLE que la sustancia incautaría es droga. Es obvio que esta defensa tiene que solicitar la nulidad de la acusación, quien suscribe, considera que admitir esta acusación y sobretodo declarar SIN LUGAR LA NULIDAD PROPUESTA es echar por la borda principios fundamentales, ya que la CADENA DE CUSTODIA, tiene su fundamentacion jurídica en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en especifico en el ARTICULO 49, que señala que el debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia serán nulas las pruebas obtenidas mediante LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, asimismo; la cadena de custodia se encuentra reglamentada en el código orgánico procesal penal en el articulo 187, la cual entre otras cosas expresa que los funcionarios que colecten evidencias físicas deben de registrarla en la planilla diseñada para la cadena de custodia, esto con el fin de garantizar la INTEGRIDAD, AUTENTICIDAD, ORIGINALIDAD Y SEGURIDAD del elemento probatorio y por ultimo y no menos importante; parece que los funcionarios actuantes no tienen conocimiento de la creación del MANUAL ONICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS, publicada en la Gaceta Oficial numero 39.784, de fecha 24 de octubre de 2011 el cual establece el tratamiento de las personas que manipulen evidencias físicas, en ese sentido la cadena de custodia no es una simple enumeracion de elementos colectados, situación esta que pretende hacer ver el Honorable Juez de Control ya que la misma puede ser objeto de exhibición en cualquier momento del proceso para ser controlada y controvertida entre as partes, por tales motivos; una decisión de esa naturaleza por parte del Honorable Juez de Control es TOTALMENTE apartada de los principios y normas que regulan nuestro proceso penal .
En tal sentido; las pruebas obtenidas o practicadas con infracción de los derechos fundamentales de las personas, no podrán ser valoradas por el juzgador, ya que el proceso penal se imperfeccionar cuando se rompe el contrapeso que debe de existir frente al acatamiento de los derechos humanos; por tanto, carece de validez debiendo ser considerada inexistente y nula al memento de sentenciar. En cuanto a este tema existen muchos catedráticos que comparten esta tesis podemos mencionar a Antonio Pablo Seva quien expresa entre otras cosas lo siguiente "..la prueba obtenida o practicada "con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso" y es radicalmente nula no solo en si misma, sino también en sus efectos sobre otras pruebas distintas en cuanto pudiera servir para que estas puedan ser valoradas en un determinado sentido" (Subrayado y Negrillas Nuestro). Asimismo; Manuel Miranda Estampes expresa entre algunas cosas lo siguiente: "...toda trasgresión de los derechos y garantías primordiales de los individuos, acreditados en la Carta Política Fundamental, en una investigación penal, acarrea la ilícito de la prueba.." (Subrayado
En nuestra consideración toda prueba que provenga directa o indirectamente de la prueba ilícita, debe de ser excluida de pleno derecho, en ese sentido todos los abogados hemos oído hablar de la doctrina del árbol envenenado, la cual se instituyo para proteger los derechos de las personas, cuya finalidad es evitar que los funcionarios policiales realicen actuaciones que quebranten o vulneren derechos fundamentales inherentes al hombre, la prueba ilícita obtenida se explaya y emponzoña a las derivadas del mismo de prueba originario, en este sentido y para mayor comprensión no es solamente ilícito la acción de torturar sino también es ilícito la confesión o declaración obtenidas mediante tales actos de tortura, no solo es ilícito la interpretación telefónica o de comunicaciones sino también lo es las conversaciones interceptadas o los documentos obtenidas mediante la misma.
En conclusión la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control, no tiene asidero jurídico considerando así que esta en contravención con normas de naturaleza constitucional y consecuentemente causa un gravamen irreparable toda vez que el titular de la acción penal no tuvo elementos los cuales pudiesen adminicularse y pudiesen superficialmente comprometer a mi asistido, vulnerando así el derecho a la defensa, y al debido proceso ya que al no existir una cadena de custodia seria y debidamente bien estructurada es pretender atribuir un delito totalmente apartado de la realidad, ya que como aludí anteriormente; dichos elementos fueron totalmente insuficientes, ya que al no existir una cadena de custodia, no podría el Juez declarar sin lugar dicha nulidad toda vez que no existe un SUSTENTO LEGAL, el Honorable Juez de 'Control al declarar sin lugar esta nulidad es avalar una acusación insustancial la defensa considera que esta decisión le da a mi defendido un tratamiento de culpable. En virtud de esta situación se solicito la NULIDAD de la acusación de conformidad a lo establecido en lo Articulo 174, 175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal,.
Se observa que en el acta de peritación no hay una INDIVIDUALIZACION seria y concienzuda y discriminada,, de que evidencie a que persona se le incauto la supuesta sustancia encontrada en el local objeto del allanamiento. Considera la defensa que la decisión del Juez pretende atribuir un delito a mi patrocinado solamente por el hallazgo de una sustancia presunta droga, que hasta el momento no sabernos si es o tiene la naturaleza de prohibida toda vez que NO ha presentado la experticia de ley.
Igualmente; la defensa le llama la atención que si al momento del allanamiento había dentro del local un aproximado de CUARENTA Y CINCO (45) PERSONAS, porque no se aprehendieron a todas ellas y fueron presentados ante el tribunal ya que a criterio de quienes suscribe, los funcionarios policiales fueron discrecionales y hasta acomodaticios en el procedimiento ya que ellos decidieron con parámetros sesgados de subjetividad que personas quedaron en libertad y cuales fueron detenidos, es tanto así Honorable Magistrados que el Ministerio Publico presento a otros ciudadanos con mi defendido y no SABEMOS que acto conclusivo realizo con respecto a ellos ya que hubo un silencio sepulcral en cuanto SI EXISTE UNA ACUSACION SOBRESEIMIENTO 0 ARCHIVO DE LAS ACTUACIONES en cuanto a la conducta desplegada por esas personas.
De igual manera; observa la defensa que existe otra clara VIOLACION al proceso y es lo atinente a la ORDEN DE ALLANAMIENTO, en el expediente se observa que en la respectiva orden de vista domiciliaria están los siguientes legitimados para penetrar en dicho recinto los siguientes funcionarios: 1- MARTINEZ YURMIG 2- ZACARIAS JAIRO 3- CHAVEZ SIMON 4- ROJAS GERSON 5- ARIAS JHOHAN 6 VICTOR MONTILLA Y 7- SARMIENTO JHORWIN, todos estos funcionarios adscritos al Servicio Anti Drogas, de la Policia Nacional en se sentido; se observa que al recinto objeto de la aludido allanamiento, existen funcionarios que entraron a dicho recinto sin estar amparados ellos son WILFREDO ARMAS, LUIS RODRIGUEZ Y ELIECER ESCORCHE. En virtud de esa situación la defensa considera que existe una VIOLACION flagrante a nuestra Carta Magna tal y coma lo establece el Articulo 47 que reza lo siguiente:"...EI hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables...". (Negrillas nuestro). La defensa considera quo existe una clara violación a los derechos fundamentales y en consecuencia se tiene que declara la NULIDAD de las actuaciones, en ese sentido; nos permitimos enunciar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero de fecha 13-02-2013, la cual entre otras cosas señala lo siguiente:"....Declaracion de Nulidad. Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidaciOn, el Juez o Jueza debera declara su nulidad...." ( negrillas y subrayado nuestro).
La Orden de Allanamiento debe de cumplir con unas rigurosidades de ley ya que este es un acto de coerción real limitativo de una garantía constitucional en el franqueamiento compulsivo de un lugar cerrado en contra de la voluntad de quien esta protegido par esa garantía, en ese sentido la intervención de funcionarios los cuales NO ESTAN debidamente autorizados trae como consecuencia una nulidad absoluta de las actuaciones y así solicito que se declare Honorables Magistrados, en ese particular la Juez Cuadragésima Novena de Control realizo un análisis que a consideración de esta defensa fue subjetivo y hasta sesgado a la realidad, por cuanto manifestó en la audiencia que en ese particular podría existir la situación que un funcionario quo estuviera amparado en la orden de allanamiento se enfermara podría entonces acudir otro a la realización de dicha vista domiciliaria en ese sentido, se pregunta la defensa 6Porque realiza la Honorable Juez hace ese análisis sin EN NINGUNA PARTE DE LAS ACTUACIONES SE PRESENTO ESA SITUACION ? y otra interrogante que se hace la defensa ¿SI ESA SITUACION FUERA COMO LO ASEVERA LA HONORABLE JUEZ DE CONTROL PARA QUE ENTONCES SE SOLICITARIA UNA ORDEN DE ALLANAMIENTO PUESTO QUE ENTONCES CUALQUIER PERSONA PODRIA PENETRAR A UN DE DOMICILIO DE MANERA INDISCRIMINADA?
En ese sentido la defensa considera Honorables Magistrados que la decisión de la Juez de Control Vulnero derechos, principios y garantías constitucionales por esta razón debería ser declarado CON LUGAR el pedimento de esta defensa publica ya que genera así un Gravamen irreparable
No se entiende como los representantes fiscales fundamentaron su acusación en elementos de convicción tan precarios y exiguos. De igual forma, el Honorable Juez de Control con su decisión NO garantizo el Debido Proceso, por tales motivos se solicita se declare con lugar dicho pedimento
Es evidente manifestar que el procedimiento fue realizado por Funcionarios Adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, donde aparentemente se incauto una sustancia denominada (DROGA), pero en el caso en particular es evidente que dicho procedimiento efectuado por los funcionarios policiales esta viciado, toda vez que se violentaron principios fundamentales, ya que se evidencia que los funcionarios actuantes no tienen conocimiento de la creación del MANUAL ÚNICO DE PROCEDIMIENTOS EN MATERIA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS; el cual tiene sus particularidades en procedimientos relacionados con la incautación de droga.
Ahora bien, si nos circunscribimos a lo expresado por el Ministerio Publico y de la decisión emanada por el Honorable Juez Cuadragésimo Noveno de Control se puede observar que solo se limitan a decir que mi representado se encontraba supuestamente en el sitio de los hechos, sin verificar y determinar participación en el hecho ilícito que se desarrollo AUNADO QUE NO existe algún testigo que lo pueda señalar como autor o participe en dicho delito. En conclusión el Juez no realizo un mayor análisis de las circunstancias que rodearon el hecho, en ese sentido solicito sea declarado con lugar la nulidad por causar gravamen irreparable
Es tanto así Honorables Magistrados que se puede evidenciar que se observa la inexistencia DE LA INSPECCIÓN TÉCNICA EN EL SITIO DE SUCESO, elemento de capital importancia, ya que solo a través de este mecanismo dispuesto por el legislador, se considera acreditado el lugar o sitio de suceso, ello a los fines de la constatación de los hechos históricos que describe el titular de la acción penal en el Capítulo II del escrito acusatorio, pues dicho elemento viene a ser necesario para complementar las circunstancias de tiempo y modo, que a la postre conforman el núcleo central del proceso, pues se trata de la génesis del mismo, no bastando para ello solo mencionar que el suceso que acaeció, en el caso que nos ocupa, Parroquia el Recreo Boulevar de Sabana, Calle el Colegio (shadow), pues el llamado a comprobar tal circunstancia, es un tecnico o experto, quien no solo debe indicar el lugar especifico de ocurrencia de los hechos, sino además, mencionar las características propias del mismo, de tal suerte que la conducta presuntamente desplegada y atribuida al encartado, pueda ser verosímil dentro del escenario descrito por el experto.
En este orden de ideas, de manera vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303, Expediente N° 04-2599, de fecha 20-06-2005, en ponencia del Magistrado, DR. FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, entre otras cosas expreso:
"Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio cumplimiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Publico, a los fines de la apertura de un juicio pleno.

En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el juez ejerza el control de la acusación. Esta ultima finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos factico y jurídicos que sustenta el escrito acusatorio fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.
Es el caso, que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa- a saber, identificación del o de los imputados, asi como también que se haya delimitado y clasificado el hecho punible imputado. El segundo implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Publico para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que perrnitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronostico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena de banquillo”.

Ahora bien; pretende el Ministerio Público con el aval del Juzgador atribuirle el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, aun y cuando a mi defendido no se le INCAUTO EN SU CUERPO la supuesta droga , que según costa en la Experticia Química del peritaje hecha a la droga incautada, no existe una individualización de la cantidad de droga incautada a cada personas que hoy en día se mantienen privados de libertad, se pregunta esta Defensa en que se baso el Ministerio Publica y el Honorable Juez Cuadragésimo Noveno de Control para considerar participe a mi defendido de un delito de una gravedad tan fuerte como lo es TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.
Es por lo anteriormente expuesto, que considera quien suscribe que nos encontramos ante una acusación que es meramente infundada y no cumple con lo que se denomina el control material de la acusación, pues si hacemos un examen de los requisitos de fondo en los que sustenta el Ministerio Público la acusación, no existe lo que en doctrina conocemos como el pronostico de condena por cuanto de los fundamentos de la imputación que trae la vindicta pública solo se circunscriben a señalar el acta policial, acta de entrevista, experticia química , sin haber realizado investigación alguna de la que pueda presumirse que mi defendido sea el autor del delito que fue acusado, es decir, no existe una probabilidad de que con los fundamentos presentados pueda existir en un juicio oral y público una sentencia condenatoria, por lo tanto admitir el presente escrito de acusación y dictar el auto de apertura a juicio seria someter al ciudadano RODRÍGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, a la pena del banquillo o a una sentencia por adelantado, por tales motivos Honorables Magistrados considera esta defensa que la decisión del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Control es susceptible de nulidad absoluta.
CAPITULO 2
EN CUANTO A LA DENUNCIA PREVISTA EN EL ARTICULO 439 NUMERAL 4 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
En este particular; observa la defensa que la Honorable juez Cuadragésimo Noveno de Control no tomo en consideración las condiciones físicas de mi patrocinado toda vez que el tiene una condición especial ya que es minusválido situación esta que no tomo en consideración el Honorable Juez de Control.
En ese sentido; el Juez de Control debió tener en cuenta que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados que, atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encaminen a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho del Estado y la sociedad de quo se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, con el debido respeto, se deben analizar todas y cada una de as circunstancias facticas que reposan en as actuaciones, ponderadas bajo los criterios de objetividad, para determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer y su probable sustitución. En ese sentido el Juzgador no tomo en consideración:
PRIMERO: Debo indicar que mi defendido tiene residencia fija, en lo cual hace ver que efectivamente establece que tiene arraigo en el país.
SEGUNDO: Mi defendido, y su grupo familiar pertenecen a la clase media, lo cual se evidencia fácilmente de su lugar de residencia con fundamento a ello, podemos afirmar quo por su condición socioeconómica no tienen facilidades para abandonar el país.
De manera que si el imputado demuestra que, en su caso, no existe tal peligro de fuga, ni tampoco de obstaculización, el juez podrá y deberá decretar su juzgamiento en libertad, al margen de la entidad del hecho punible que se le atribuye. Inconstitucional seria si el Juez estuviera irremediablemente obligado por la norma, por la simple petición fiscal y la acusación de un delito grave, a ordenar su detención provisional.
TERCERO: La defensa quiere hacer notar que mi patrocinado CARLOS RODRIGUEZ, es minusválido, tiene una lesión medular lo que trae como consecuencia imposibilidad motora de miembros inferiores, es decir se encuentra en silla de ruedas, tiene la vejiga neuropatía lo que ocasiona que use pañales ya que esto le ocasiona incontinencia urinaria y rectal. Igualmente; posee una zonda uretral lo cual amerita ATENCION MEDICA ESPECIALIZADA. En razón de todas estas situación la defensa considera que mi defendido no puede estar en un sitio de reclusión por cuanto no albergan las condiciones mínimas de salubridad y salud, considerando que estar recluido esta en contravención de los establecido en los Articulos 43 y 83 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
En cuanto a este señalamiento podemos observar que a mi defendido CARLOS RODRIGUEZ se le realizo MEDICATURA FORENSE: en fecha 11-09-2014, por el medico forense de la Coordinación Nacional de Ciencias Forense de Caracas: El cual emite los siguientes Comentarios: " Paciente actualmente con cuadro clínico de paraplejía por herida por arma de fuego con presencia de complicaciones inherente al cuadro clínico:

1- lesiones de escaras, sobre infectada con el CUIDADO INAPROPIADO EN EL SITIO DE PERNOCTA, LO CUAL PUEDE TRAER COMO CONSECUENCIA cuadro de sepsia de punto de partida de piel.

2- Riesgo actual de infección urinaria aunado a lo anterior podría complicarse con cuadro clínico de septicemia.

3- PACIENTE DEBERÍA DE PERMANECER EN CAMA CLÍNICA COLCHÓN ANTI-ESCARA.

4- Cuidado propios de patología por personal ESPECIALIZADO o FAMILIA.
— En conclusión sitio de pernota NO APROPIADO PARA EL
PACIENTE, por aumentar riesgo de INFECCIÓN Y MORTALIDAD.
ESTADO GENERAL: REGULAR A MALAS CONDICIONES GENERALES...."
Considera la defensa Honorables Magistrados que no existe peligro de obstaculización del proceso y mucho menos peligro de fuga, ya que tales presupuestos se desvirtúa como consecuencia de la presentación del acto conclusivo por parte de la Representación Fiscal, ya que se infiere de esta manera que la investigación ha sido superada y que no existe la posibilidad para los imputados de destruir, modificar, ocultar o facilitar elementos de convicción; influir en el ánimo de testigos, víctimas o expertos para que informen falsamente, de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, siendo que la investigación ha sido superada y no se pone en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Ahora bien, evaluando de manera conjunta o pormenorizada todos estos elementos presentes en la causa en estudio, consideramos consecuentemente que se desvirtúa un real peligro de fuga y obstaculización del proceso, aunado al hecho que todas las normas que establecen la privación judicial preventiva de libertad han de interpretarse en forma restrictiva, y por el contrario se debe mantener la tendencia del proceso en libertad, de modo tal que las normas que lo refieren, se deben aplicar privilegiadamente, al respecto el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala que las disposiciones del Código adjetivo penal que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta, debiendo vincularse con el contenido del artículo 239 de la misma Ley.
En virtud de lo anteriormente expuesto; y con fundamento a los razonamientos que anteceden, y atendiendo los principios de Presunción de inocencia, Afirmación de Libertad, Estado de Libertad y Proporcionalidad, previstos en los artículos 8, 9, 242 y 250 del Código Organico Procesal Penal, solicito Honorables Magistrados se revise y revoque la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, acordada por el Jugado Cuadragésimo Noveno de Control y ratificada en la audiencia preliminar imponiendo en su lugar la establecida en el numeral 3 del articulo 242 eiusdem
PETITORIO
Honorables Magistrados en virtud de las razones antes expuestas, esta defensa solicita lo siguiente:
PRIMERO: Que se admita el presente escrito de apelación toda vez que se presento en lapso hábil y se cumplió las formalidades previstas en los Articulo 439, 440 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: UNA VEZ ADMITIDO PRESENTE RECURSO SE DECLARE CON LUGAR, ya que la decisión emanada del Tribunal Cuadragésimo Novena de Control del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 26 de Enero del ano en Curso, ya que adolece de legalidad lo cual trae como consecuencia un GRAVAMEN IRREPARABLE para mi defendido en virtud de las Circunstancias antes señaladas en este presente Escrito de Apelación.

TERCERO: Que se declare la NULIDAD de la Medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad lo establecido en los Artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Violación a los Derechos y Garantías Fundamentales como lo son el Derecho a la Libertad, a la Presunción de inocencia .y a se Juzgado en Libertad,

CUARTO: Que a todo evento se Ordene la Sustitución de la MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por cuanto los mismos no se fundamentan elemento de convicción que conlleven a que a mi defendido sigan restringidos de su derecho a la Libertad de conformidad lo establecido en los artículos 1, 8, 19 del Código Orgánico Procesal Penal y de los Artículos 44 Numeral 1, y 49 Numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia ordene la posición de unas Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las previstas en el Articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…Omissis…”.

-II-
DE LA DECISION RECURRIDA

Corre inserto del folio (14) al (54) del presente cuaderno de incidencias, decisión judicial emanada del Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó los siguientes pronunciamientos:
“…Omissis…
PUNTO PREVIO: En relación a los escritos de excepciones presentados por ambas defensas, evidencia este Juzgado que fueron interpuestos en tiempo hábil tal como lo dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la facultad y carga que tienen las partes para formular peticiones, conforme al cual, tiene hasta (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, para formular sus peticiones, constatándose de autos que la audiencia preliminar fue pautada para el día 20-10-14, y los escritos fueron consignados en fechas 09-10-14 y 30-09-14, es decir tiempo hábil, es por lo que se admiten los mismos, en tal sentido, pasa este Juzgado a resolver los mismos en forma conjunta, en primer término en cuanto a lo alegado por el defensor privado relativo a la violación de derechos y garantías constitucionales y legales, específicamente a lo relativo a la cadena de custodia se evidencia que todos los objetos incautados fueron debidamente plasmados en el acta que los funcionarios actuantes efectuaron al respecto, relación al ingreso de un funcionario distinto a aquellos que estaban en la orden, se evidencia que, la identificación del cuerpo policial que practica o practicará el allanamiento se hace a los fines de establecer responsabilidades en caso de que se cometa un exceso o abuso policial al momento de su realización, sin embargo aún cuando un funcionario sustituya a otro de los nombrados en actas, en modo alguno viciaría de nulidad lo actuado ya que se refleja en actas quien o quienes realizaron el procedimiento; en cuanto a lo referido por la defensa relativo a que no se practicaron todas las pruebas que debieron haber sido practicadas, estima este Despacho que precisamente es a la defensa sea esta pública o privada, a quien atañe el solicitar la práctica de todos aquellos actos de investigación que estime oportunos y es responsabilidad del representante del Ministerio Público practicarlas de considerarlas pertinentes, de no ser así la Defensa puede solicitar ante el Tribunal de la causa el control Judicial de la investigación con la finalidad de que se le ordene al Fiscal realizar las pruebas solicitadas por la defensa y en última instancia ofrecerlas él mismo, de conformidad con la norma procesal penal, en consecuencia, estima este Juzgado pertinente declara sin lugar la petición de nulidad formulada, y sin lugar lo alegado por ambas defensas en sus escritos de oposición a la acusación fiscal ya que la misma reúne todos los requisitos establecidos en la Ley. En cuanto a las pruebas ofrecidas por ambas defensas se admiten los siguientes testimonios de los ciudadanos: Marielena Barrais Candio, José Gregorio Valera, Flor Nazareth Alcalá Gutiérrez, Juan Gabriel González Coronado, Edixon Antonio Vargas Medina, Eduardo Gutiérrez Jalambi, Coscorrosa Alvar Dailym Alejandra, Torres Ramírez Sandra Lliana, Elsaly Beatriz Yépez Galue. PRIMERO: Este Tribunal, revisado como fue el escrito de acusación presentado en su oportunidad por el Titular de la Acción Penal, de conformidad con los establecido en el artículo 313 del Texto Adjetivo Penal Vigente ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN, consignada por la Fiscal Centésimo Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos CARLOS OSWALDO RODRIGUEZ SALAS, VIELMA JOSEFINA OLIVEROS LUGO, KERLYS ALEJANDRA TRAVIESO, RODRIGUEZ BASTIDAS JOSE GREGORIO, por la comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de distribución y expendio, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación al articulo 163 numeral 5 ejusdem, al considerar que dicha acusación cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 308 del reformado Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que fue indicado tanto en el aludido escrito acusatorio como lo expuesto en forma oral en esta audiencia, haciendo la plena identificación de las partes, más específicamente de los imputados. Así mismo, de manera clara, precisa y circunstanciada ha señalado cual es el hecho punible que se le atribuye al imputado de autos; igualmente indica, los fundamentos de la imputación, con los elementos de convicción que la motivan y que llevaron al Ministerio Público a concluir en la participación del imputado en los hechos señalados. También, hace la subsunción de los hechos en el derecho y señala la calificación jurídica por la cual acusa a los ciudadanos CARLOS OSWALDO RODRIGUEZ SALAS, VIELMA JOSEFINA OLIVEROS LUGO, KERLYS ALEJANDRA TRAVIESO, RODRIGUEZ BASTIDAS JOSE GREGORIO, que no es otro que las conducta previstas en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación al articulo 163 numeral 5 ejusdem que tipifica el delito de TRAFICO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de distribución y expendio, también señala, cuales son aquellos medios de prueba que se presentaran en el debate oral y público, con indicación de su pertinencia y necesidad; y finalmente ha solicitado el enjuiciamiento del acusado, dándole así cumplimiento a todos los requisitos que al efecto establece la norma, compartiendo igualmente la calificación jurídica otorgada a los hechos por la representación fiscal. SEGUNDO. En lo que respecta a las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, evidencia que han sido obtenidas sin menoscabar derechos o garantías constitucionales y legales, observándose todas las disposiciones legales que regulan la materia, es por lo que SE DECLARAN LICITAS; así mismo, por cuanto, las pruebas ofrecidas no violentan normas procedimentales y por ende el debido proceso y el principio de legalidad, pues no determinan inseguridad jurídica SE DECLARAN LEGALES; de igual modo, visto que las mismas se refieren directa o indirectamente a los hechos objeto del presente proceso penal que fue investigado, las cuales son útiles para descubrir la verdad de los acontecimientos y la participación del imputado de autos, SE DECLARAN ÚTILES Y PERTINENTES conforme a los artículos 181, 182 y 183 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, este Juzgado, ante el ofrecimiento del caudal de pruebas sólo controla la existencia de los elementos de prueba aportados por las partes decidiendo sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, correspondiendo al Juez de Juicio escudriñar las pruebas una a una, visto que se llega al juicio oral para comprobar la certeza última de planteado en la acusación, y sin que hayan sido impugnadas por la Defensa. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien aquí decide, es ajustado a derecho. En el contexto anterior de acuerdo a lo establecido en el Artículo 313, ordinal 9° del reformado Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas admitidas son las siguientes: PRUEBAS: EXPERTOS: 1.- Los testimonios de los Expertos EIMY RANGEL, adscrito al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana. Por ser quien suscribe el ACTA DE PERITACIÓN y DICTAMEN PERICIAL QUIMICO-BOTÁNICO de las sustancias incautadas. 2.-Los testimonios de la Experta RESABALA DENYS, adscrito a la División de Documentología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Por ser quien la EXPERTICIA TÉCNICO COMPARATIVO DE AUTENTICIDAD Y FALSEDAD del dinero incautado 3.-Los testimonios de los Expertos ANDREINA PEÑA, adscrito al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana. Por ser quien suscribe la EXPERTICIA DE BARRIDO de tres (03) bolsos incautados durante el procedimiento. 4.- Los testimonios de los Expertos LILIA VERA, adscrito al Laboratorio Central de la Guardia Nacional Bolivariana. Por ser quien suscribe la EXPERTICIA DE BARRIDO de UN (01) COLADOR incautado durante el procedimiento. 5.- Los testimonios de las Expertas YENYS GIMON y KRYSVANIA BENDANA, adscrito al Laboratorio de Toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas. Por cuanto suscribe la EXPERTICIA TOXICOLÓGICA IN VIVO a los acusados. FUNCIONARIOS POLICIALES: 1.- Los testimonios de los funcionarios SUPERVISOR YURMING MARTINEZ, OFICIAL AGGREGADO SIMÓN CHAVEZ, LOS OFICIALES WILFRIDO ARMAS, LUIS RODRIGUEZ, ELICAR ESCORCHE, JHORWIN SARMIENTO Y JAIRO ZACARIAS, OFICIALES VICTOR MONTILLA, OFICIAL GERSON ROJAS, JULIO JOSE y ARIAS JOHAN Adscritos al Servicio Antidrogas de la Policía Nacional Bolivariana, por cuanto los mismos participaron en el procedimiento policial que dio como resultado la aprehensión de los ciudadanos JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BASTIDA, CARLOS OSWALDO RODRIGUES SALAS, KERLYS ALEJANDRA TRAVIESO, VILMA JOSEFINA OLINVERO LUGO. TESTIGOS: 1.-Los testimonios de los ciudadanos DESSIRE HERNANDEZ, LEONARDO VIVAS, por cuanto los precitados ciudadanos fungieron como testigos presénciales del procedimiento que diera como resultado la aprehensión del ciudadano imputados de autos. 2.-Testimonio de la ciudadana DAYLIN COSCORROSA. Ahora bien, en cuanto a la prueba ofrecida por la representación fiscal no se admite para la exhibición y lectura las actas de de entrevistas, en cuanto al acta policial solo será admitida para ser exhibida a los funcionarios actuantes. IGUALMENTE SE ADMITE LAS SIGUIENTES PRUEBAS DE LA DEFENSA PRIVADA: 1.-Testimonio de la ciudadana MARIELENA BARRAIS CANDIO, titular de la cédula de identidad Nº V-24.724.745. 2.- Testimonio del ciudadano JOSE GREGORIO VALERA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.734.605. 3.-Testimonio de la ciudadana FLOR NAZARETH ALCALA GUTIERREZ, titular de la cédula de identidad Nº V-28.100.109. 4.-Testimonio del ciudadano JUAN GABRIEL GONZALEZ CORONADO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.268.778. 5.-Testimonio del ciudadano EDIXON ANTONIO VARGAS MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-13.688.882. 6.-Testimonio del ciudadano EDUARDO GUTIERREZ JALAMBI, titular de la cédula de identidad Nº V-21.114.511. DE IGUAL MODO SE ADMITEN LAS PRUEBAS DE LA DEFENSA PÚBLICA 3º PENAL: 1.-Testimonio COSCORROSA ALVAR DAILYM ALEJANDRA, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.216.742, en su condición de testigo. 2.- Testimonio TORRES RAMIREZ SANDRA LLIANA, titular de la cédula de identidad Nº E-83.150.540, en su condición de testigo. 3.-Testimonio ELSALY BEATRIS YEPEZ GALUE, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.740.433, en su condición de testigo. Igualmente, con base al principio de la Comunidad de la Prueba la defensa, en este caso, podrá hacer uso de las ofrecidas por el Ministerio Público y admitidas por este Despacho, como a bien tenga. TERCERO: Seguidamente una vez admitida la acusación Fiscal, este Tribunal procede a informar e instruir a los acusados de autos ciudadanos JOSE GREGORIO RODRIGUEZ BASTIDA, CARLOS OSWALDO RODRIGUES SALAS, KERLYS ALEJANDRA TRAVIESO, VILMA JOSEFINA OLINVERO LUGO, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso contenidas en los artículos 38, 41 y 43 todos del texto adjetivo penal, relativas al Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, Suspensión Condicional del Proceso, así como se le instruye sobre el Procedimiento Especial Por Admisión de los Hechos previsto en el artículo 375 ejusdem; y en atención con la sentencia número 108, de fecha 23/02/2001 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia donde se expresa que la importancia de la actividad a cargo del Juez de Control radica “…en el hecho que el imputado y su defensa teniendo conocimiento de tales medidas opte o no acogerse a las mismas obteniendo, en caso de optar, los beneficios en ellas contempladas, por lo que seguidamente se le pregunta al acusado ciudadano, si desea acogerse a alguna de las medidas indicadas, e impuesto como se encuentra el mismo del contenido del artículo 49, ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estando libre de presión, apremio y coacción manifestó: “NO DESEAMOS ADMITIR LOS HECHOS. ES TODO”. CUARTO: En cuanto a la solicitud Fiscal relativa al mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los acusados de autos a la cual se opusieron las ambas defensas solicitando su revisión, esta Juzgadora considera que los motivos que dieron origen a la misma no han variado, por cuanto nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad, la cual no se encuentra evidentemente prescrita, de igual forma existen en autos una acusación y medios de prueba admitidos por este Tribunal y directamente relacionados con los hechos que indican a esta Juzgadora que los ciudadanos acusados han sido los presunto autores o partícipes en la comisión del delito que nos ocupa, así mismo se encuentra latente el peligro de fuga y obstaculización, ello en razón de la pena que pudiera llegarse a imponer así como la magnitud del daño causado, pues nos encontramos ante un tipo penal que afecta a la personas y el derecho a la propiedad, aunado a que en actas existe unas testigos cuyos dicho pueden verse afectados en el caso de que los imputados de autos estuvieran en libertad, todo ello de conformidad con los artículos 236, en sus tres numerales, en relación con el 237 numerales 2º, 3º y parágrafo primero y 238 en su numerales 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentos suficientes para mantener de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. La presente decisión se fundamentará por auto separado. QUINTO: En relación a la solicitud de que hace el Ministerio Público relativo a la solicitud de autorización para proceder a la incineración de la droga incautada, el tribunal no lo va a acordar toda vez que se tiene que compulsar la causa por cuanto quedan aún personas que no se les ha emitido un acto conclusivo y están en espera de la continuación del presente proceso, razón por lo cual no se acuerda la solicitud de incineración en este momento…Omissis…”.

-III-
DE LA CONTESTACIÓN

Asimismo, se deja constancia que el profesional del derecho MILENA JOSEFINA CONTRERAS, procediendo en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalia Trigésimo Primero (31°) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, en los siguientes términos:
“…Omissis…

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
La recurrente basa la presente actividad recursiva, en el articulo 439 numerales 4, 5 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamenta el mismo señalando entre otros argumentos los siguiente:
"...En conclusión la decisión del Juez Cuadragésimo Noveno de Control, no tiene asidero jurídico considerando asi que esta contravención con normas de naturaleza constitucional (sic) y consecuentemente causa un gravamen irreparable toda vez que el titular de la acción penal no tuvo elementos los cuales pudiesen adminicularse y pudiesen superficialmente comprometer a mi asistido, vulnerando asi el derecho a la defensa, y al debido proceso ya que al no existir una cadena de custodia seria y debidamente bien estructurada (sic),es pretender atribuir un delito totalmente apartado de la realidad, ya que al no existir una cadena de custodia no podría el Juez declarar sin lugar esta nulidad toda vez que no existe un SUSTENTO LEGAL, (...) En virtud de esta situación se solicito la NULIDAD de la acusación de conformidad a lo establecido en lo Articulo (sic) 174,175 y 176 del Código Orgánico Procesal Penal ..."
Ahora bien esta Representación Fiscal, tomando en cuenta los argumentos propalado por la defensa técnica, considera que el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, decidió en plena observancia de las disposiciones legales, toda vez que efectivamente el referido juzgado señalo cuales fueron los elementos o circunstancia que valoró acordar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano RODRIGUEZ CARLOS OSWALDO; asimismo es importante destacar que los fundamentos de la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, estuvo ajustada a derecho.
Tomando en cuenta, lo alegado por la Defensa Técnica del supra-mencionado ciudadano hoy imputado de autos, si entrar al fondo de 10 señalado en el escrito
Aunado a ello es de destacar el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1728 de fecha 10 de Diciembre de 2009 ponencia de la magistrada Carmen Zuleta De Merchán, en donde la referida sala reitera con carácter vinculante los criterios mediante los cuales ha calificado como lesa humanidad aquellos delitos vinculados al trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, quedando excluidos estos de los beneficios procesales, el indulto, la amnistía y el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad, sentencia de la cual se extrae;
"...los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crimines de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serian las medidas cautelares sustitutivas subrayado nuestro...
Al comparar el articulo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la ultima norma mencionada, reconoce como imprescriptibles a los delitos contra los derechos humanos, la sala debe concluir que el delito de trafico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el articulo 271 constitucional, como delito de lesa humanidad..."
Es oportuno destacar, que los casos que se investigan por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, son considerado por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, por lo que su comisión es calificada como infracciones penales máximas, equiparados a los crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual estos delitos deben ser severamente sancionados, ya que atentan gravemente contra la integridad física o la salud mental de todos las personas, por lo que, representan una grave amenaza para el bienestar de todos los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad; como consecuencia, se deben tomar acciones contundentes para evitar que situaciones como las planteadas up supra puedan conllevar a la impunidad en la comisión de tales delitos ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice el proceso y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos. En este sentido se pronunció la SALA CONSTITUCIONAL del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3421 de fecha 09 de Noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.

"Debe resaltarse que la Constitución limita los Poderes del Estado y de igual forma establece los mecanismos de su Legitimación, así como los marcos de desenvolvimiento de la acción del aparato del Estado, así vemos por ejemplo que condiciona la acción del Ius Pun iendi que realizan los Órganos estadales competentes. Esta fund& punitiva esta sometida a varios principios: El principio democrático que implica un control efectivo del ejercicio de tal actividad, por cuanto ya no solo pertenece al estado, si no que también están involucrados el pueblo y los sujetos procesales, al principio de /a primacía constitucional que implica su dominio sobre las normas instrumentales y procesales, pues las normas constitucionales están Ilamadas a ser aplicadas directamente a las controversias y para ello por regla general no requiere de la mediación de la ley, por cuanto tienen un contenido normativo propio y autosuficiente y por ultimo al principio de la legalidad que significa que para juzgar penalmente debe basarse en la ley previa de origen legitimo."
En definitiva, considera quien aquí suscribe que la conducta desplegada por el hoy imputado de auto, debe verse en el hecho o intención de este en afectar a la salud de un número indeterminado de individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de organización de los individuos y de la convivencia en sociedad.
En atención a las facultades consagradas en la Carta Magna, así como en nuestro Norma Adjetiva Penal, se considera que en el presente procedimiento no existe violación del debido proceso, evidenciándose que de las actas se encuentra, que el hoy imputado de autos, plenamente acreditada la existencia del hecho punible, ajustado a derecho, por lo tanto el A Quo ciertamente decidió lo correcto de conformidad con lo dispuesto en la norma penal adjetiva, en acatamiento a la jurisprudencia patria y en análisis de los elementos de convicción y los medios de prueba presentados por el Ministerio Publico al momento de de la referida audiencia, garantizando así las resultas del debido proceso.
PETITORIO
Por todos los fundamentos antes expuestos, solicito a ustedes de conformidad con lo establecido en el Artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, declaren SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la abogada el abogado JESÚS ANTONIO GUTIERREZ MARTÍNEZ, en su carácter de Defensor Público Tercero (3°) con competencia en Materia Penal para actuar ante los Tribunales de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, en representación del ciudadano CARLOS OSWALDO RODRIGUEZ SALAS, en contra de la decisión dictada en fecha veintiséis de enero de dos mil quince (26-01-2015), por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente 49c-S631- 14 (nomenclatura de ese juzgado)…Omissis…”.

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, Defensor Público Penal Tercero (03°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano RODRIGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2015, por el Tribunal en Funciones de Control Nº 49 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar. Esta Alzada procede a resolver las denuncias planteadas en los siguientes términos:
El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la defensa de confianza que la decisión recurrida le ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa.
Señala la impugnante que la A quo decidió declara SIN LUGAR la nulidad propuesta por la defensa, sin analizar que el Ministerio Publico en su escrito acusatorio desnaturalizo el proceso penal, por cuanto del mismo existe un cúmulos de errores y vicios en relación a la cadena de custodia, por cuanto la vindicta pública no demuestra la existencia de bienes, no existiendo el registro de la cadena de custodia.
Considera el recurrente, que la decisión de la A quo, no tiene asidero jurídico, por estar en contraversión con normas de naturaleza Constitucional y en consecuencia causa un gravamen irreparable, toda vez que el titular de la acción penal no tuvo elementos, para atribuir un delito tan grave como lo es el delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, por cuanto los mismos fueron insuficientes, al no existir una cadena de custodia.
Por otro lado, alega la defensa, que el Juez de Control al declarar sin lugar la nulidad, es avalar una acusación insustancial, dándole un tratamiento de culpable a su defendido, al no existir dentro de las actuaciones la experticia de ley a la supuesta sustancia encontrada en el local objeto del allanamiento.
Además, aduce la defensa, que al momento de realizarse el allanamiento en el local, había la existencia aproximada de cuarenta y cinco (45) personas, las cuales no se aprehendieron, y que los funcionarios policiales fueron discrecionales y acomodaticios en el procedimiento, ya que decidieron quienes personas quedaban detenidas, las cuales fueron presentadas ante un tribunal de Control, quedando algunas de ellas en libertad, a las cuales no se les presento ningún acto conclusivo.
Continúa exponiendo la defensa, que existe violación al debido proceso, en relación a la ORDEN DE ALLANAMIENTO por cuanto la misma debe de cumplir con lo establecido en la Ley, ya que los Funcionarios que se encontraban plenamente identificados en dicha orden, se hicieron acompañar por otros que no se encontraban autorizados.
Prosigue arguyendo la defensa que, se observa la inexistencia de la Inspección Técnica en el sitio del suceso, elemento este de importancia para que quede acreditado el lugar o sitio del suceso, ello a los fines de la constatación de los hechos por el Titular de la acción penal en su escrito acusatorio.
Por último, solicita que se declare Con Lugar el presente Recurso de Apelación, que se declare la Nulidad de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por violación a los Derechos y Garantías Fundamentales.
Ahora bien, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 432, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

También ha establecido la Jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 1346, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 13 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa, al respecto se destaca lo siguiente:

“…Según la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vía ordinaria prevista en el ordenamiento jurídico –en este caso, como se dijo disponía de la solicitud de nulidad absoluta contra el acta que contiene lo decidido en la audiencia preliminar, y contra el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en lo artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual puede denunciarse la pretendida infracción constitucional alegada por el accionante mediante este amparo, medio de impugnación que además puede ejercerse en cualquier estado y grado del proceso-, a través del cual podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es tutor de la constitucionalidad, por lo tanto, si bien el precedente judicial debe aplicarse en casos análogos, en el caso bajo examen, las circunstancias fácticas no guardan la debida correspondencia con los casos ya resueltos por esta Sala y que el apelante pretende hacer valer como precedente judicial…”

Establecido lo anterior, esta Alzada procederá a resolver cada uno de los puntos impugnados por la Defensa de Confianza, en razón de que tal como se ha reseñado anteriormente, es criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa.
Esta Corte de Apelaciones verifica del folio 01 al 10 del recurso de apelación del thema in decidendum, que la defensa en una técnica muy confusa titula “1. Las que causen gravamen” pero luego señala situaciones violatorias de principios fundamentales de derecho como son: debido proceso, y derecho a la defensa. Se deja expresa constancia que tales alegatos serán resueltos por esta Superioridad como nulidad absoluta y no como gravamen irreparable pues ya este punto fue resuelto ut supra toda vez que la defensa de confianza al referir que la decisión recurrida le ocasionó a su defendido un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como son debido proceso, y derecho a la defensa, obviamente confundió ambos planteamientos.
Esta Alzada en líneas anteriores resolvió que “…no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad..”.
Así las cosas, se verifica que el impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarada la nulidad de las actuaciones, al considerar que el Ministerio Público desnaturalizo el proceso al existir un cumulo de errores y vicios en relación a la cadena de custodia, la cual garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, al no existir el registro de la cadena de custodia, así mismo al existir violación al proceso en relación a la orden de allanamiento, por haber habido en el proceso, funcionarios policiales que no fueron debidamente autorizados por el Tribunal.
De las actuaciones habidas se observa que riela al folio 01al 04 de la primera pieza del expediente original, solicitud por parte de la Fiscalía Auxiliar Centésima Decima Novena del Área Metropolitana de Caracas, de orden de allanamiento, en virtud de que en fecha 20 de junio de 2014, Funcionarios adscritos al servicio Anti- Droga de la Policía Nacional Bolivariana, fueron abordados por un ciudadano, manifestando que en el MUNICIPIO LIBERTADOR, PARROQUIA EL RECREO, LOCAL COMPRENDIDO POR DOS NIVELES, EL PRIMER NIVEL PROTEGIDO POR UN PORTON ELABORADO EN MATERIAL DE ACERO DE COLOR GRIS, QUE FUNGE COMO ENTRADA PRINCIPAL, EL SEGUNDO NIVEL ES UN ESPACIO CERRADO, BOULEVAR DE SABANA GRANDE CALLE EL COLEGIO, se encuentra un local donde se realizan celebraciones de tipo clandestino, conocido como SHADOWE, en dicho recinto se encuentran varios sujetos que se dedican a la venta y consumo de drogas… es por ello que esta representación Fiscal recibida la información emitió orden de inicio de la investigación ordenando la práctica de diversas diligencias de investigación.
Consta en el expediente al folio 08 del expediente original, orden de inicio de Investigación de fecha 14 de julio de 2014.
Así mismo, se observa decisión emanando del Tribunal Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 28 de julio de 2014, en la cual acuerda ordenar el Allanamiento.
Consta también, Acta de Allanamiento a los folios 39 al 49 del expediente original, en la cual se deja constancia del procedimiento realizado por funcionarios adscritos al Servicio Anti Droga del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y por Funcionarios Adscritos a la Unidad Especial de Operaciones de ese cuerpo Policial.
Así mismo, consta también acta policial de allanamiento de fecha 02 de agosto de 2014, suscrita por los Funcionarios adscritos al Servicio Anti Droga Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana y por Funcionarios Adscritos a la Unidad Especial de Operaciones de ese cuerpo Policial.
Consta en Actas, al folio 75 del expediente original acta de identificación provisional de la sustancia, en la cual se deja constancia de la sustancia incautada y la prueba de orientación realizada.
Así mismo, cuanta al folio 134 del expediente original, Registro de Cadena de Custodia de evidencia físicas colectadas de Mil Novecientos Cincuenta Bolívares elaborado en papel moneda de aparente curso legal.
Al folio 135 del expediente original, consta, Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de la sustancia ilegal, la cual fue incautada en el procedimiento.
Al folio 136 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de la sustancia ilegal incautada en el procedimiento realizado.
Al folio 137 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de la sustancia ilegal incautada en el procedimiento realizado.
Al folio 138 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento realizado.
Al folio 139 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento realizado.
Al folio 140 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento realizado.
Al folio 141 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento realizado.
Al folio 142 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento realizado.
Al folio 143 del expediente original, consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, de objetos de interés criminalísticos incautados en el procedimiento realizado.
Ahora bien, observa la Sala que el recurrente, fundamenta su apelación solicitando la nulidad absoluta del Allanamiento efectuado en fecha dos (02) de agosto de 2014, ya que según su criterio se violentó el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.
En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron previos al procedimiento de investigación realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidroga, y por Funcionarios Adscritos a la Unidad Especial de Operaciones de ese cuerpo Policial, quienes aprehendieron al hoy acusado, y por haber dejado en el acta de investigación de fecha 27 de junio de 2014, constancia de haberse trasladado en labores de investigación y vigilancia hacia el Municipio Libertador, Parroquia El Recreo, Boulevard de Sabana Grande, calle El Colegio en la cual pudo observar …” nos dirigimos de manera discreta hacia el lugar donde se encontraban los equipos electrónicos de sonido (miniteca), el cual se encuentra adyacente al espacio que funge como barra, donde logramos avistar a un ciudadano con las siguientes características: tez trigueña, contextura gruesa de aproximadamente 1,70 mts, quien es minusválido y el DJ del local clandestino, a quien logramos visualizar intercambiando objetos de diminutos tamaños por dinero con ciudadanos que se encontraban dentro del local, y a quien logramos identificarlo presuntamente con el nombre de “CARLOS”, así mismo se logro avistar en el suelo del local gran cantidad de bolsas herméticas de color traslucido, como también restos de envoltorios tipo cebolla, y restos de capsulas medicas…”.
Observa esta Sala, que previa a la investigación, proceden los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidroga, a solicitar en fecha 20 de de junio de 2014, la tramitación al órgano competente de la Orden de Visita Domiciliaria.
Ahora bien, este Tribunal Colegiado trae a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciado como violado el cual establece lo siguiente:

Artículo 49: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…”.
1° La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.
En este sentido, es preciso hacer referencia a las jurisprudencias en relación al debido proceso, evidenciadas en los siguientes extractos:
“…Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas”. (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000).

“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas”. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001).

De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así:

A)” 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;
2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos” (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001)…”

Ahora bien, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales, fue bien llevado, por cuanto se evidencia de las actas del expediente, que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, dejándose constancia que previa a la investigación realizada, solicitaron la tramitación de la correspondiente orden de allanamiento; quien fue autorizada por el Organismo jurisdiccional competente, quien dejo plasmado en la respectiva orden de allanamiento, la identificación de los funcionarios autorizados para tal fin; ahora bien en relación a lo manifestado por la defensa, donde señala que en el procedimiento de allanamiento se encontraban funcionarios policiales no autorizados por el Tribunal, es importante establecer que la identificación de los funcionarios actuantes en la orden de allanamiento se hace a los fines de establecer responsabilidades en caso de que se cometa un exceso o abuso policial, de tal manera que si se encontraban en el procedimiento Funcionarios Policiales no autorizados en dicha orden, en nada altera el procedimiento, ya que en el acta levantada se refleja quien o quienes realizaron el procedimiento, de tal manera que esta Alzada no evidencia vicio alguno en el procedimiento realizado.
Ahora bien la Sala acota lo siguiente; del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado delito, lo cual, de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado, ya que como se dijo anteriormente, previo a una investigación realizada por Funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidroga, se solicito la tramitación de una orden de allanamiento, con el propósito de verificar los hechos investigados; y por tanto, el allanamiento efectuado en el inmueble donde presuntamente se encontraban el elementos de interés criminalístico y fuera detenido el imputado de autos, según consta en el acta de investigación penal, se encuentra revestido de toda legalidad, ya que se practicó con los requisitos básicos y con apego a las leyes y a la constitución, específicamente a lo estatuido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

Artículo 196. “…Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en un morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.”.

Cabe agregar, que ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.
Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legítima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de una orden de allanamiento emitida por un juez competente para ello, cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley, y con la finalidad de obtener elementos de interés criminálisticos, tal como ocurrió en el presente caso, y como se puede observar del registro de cadena de custodia; procedieron dichos funcionarios a la detención del imputado, y a la incautación de los objetos, por encontrarse inmerso dentro de los requisitos estatuidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de haberse acompañado de dos testigo presencial, que si bien, considerando que en virtud del delito imputado, y en las circunstancias en las que se efectuó el allanamiento, no cualquiera se presta como testigo para presenciar ese tipo de procedimiento, por temor a represalias.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, en relación al allanamiento precisó:

“…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]”.
Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: Ramiro Antonio Galván González), en los siguientes términos:
“encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”.

Igualmente este criterio fue reiterado por la misma Sala en fecha 28-02-208, en sentencia N° 268, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, cuando dejó sentado lo siguiente:

“….Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: Haidee Beatriz Miranda y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:
“En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.
Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.
En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 210”…”

Por lo que a criterio de quienes aquí deciden, no existe violación de norma constitucional o legal alguna como lo alega la parte recurrente, toda vez que el allanamiento se efectuó en cumplimiento de los requisitos que lo hacen procedente, previa investigación, de tal manera que tal circunstancia autoriza a los funcionarios a la aprehensión del ciudadano RODRIGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO y a la incautación de los elementos que sean considerados de interés criminalístico, a los fines de lograr la finalidad del proceso, como lo es, la verdad de los hechos. Y así se decide.
Ahora bien, respecto a la denuncia referida a que los funcionarios actuantes obviaron lo establecido en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la cadena de custodia, específicamente a que no se demostró la existencia de bienes, como son celulares, bolsos y mucho menos droga, por no existir el registro de la cadena de custodia, esta Alzada observa, que la defensa del imputado antes identificado no señala de manera clara el motivo por el cual a su criterio no existe una custodia seria y debidamente estructurada, ya que de la revisión detallada al expediente, se observa el registro de la cadena de custodia de la sustancia ilegal colectada, así mismo los objetos de interés criminalisticos incautados, que sirvieron al Ministerio Publico para presentar el escrito de acusación en contra del ciudadano CARLOS OSWALDO RODRIGUEZ SALAS, lo que hace imposible un mayor abundamiento por parte de esta alzada respecto al punto en mención, evidenciándose que lo único que refiere es que tal violación se acentúa a su juicio en un cumulo de errores y vicios que presenta la cadena de custodia, sin especificar cuáles son.
Ahora bien, Señala el recurrente que la decisión impugnada se limita a la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta interpuesta, sin ningún tipo de fundamento, no cumpliendo la misma con las exigencias de la motivación debida, lo que constituye una grave irregularidad.
Ahora bien, esta Sala al examinar el texto del fallo impugnado, observa que la Jueza a quo, en el acto de la Audiencia Preliminar, de fecha 26 de enero de 2015 en el punto previo de su pronunciamiento expuso las razones por las cuales, declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de ambas defensas por cuanto el Ministerio Publico dejo claramente establecidos los elementos probatorios, y a tal efecto al señala lo siguiente: “…en cuanto a lo alegado por el defensor privado relativo a la violación de derechos y garantías constitucionales y legales, específicamente a lo relativo a la cadena de custodia se evidencia que todos los objetos incautados fueron debidamente plasmados en el acta que los funcionarios actuantes efectuaron al respecto, relación al ingreso de un funcionario distinto a aquellos que estaban en la orden, se evidencia que, la identificación del cuerpo policial que practica o practicará el allanamiento se hace a los fines de establecer responsabilidades en caso de que se cometa un exceso o abuso policial al momento de su realización, sin embargo aún cuando un funcionario sustituya a otro de los nombrados en actas, en modo alguno viciaría de nulidad lo actuado ya que se refleja en actas quien o quienes realizaron el procedimiento…estima este Juzgado pertinente declara sin lugar la petición de nulidad formulada, y sin lugar lo alegado por ambas defensas en sus escritos de oposición a la acusación fiscal ya que la misma reúne todos los requisitos establecidos en la Ley…”.
De allí que, advierten quienes aquí deciden, que la jueza a quo dio cumplimiento a lo establecido en el texto adjetivo penal, referido a exponer los motivos por los cuales declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la acusación, no observándose en las actuaciones, violación o vulneración de derecho o garantía constitucional alguno, en virtud de que tal y como se observa de la recurrida, la jueza expone claramente las razones por las cuales declara sin lugar la solicitud de nulidad de la defensa, señalando con claridad y con razonamientos lógicos el por qué las declaraba sin lugar. Asimismo señaló que los medios probatorios fueron ofrecidos con indicación de su necesidad y pertinencia, teniendo en cuenta lo requerido en el numeral 5 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser presentados en el juicio correspondiente, siendo obtenidos de forma licita, donde se señala la necesidad y pertinencia para demostrar la comisión del hecho punible y la responsabilidad penal del imputado RODRIGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, en la comisión del delito de, Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución y Expendio, prevista y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en relación con el articulo 163 numeral 5 ejusdem. Por lo que se evidencia la conexión del hecho delictivo, la calificación jurídica aportada por el ministerio público, la necesidad de las pruebas y la continuación de las mismas las cuales crean nexo de causalidad del hecho punible.
Por todo ello estima la Corte, que la afirmación del recurrente como fundamento de la impugnación de la decisión, no satisface los requerimientos de la causal invocada, ya que con los párrafos antes citados se obtiene la convicción de que la recurrida no contiene los vicios denunciados, y se evidencia que se dio cumplimiento a los establecido en la normativa legal; así como tampoco observarse alguna violación o vulneración de derecho o garantía constitucional; por lo tanto, al carecer la apelación de sustento jurídico, y no asistirle la razón al recurrente, en consecuencia, ésta debe ser declarada sin lugar. Y así se decide.

DECISIÓN

En base a las precedentes consideraciones, esta Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por por el profesional del derecho JESUS ANTONIO GUTIERREZ MARTINEZ, Defensor Público Penal Tercero (03°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en su carácter de defensor del ciudadano RODRIGUEZ SALAS CARLOS OSWALDO, conforme a lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26 de enero de 2015, por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaro sin lugar la nulidad propuesta por la defensa en cuanto al escrito acusatorio.
Publíquese, regístrese, y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia de éste Circuito Judicial Penal que corresponda. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los Diecinueve (19) días del mes de junio del año 2015.
LA JUEZ PRESIDENTE
(PONENTE)

DRA. MARILDA RIOS HERNANDEZ

LAS JUEZAS INTEGRANTES

DRA. NORMA SANDOVAL MORENO DRA. LEYVIS AZUAJE

LA SECRETARIA

ABG. LILIANA VALLENILLA

CAUSA N° 3734-15 (Aa)
MRH/NSM/LA/LV/mrh.-